流押（流质）契约的认定及其效力裁判规则（上） | 法宝实务
【作者】徐忠兴（北大法律信息网签约作者）
【来源】法学45度〔ID：xzx-lawyer〕
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阅读提示：所谓流押（流质）契约，是指在抵押权（质权）设立时至债务履行期届满前，抵押权人（质权人）和抵押人（出质人）关于在主债权已届清偿期未受清偿时，抵押（质押）财产的所有权即移转为债权人所有的约定。判断当事人对抵押权（质权）实行方式的约定是否属于流押（流质）契约，以及如何判定流押（流质）契约的效力，现行法律所能提供的依据相当有限，绝大多数裁判规则来源于司法实践。本文以典型案例为参照，试对相关裁判规则加以提炼、整理，以飨读者。全文1万余字，分上下两部分推送，本期推送上半部分。
【法律依据】
1.《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日施行）（节录）
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
2.《中华人民共和国担保法》（1995年10月1日施行）（节录）
第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
第六十六条 出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
3.《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）（节录）
第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
第七十五条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月13日施行）（节录）
第五十七条 当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。
第九十六条 本解释第五十七条、第六十二条、第六十四条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第八十条之规定，适用于动产质押。
5.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日施行）（节录）
第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
【裁判规则】
1.借款合同双方当事人协商终止借款合同，同时签订商品房买卖合同，并将借款本金及利息转化为已付购房款的，不属于流押契约和“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”，该商品房买卖合同可以认定为有效。
适用解析：当事人双方签订借款合同后，虽为履行借款合同又签订了相应的商品房买卖合同，但该商品房买卖合同是借款合同双方当事人经协商一致，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，并经对账清算将借款本金及利息转化为已付购房款，同时对房屋交付、购房余款支付、违约责任等权利义务作出了约定，实质上是双方经协商一致终止借款合同关系，同时建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，属于借款合同到期借款人难以清偿债务时，通过签订商品房买卖合同的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《物权法》第一百八十六条规定的流押契约，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”。在不存在《合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。在确认商品房买卖合同合法有效的情况下，由于该合同项下已付购房款系由原借款本息转来，故对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。
参考案例：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案（最高人民法院〔2015〕民一终字第180号民事判决），见最高人民法院指导案例72号，载《最高人民法院关于发布第十五批指导性案例的通知》，最高人民法院审判委员会讨论通过，2016年12月28日法〔2016〕449号发布。
2.双方当事人基于同一笔款项分别签订商品房买卖合同和借款协议，约定借款人不能按期偿还借款，对方当事人可以要求履行商品房买卖合同取得房屋所有权的，不属于流押契约。
适用解析：双方当事人基于同一笔款项先后签订商品房买卖合同和借款协议，约定如借款到期，偿还借款，商品房买卖合同不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行商品房买卖合同。在商品房买卖合同和借款协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。双方当事人实际是以签订商品房买卖合同的方式为借款协议所借款项提供担保，同时借款协议为商品房买卖合同的履行附设了解除条件。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。而当事人之间约定借款人未按期偿还借款，对方通过履行商品房买卖合同取得房屋所有权的，表明对方并不能直接按上述约定取得房屋所有权，而只能通过履行商品房买卖合同实现。同时，双方当事人对于是履行商品房买卖合同还是履行借款协议具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行借款协议；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行商品房买卖合同。无论是履行商品房买卖合同还是履行借款协议，均符合双方当事人的意思表示，未损害任何一方的利益。因此，借款到期，借款人不能按期偿还借款，对方当事人要求并通过履行商品房买卖合同取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。
参考案例：朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案（最高人民法院〔2011〕民提字第344号民事判决），载最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第12期（总第218期）。
3.债务清偿期限届满前，当事人双方为清偿债务达成的以物抵债协议，不违反法律的禁止性规定，一方以该协议属于流押契约为由请求确认无效的，人民法院不予支持。
适用解析：以物抵债，又称代物清偿。只要当事人双方达成以物抵债协议，即完成了对债的履行标的的变更或附条件变更，新合同代替了旧合同。如果债务人未按照以物抵债协议履行，债权人有权主张获得代替物来达到实现债权的目的，并要求债务人按照新合同承担违约责任。债务清偿期限届满前的以物抵债协议与流押契约不同，以物抵债协议不具有担保性质，只是对债的履行的变更，是平等民事主体之间建立在意思表示自由、真实的基础上的合意，不存在债权人利用优势地位获得大于债权的利益的情形。因此，以物抵债协议不违反法律的禁止性规定，应当认定为合法有效。基于上述，债务清偿期限届满前，债务人与债权人就某特定物进行协商作价，达成如债务人到期不能清偿债务，则以相当价值的该特定物抵销债务的协议，属于以特定物折价抵偿债务协议，其性质为以物抵债协议，并非抵押担保行为，不违反法律的禁止性规定。因此，当事人以该约定属于流押契约为由请求确认以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。
参考案例：山西智海房地产开发有限公司诉山西羽硕房地产开发有限公司、山西五峰建设发展有限公司买卖合同纠纷案（最高人民法院〔2009〕民申字第1600号民事裁定），见刘琨：《以物抵债协议不宜认定为流押契约》，载最高人民法院机关刊：《人民司法·案例》2014年第2期。
4.当事人以签订房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保，债务人拒不还债的，债权人有关直接取得房屋所有权的主张，人民法院不予支持。
适用解析：双方当事人签订民间借贷合同后，为了担保借贷债务的履行，又签订房屋买卖合同作为担保，该约定不符合《物权法》和《担保法》规定的担保方式，双方签订房屋买卖合同并办理房屋备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。即在债务人不能按时归还借款的情况下，债权人可以通过拍卖或者变卖房屋的方式确保其能够实现债权；如果债务人按时归还借款，则债权人不能就房屋主张权利。《物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。尽管双方当事人签订房屋买卖合同并办理房屋备案登记的行为并不异致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循《物权法》第一百八十六条有关禁止流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。在债务人拒不还债或者无力还债的情况下，债权人才能以适当的方式就房屋买卖合同项下的房屋主张权利，以担保其债权的实现，债权人请求直接取得房屋所有权的主张违反《物权法》关于禁止流押的规定，人民法院不应支持。
参考案例：广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案（最高人民法院〔2013〕民提字第135号民事判决），见《广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2014年第2辑（总第58辑），人民法院出版社2014年版，第192—205页。
5.债务履行期限届满前，抵押合同双方当事人另订协议以抵押物抵债的，构成流押契约。
适用解析：《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》均强调流押契约存在于抵押合同中，而《物权法》关于流押契约的规定不在作此限制，抵押权人在债务履行期届满前，与抵押人只要约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，均属流押契约。因此，抵押权人与抵押人在主合同约定的债务履行期届满前，在抵押合同之外另行达成以抵押物抵债协议的，构成流押契约，依法应认定无效。
参考案例：东方资产管理公司西安办事处与西安市雁塔区农村信用社执行异议案（最高人民法院〔2010〕执监字第88号民事裁定），见范向阳：《程序异议与实体异议的区分——东方资产管理公司西安办事处与西安市雁塔区农村信用社执行异议案》，载最高人民法院执行局编：《执行工作指导》2010年第4辑（总第36辑），人民法院出版社2010年版，第120页。
6.名为房屋买卖实为融资担保的流押契约，依法应认定为无效。
适用解析：名为房屋买卖实为融资担保的流押契约，是指当事人双方签订房屋买卖合同的真实意思是以买卖形式进行融资，并以房屋作为出借人融资的担保，借款人到期未偿还借款，出借人取得房屋的所有权。该约定属于流押契约。流押契约极易造成债权人压迫债务人，低价取得债务人的财产，使得双方的交易有违公平原则。为此，《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律关于流押契约的禁止性规定，旨在保护债务人的利益。据此，名为房屋买卖实为融资担保的流押契约，违反法律的禁止性规定，依法应认定为无效。
参考案例：陈玲玲与益阳市鸿基房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案（最高人民法院〔2008〕民申字第222号民事裁定），见于金陵：《假买卖合同形式下的真融资担保协议——陈玲玲与益阳市鸿基房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷申请再审案》，载苏泽林主编、最高人民法院立案庭编：《立案工作指导》2009年第3辑（总第22辑），人民法院出版社2010年版，第85—96页。
7.抵押合同约定债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押人愿将抵押物移交抵押权人并接受强制执行的，属于流押契约，依法应认定该约定无效。
适用解析：根据《物权法》、《担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的有关规定，当事人不得在签订抵押合同时或者债权清偿期届满前约定，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。如果当事人约定“债务履行期届满抵押权人未受清偿，抵押人愿将抵押物移交给抵押权人并接受强制执行”，该约定具有流押契约性质，依法应认定无效。
参考案例：大庆市庆莎商城有限责任公司、大庆市金银来有限公司与中国建设银行大庆市分行借款抵押合同纠纷案（最高人民法院〔2004〕民二终字第154号民事判决），见李京平：《经翻建的抵押物其抵押权的效力是否及于抵押物，生效的仲裁裁决书能否对抗经登记的抵押权——大庆建行与庆莎公司、金银来公司借款抵押合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2005年第1辑（总第7辑），人民法院出版社2005年版，第213—229页。
8.公证机关赋予强制执行效力的债权文书含有流押条款的,对该流押条款人民法院应不予执行。
适用解析：对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以直接向法院申请强制执行。但根据《民事诉讼法》第二百三十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款第（三）项的规定，公证债权文书的内容违反法律强制性规定的，人民法院应裁定不予执行。抵押合同约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，违反《物权法》第一百八十六条、《担保法》第四十条关于禁止约定流押条款的规定，应为无效约定。根据上述规定，公证机构基于该无效约定作出的赋予强制执行效力的公证书，人民法院应当不予执行。
参考案例：杭州三江物业有限公司与浙江金城开发公司、萧山市银河房地产开发公司强制执行案（浙江省高级人民法院执行申诉审查），见童兆洪：《三江公司因代银河公司等偿还债务申请执行经公证赋予强制执行效力的以土地使用权抵押到期不偿还债务直接抵偿土地使用权的协议案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2003年第1辑（总第43辑），人民法院出版社2003年版，第284—294页；另见童兆洪：《关于如何适用不予执行公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书》，载最高人民法院执行工作办公室编：《执行工作指导》2004年第4辑（总第12辑），人民法院出版社2005年版，第95页。
（未完待续）