建设工程施工合同纠纷（3） | 法宝案例
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建设工程承包人主张其实际施工量超出了合同约定，并据此向发包人主张增加的施工费，法院是否予以支持？
关键词：建设施工；增加施工量；变更合同；举证责任
裁判要旨：合同当事人应当按照合同履行义务，一方擅自变更合同内容，另一方不承担相应责任。在举证责任的分配上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，变更合同一方主张另一方承担责任的，应当证明对方同意其变更合同，即双方就合同达成了新的约定。因此，建设工程承包人主张其实际施工量超出了合同约定，并据此向发包人主张增加的施工费，其应当就发包人同意增加施工量以及实际增加施工量的具体情况承担举证责任，否则法院不予支持其主张。
相关案例：
赵富超与重庆筑安建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案（法宝引证码：CLI.C. 2134795）
中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
（2013）民申字第1138号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵富超。
委托代理人：刘崇洪，重庆红岩律师事务所律师。
委托代理人：刘潇，重庆天之合律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆筑安建筑工程有限公司。
法定代表人：李陶，该公司总经理。
委托代理人：谢鹏，重庆坤源律师事务所律师。
委托代理人：伍崇利，重庆坤源律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆继善房地产开发有限公司。
法定代表人：牟兰，该公司总经理。
委托代理人：谢鹏，重庆坤源律师事务所律师。
委托代理人：伍崇利，重庆坤源律师事务所律师。
一审第三人：重庆渝松建设有限公司。
法定代表人：孙启华，该公司总经理。
再审申请人赵富超因与被申请人重庆筑安建筑工程有限公司（以下简称筑安公司）、重庆继善房地产开发有限公司（以下简称继善公司）及一审第三人重庆渝松建设有限公司（以下简称渝松公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2012）渝高法民终字第00119号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
赵富超申请再审称：二审法院认定基本事实错误。（一）二审法院认为外运土石方不是合同承包范围错误。1.依据赵富超与渝松公司签订的施工合同，施工内容按设计图说，故设计图说的全部内容都是施工范围。设计说明表明，外运土石方是施工范围。2.实际施工过程中，双方均把外运土石方作为赵富超的施工范围。赵富超于2008年1月8日报请施工组识设计，同年1月14日监理公司同意此方案。1月20日继善公司、筑安公司工程部同意此方案。施工组织设计第26页第4.2.2.3条明确规定，赵富超应对挖出的非适用性土料进行弃土处理，弃土时按业主和监理的要求执行。在施工过程的往来其它函件中，筑安公司、继善公司均将外运土石方作为赵富超的施工范围。3.工程竣工后，竣工图说也认可了赵富超已完成了土石方外运的工作内容。（二）二审法院认为赵富超未能举示出其外运土石方量的签证错误。1.2008年1月16日，赵富超报请确认运土石方外运距离2100米，继善公司、筑安公司工程师2008年1月18日签字，监理工程师2008年4月15日认定情况属实。同日，赵富超报请关于堤防工程土石方挖运的现场签证单也证明，外运土石方的运距为2100米是双方确定的。2.土石方外运量的计量，若是挖方大于填方，应采用挖方减去填方等于外运量的方法来计算。2007年12月20日，双方于施工前测实了《河堤原始地貌抄测记录》，在土石方挖至设计标高达到竣工验收标准后，土石方方量是能计算出来的。一审法院委托重庆中瑞工程造价咨询公司鉴定的结果是，土石方挖运量是182557.88立方米。司法鉴定结论书是依据“该工程承包合同，补充协议，施工图，竣工图，签证单，核价材料申报表，施工方案及往来函件”编制计算出来的。其中，竣工图说确定了运量以“原貌测量记录”为准的计量结算原则。二审认定的赵富超未能举示外运土石方量的签证不妥。（三）二审法院认为2008年2月的工程进度表不能证明外运土石方的事实错误。2008年2月，赵富超报请总进度款6652005.46元，对方审定为5005692.47元。在报送的进度款中，含土石方外运造价260万元。甲方审定的行为证明赵富超2月份确实进行了外运土石方的施工，且土石方外运造价260万左右。（四）赵富超提供了确实充分的证据，原判决划分的举证责任不妥。赵富超依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。
筑安公司、继善公司提交意见称：赵富超的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
渝松公司提交意见称：本案赵富超与筑安公司、继善公司产生的债权债务关系概与渝松公司无关。
本院认为，本案再审审查的争议焦点是案涉工程是否存在外运土石方的问题。现结合一、二审审理情况及赵富超的再审申请理由评析如下：
首先，赵富超认为，施工组织方案、竣工图和竣工图说等可以证明外运土石方属于合同承包范围，故二审法院认为外运土石方不是合同承包范围错误。但从二审判决前后文来看，二审法院所称土石方外运“并非合同确定的承包范围”中的“合同”，指的是《建设工程施工合同》和《东城半岛项目附属河堤工程施工合同补充条款》。依据《建设工程施工合同》第二条和《东城半岛项目附属河堤工程施工合同补充条款》第一条第一款的约定，涉案工程的施工范围及内容包括：土石方开挖、平整、夯实、砂卵石回填碾压夯实、混凝土齿墙施工、浆砌块石回填，混凝土面板、马道、花格预制面板铺装、道路施工、石砌栏杆安装、土石方回填碾压夯实和设计变更、甲方签证变更等。由此可见，案涉合同并未将外运土石方列为施工内容。赵富超提供的形成于前述合同签订之后的施工组织方案、竣工图和竣工图说等，显然无法反驳这一事实。故二审法院认定外运土石方不属合同承包范围并无不妥。
其次，若赵富超确实外运了土石方，则可能构成对施工内容的变更，在取得发包方确认后，双方仍可形成合同承包关系。赵富超提供了6号《现场签证单》等证据材料，认为二审法院认定其未能举示出外运土石方量的签证错误。经审查，6号《现场签证单》虽标注外运土石方的运距为2100米，但在建设单位一栏载明“请确定运量后补签”，表明就此项施工内容的结算，双方当事人明确应以签证为准。施工合同附件三《工程预（结）算编制审核规定》第4.1.3条“现场收方操作流程”也约定“基础开挖到设计的要求，由监理、发包人工程师（设计、地勘）验收合格（或整改后复查验收合格），发包人工程师通知造价工程师到现场收方，施工方提供一份经监理和发包人签字的本次要收方的基础桩号（自编号），按本文《基础土石方现场收方》程序分别注行现场收方，收方各作记录，现场收方完成后，三方（发包方、承包方、监理）及时当面核对数据并在承包人的原始记录上签字，承包人以原始记录为依据整理成正式收方原始记录，交发包人和监理单位签字盖章，以此作为基础工程基础土石方结算依据。”这进一步印证土石方外运应当有现场收方签证。本院询问中，监理公司现场代表刘景昭陈述，土石方外运应先申报，经核实确定运量后签证，结算以签证为准。据此，是否存在外运土石方以及外运土石方量的多少，应以外运土石方量的签证为依据。
虽然赵富超提供了2008年2月的进度报表，但该进度报表是为要求支付工程进度款而报送，既不能反映准确的工程量，也不能作为工程最终结算的依据，而且与前述以签证为准的约定不符，故不能作为存在外运土石方及计算土石方量的直接依据。赵富超还认为，根据“挖方-填方=外运量”的公式，可以计算出涉案工程外运量，从而确定土石方外运工程款。赵富超的该主张是就一般土石方工程而言，由于案涉工程属于边坡土石方工程，挖方位置处于渠江边，故在挖方过程中极易出现开挖出的土石方掉落于江中的情况，而掉落江中的土方不可能产生外运方量。而且，《渠县防洪指挥部水情登记表》及《2008年渠城涨水情况》等证据材料表明，赵富超于施工过程中堆放在渠江边的土石方有被洪水大量冲走的可能。况且按照6号《现场签证单》，外运土石方量需经项目当事人各方共同确认签证。赵富超关于以挖方量即原貌测量记录推断外运量的主张，缺乏客观确定性，本院不予采信。
再次，依照相关司法解释的规定，赵富超作为承包人，在能够证明发包人同意其施工的前提下，即使未能提供签证文件证明工程量发生，也可以按照其提供的其他证据确认实际发生的工程量。即外运土石方是否实际产生以及外运土石方量是多少，均应以实际施工为准，并按照实际外运土石方量计付该项工程价款。一审法院委托的重庆中瑞工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告载明，若涉案土石方全部外运，外运土石方量将达18万方。如此庞大的工程量，必然耗费巨大的人、财、物等资源，如需要确定倾倒外运土石方的地点、需要运载土石的车辆和机械设备，以及支付由此产生的各种费用等。然而，赵富超在一、二审审理中，始终未能提供支付人工费用、机械设备费用以及外运土石产生的渣场费用等证据材料，也不能按照法院的要求指明弃土地点。在赵富超未能提供其他确凿证据证明存在外运土石方的情形下，一、二审法院对其该项请求未予支持并无不当。
需要释明的是，在举证责任的分配上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，赵富超作为本案原告，应当就其存在外运土石方，并请求计付外运土石方工程款的主张，承担基本的举证责任。诉讼中，赵富超始终未能提供外运土石方量的确凿证据，未尽到应尽的举证责任，一、二审判决判定其承担举证不能的不利后果，于法有据。赵富超关于一、二审法院划分举证责任失当的理由不能成立。
综上，赵富超的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回赵富超的再审申请。
审 判 长 梁曙明
审 判 员 肖宝英
审 判 员 张 纯
二〇一三年九月二十二日
书 记 员 徐 阳