江平：《民法总则》评议 | 法宝推荐
【作者】江平，中国政法大学民商经济法学院
【来源】北大法宝法学期刊库《浙江工商大学学报》2017年第3期
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内容提要：2017年3月15日十二届全国人大五次会议审议通过了《民法总则》，标志着新中国民法典编纂完成了第一步。文章介绍了前四次民法典编撰的历史过程，并在其基础上对《民法总则》做了宏观评述，指出了《民法总则》在结构体例、主要内容等方面精准地继受了《民法通则》的做法，当然也在自然人、法人、民事权利、诉讼时效等方面有所创新。同时也指出了《民法总则》无论是在民事权利的具体内容方面还是在立法技术等方面的创新还不够，还需进一步完善。
关键词：民法总则；民事权利；民法典
一、民法典的编撰历程
2017年3月15日闭幕的十二届全国人大五次会议审议通过《民法总则》，标志着新中国自1949年成立后民法典编纂完成了第一步。制定一部民法典是中国民法学者的夙愿，可以说笔者几乎全程参与和见证了这段立法史。从上世纪50年代中期开始，中国立法机关先后四次组织编纂民法典，均因各种原因而搁浅。这次应当是第五次编撰民法典了。
第一次编撰是从1954年的下半年启动的，第一届全国人大常委会组建了专门的起草班子，开始起草民法典。当时的立法体例，当然是受苏俄民法典的影响，但是具体内容并不是抄袭或者说是照搬苏俄民法典的，也就是说学习但绝不抄袭。这次民法典起草的草案，一共有525个条文，并于1956年开始到各地征求意见。但是随后的整风运动使这次民法典的起草不了了之。
第二次编撰民法典是从1962年开始的，因为我们逐渐认识到忽视自然规律和法律所带来的恶劣后果，所以开始进行政策上的调整。毛泽东主席提出了“不仅刑法要搞，民法也需要搞，现在是无法无天。没有法律不行，刑法、民法一定要搞，不仅要制定法律，还要编案例”。因此开启了第二次民法典的编撰。这次民法典的草案共262条。这个草案，有几个比较有意思的现象：首先是几乎把所有的法律名词都搞没了。法则里面用的是单位和个人，法人和自然人没有了；物权、债权、法律行为、合同都没有了。买卖合同叫作买卖关系，基本建设合同叫作基本建设关系，运输合同叫作运输关系，当时创造了很多这样的“关系”。其次是结构体例上，把婚姻家庭关系和继承关系拿掉了，不再作为民法的部分。后来更大的政治运动，“文化大革命”开始了，法典也就夭折了。
第三次编撰是在1979年拨乱反正之后开始的。此次民法典起草工作是由陶希晋和杨秀峰两位先生领导的。这次采用的是大兵团作战方式，当时在彭真同志和全国人大法律委员会的领导下，第一批就调集了36位法学专家、学者和实务部门的工作人员，组成了起草小组。1982年5月，民法典起草完成了第五稿，但随即被叫停。彭真同志提出了民法典的起草工作，由“批发”改为“零售”，即先行制定单行法，待单行法完善后再行制定民法典。理由是中国正在进行经济体制改革，摸着石头过河，不可能在一部完整的民法典中预先确定规则，只有待改革大体告一段落后才有把握制定完善的民法典。这次民法典制定的直接后果，就是后面出台的一直到目前还有效的《民法通则》。
第四次民法典的起草工作是在1998年之后开始的。王汉斌同志召开立法工作会议，提出了要继续制定民法典的想法，认为现在我们的改革方向已经明确了，单行法也大体上都有了，应该是认真制定一部民法典的时候了。会议上大家一致认为应当起早一部民法典，并决定由我和王家福牵头，成立民事立法工作组。经过大家的讨论，一致认为民法典的起草，应采取分步单行立法，然后汇总为民法典的做法。具体步骤是：1999年完成合同；从1998年开始到2003年的四五年间，争取通过物权法；到2010年完成中国民法典。2002年初，时任全国人大常委会委员长的李鹏同志提出，要在九届全国人大任期内通过民法典。物权法起草被搁置，整个立法机构和学界将工作重心放在了起草民法典上。2002年12月23日匆匆忙忙提交给全国人大一个民法典草案，该草案共计1200多个条文。学界对该草案提出了很多批评。在笔者看来，当时及时提交民法典草案的好处就是“开弓没有回头箭”，既然已经提交了，那就必须不断地进行审议、完善，直到民法典最终可以通过。后来各方的批评比较大，不满意这样一部草案。况且民法典本身卷帙浩繁，很难一口气制定出一部让各方都能接受的民法典，于是就又搁浅了。
1986年，有“小民法典”之称的《民法通则》制定时，笔者有幸作为专家咨询小组成员，与佟柔、王家福、魏振瀛教授一同组成起草专家咨询小组，参与了《民法通则》的起草工作。《民法通则》长期以来代行了民法典的功能，因此被称之为“小民法典”，为现在的《民法总则》奠定了基础。
可见，各界所期待的一部民法典是来之不易的，《民法总则》的通过使我们看到了民法典的曙光，无论如何我们都是比较高兴的，当然也是赞成的。
二、《民法总则》的结构体例与立法技术
民法典的制定首先要解决的就是采取的结构体例和立法技术。就法典的结构而言，要回答两个方面的问题：其一，是民商合一还是民商分立的立法模式。笔者一直以来比较赞成采取民商合一的立法模式，因为在我国不存在如同法国、德国等欧洲国家实行民商分立所处立法时期的经济基础和社会条件，可以说民商分立的立法模式是特定历史时期的产物。此次《民法总则》的通过确立了民商合一的基本立法模式，笔者是赞成的。例如其在法人一章中，将法人按照营利法人和非营利法人的模式进行构建，用了营利法人就是商法人，由民法典予以规定，不能规定在民法典中的则由《公司法》等单行法予以规定，而不需要再在民法典之外另行制定商法典了。其二，是采取法国的三编制还是德国的五编制立法模式。这在制定民法典的过程中也是一个争议不小的问题。实际上我国自从民国时期就已经采取了德国潘德克吞式的立法体例，而且《民法通则》也基本上是这个思路，因此多数观点还是采取德国模式的立法体例，即总则——分则式的立法模式，在各分则之前设立总则规定能够适用于全部分则领域中的共同性规则。笔者赞成这种立法模式，这种立法模式在法律技术上或者说是法律科学上都是比较先进的模式。此次《民法总则》的通过可以说使这一问题得到了确定，笔者认为是正确的选择。
在确定了民法典的基本模式之后，就是制定民法总则和各分则，最后再合成一部完整的民法典。关于民法总则的制定有两种基本思路或者说是方法：一种是演绎的方法，也就是先制定出一个民法总则，然后再用演绎推理的方法制定出民法各分则；另一种是归纳法，也就是大家所说的提取公因式的方法，即从民法的分则中归纳总结出共同性的、一般的规定作为民法的总则。由于中国目前实际上民法典的分则都已经有了，那就是《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》，因此中国民法总则的制定也就是采取第二种方法，从这些法中归纳总结出民法总则的规定。
《民法总则》为未来制定通过的民法典总则编，无论是在结构体例上还是在内容上，都可以说是在《民法通则》基础上修改而成。可以说《民法总则》是在《民法通则》实施31年后制定，吸取了中国民事立法的特点，保持了《民法通则》的体系、指导思想的基础上，在具体条文上，努力做到了精益求精，纠正了《民法通则》中不准确、错误的内容，使不太明确的规定更加精准，同时也将法院司法实践中好的做法吸收了进来，因此总体上来说是一部不错的立法。
从基本结构上看，《民法总则》包含了基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算、附则十章共206条，比现行《民法通则》多出50个条文。这一结构体例完全是沿袭《民法通则》的做法，与其他国家民法总则相比其特色有三：第一是设有基本规定（包括立法目的、基本原则和法律渊源）；第二是设有民事权利一章；第三是将民事责任独立作为一章规定在民法总则中。这一体系虽然不够完美，但是一方面它有中国自己的特色，另一方面又继承了现有《民法通则》的基本做法，保持了立法上的延续性，因此在笔者看来还是比较满意的。另外，从历次立法的经验来看，笔者觉得参与法典制定的各方应该采取比较现实的态度，既不能在内容上过于苛求，也不能在体系上过分追求完美，只有这样才能在六、七年内完成中国民法典制定的重任。
三、《民法总则》的内容与创新
从内容上来看，《民法总则》也有不少进步或者说是创新的地方，主要有如下几个方面：
（一）关于法律渊源
《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这一点应当说与笔者一直所主张的制定一部开放的民法典的理念是相一致的，将制定法之外的其他法律渊源纳入其中。过去《民法通则》规定没有法律的依据政策，现在用习惯来替代，笔者是非常赞成的，因为政策是很难界定的，重要的政策可以叫政策，地方的政策呢？各个地方都有自己的政策，而且政策经常会进行调整，很难加以确定。当然，这一法律渊源的规定也有其问题。首先习惯究竟何指也是一个不确定的问题。是比较法上的习惯法还就是普通的习惯？是通行全国性的习惯还是地方习惯就可以？是民事习惯还是商事习惯？习惯又如何具体认定和确定？习惯之外的其他法律渊源呢？
（二）自然人的保护上有所完善和进步
首先，《民法总则》第16条增加了对胎儿利益的保护，这是符合国际发展趋势的，体现了对人的关怀，使胎儿的利益能够得到了应有的保护。其次，降低了限制行为能力人的年龄，将限制行为能力人和无行为能力人的年龄确定为8周岁，这样就使一大部分未成年人有了一定的行为能力，能够实施一些日常生活所必须的法律行为，是符合社会发展趋势的。再次，则是完善了监护制度，增加了遗嘱监护人、成年监护制度等，对无行为能力人和限制行为能力人的保护进一步加强了。
（三）法人方面的进步与创新
法人制度在法人的分类方面有较大的创新。既不按照传统大陆法系自罗马法发展而来的分类方法，也不再按照《民法通则》所确定的分类方法进行分类。传统大陆法系将法人划分为社团法人和财团法人，而社团法人可以是营利法人也可以是非营利法人，还可以是中间法人；财团法人只能是公益法人。《民法通则》则按照行业将法人划分为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人，而《民法总则》是按照营利法人、非营利法人和特别法人的方法分类。当然对这种分类方法，学界有不少人提出了批评。需要特别说明的是，此次法人制度中创设了“特别法人”这一种新的法人类型。使过去无法安放的法人类型得到了处理，包括机关法人、农村集体经济组织、城镇集体经济组织、村民委员会、居民委员会等在内。这为未来中国土地改革等均奠定了相应的基础。其次就是将《民法通则》中关于法人规定的很多不够细致和准确的地方都予以了修改和完善。如将独立承担民事责任作为法人成立的效果而不再是法人的成立要件，将法人的法定代表人制度、法人的终止和清算进行了完善等。此外还在非营利法人方面，增加了法人终止后不得将剩余财产予以分配，而是应当移交给宗旨相同或者相近的其他法人；捐助法人的捐助人有权对捐助法人进行必要的监督等，使捐助法人等公益法人能够维持其公益目的，而不是相反。
（四）民事权利
《民法总则》民事权利一章列举了所有的民事权利类型，包括人格权、身份权、物权、债权、知识产权、股权、继承权等。这为后来制定民法分则指明了方向。这其中有三点要特别予以说明：首先，第109条规定自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。“这是将《宪法》第38条所规定的人格尊严在民法中的具体化，将其作为民事权利予以保护和落实。这在民法理论上又被称作一般人格权。一般人格权理论的采纳也符合笔者一直主张的制定一部开放的民法典的观点。也就是说，人格权作为一种与生俱来的权利，不能够法定，而是应当保持开放的状态，随着时间的发展不断地扩张其范围和内容，从而实时地将自然人新发展出来的人格利益予以保护。其次，在第111条规定了自然人的信息权，这也是《民法总则》的一大创新。自然人信息权在以往的法律中是没有规定的，其保护仅仅是由刑法等其他法律加以间接的保护，这次《民法总则》回应了社会发展的需求，及时将其作为一项人格权予以保护，应当说是一大创新。最后，在第127条规定了对数据、网络虚拟财产的保护问题。这方面还有很多问题需要研究，如虚拟财产的法律性质、侵害后的具体请求权基础等均需进一步研究和完善。
（五）其他
《民法总则》除了上述几个方面之外，还在法律行为制度、代理、诉讼时效、民事责任等其他方面有诸多创新的地方。如在法律行为一章，主要是将合同法中所创立的规则予以吸收和采纳，同时也做了一些创新，如增加了通谋虚伪表示的规定，将显失公平和乘人之危合并成为一种可撤销的情形。在诉讼时效中则是将普通诉讼时效期间从2年修改为3年，并且取消了1年期的短期时效，这无疑是正确的选择。最后在民事责任中还增加了对英雄烈士的姓名、名誉、荣誉的特别保护；规定了所谓的”好人条款“等。
四、《民法总则》的不足
当然在笔者看来，《民法总则》的创新还是不足的，还有进一步完善的余地。这特别表现在民事权利一章中。《民法总则》第五章民事权利涉及到的物权有单独立法，债权有了《合同法》和《侵权责任法》，知识产权有单独立法，投资的保护有《公司法》，继承也有单独一编，唯独对人格权规定少。关于人格权的立法体例，学说上向来争议较大，有的学者主张应当独立制定《人格权编》，有的学者则坚决反对将人格权独立成编。后来决定把人格权放在总则，笔者也接受，但现在看到《民法总则》里面写的人格权太简单了，只有名词，另外再加上个人信息的保护这么一个笼统的规定，将来是不是人格权还有必要再作为一章，还可以思考。因为人格权内容日益丰富，因名誉权、个人信息、人体器官、人体胚胎、个人信用等产生的纠纷越来越多，这些问题仍旧只是用一个跟《民法通则》时代一样的词来表示，总显得有所欠缺，所以笔者觉得这一部分需要进一步思考。当然也有观点主张自然人的人格权将来在《侵权责任法》这一部分再具体规定，即从侵权的角度加以规定，笔者觉得倒不是不可以，但是必须要对各种人格权的具体内容、保护范围、保护方式等予以细化和具体规定，否则就不能很好地完成对自然人人格权这种与生俱来的权利的保护。人格权是宪法所规定的基本人权的重要组成部分，必须要不遗余力地加以保护，可以说笔者的一生都在为此努力。
其次，《民法总则》里商法的因素还是非常不够的。前面已经谈到了，《民法总则》采取了民商合一的立法模式。既然《民法总则》已经采取了民商合一的模式，就应当将商法中能够纳人到民法的内容均纳人到民法典中，而现在的《民法总则》，除了法人部分有关于营利法人的规定之外，其他部分几乎没有商法的因素，完全是一个民商分立模式下的民法总则。
再次，在立法技术、法律用语等方面也有进一步完善的余地。《民法总则》中很多用语还不够理想，不过笔者认为这是一个过程，很多法律用语都是从不被接受到逐渐被接受的，大家共同努力就能够进一步完善。还有很多法律规定，不属于民法的法律规范，或者说不适宜在《民法总则》中加以规定的，还有的规定所使用的表述方式也需要进一步完善等等。总之，笔者希望在未来民法典的编撰中，应该吸收更多国内外的研究成果，立法、司法和学术界应当保持更加良好的互动和合作，从而制定一部更加完善的、开放的民法典。