《法学杂志》2017年第6期要目 | 法宝期刊
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《法学杂志》由北京市法学会主办，创刊于1980年，是我国改革开放之后最早的法学期刊之一，1980年由司法部确定为国家一级法学期刊。1994年，《法学杂志》被评为首届“中国中文法律类核心期刊”；2000年至2004年被中国社科院文献信息中心连续评为“中国人文社会科学核心期刊”，收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆和北京高校图书馆期刊工作研究会评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；2008年入选“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”。2009年，杂志成功实现由双月刊改版为月刊，以崭新的面貌展现在读者面前，受到广泛好评。
《法学杂志》2017年第6期要目
1.论庭审模式与查明案件事实真相
作者：陈光中；李章仙（国家“2011计划”中国政法大学司法文明协同创新中心；中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：公正的实现要求刑事程序应当查明案件事实真相，而法庭审理是查明案件事实真相的关键性程序。以美国为代表的对抗式庭审程序将经由正当程序所得事实即视为真实，而以德国为代表的审问式庭审程序则以追求实质真实为目的。我国现行的控辩式庭审模式有自身鲜明的特点，但“先定后审”的旧弊仍未革除，庭审实质化难以实现。对庭审方式的改革应当坚持查明事实真相，进一步推动证人出庭作证，扩大法律援助范围，严格实行非法证据排除规则，完善认罪认罚从宽制度。
关键词：公正；查明真相； 庭审实质化改革
2.认罪认罚与案件分流
作者：张智辉（湖南大学法学院）
内容提要：对认罪认罚案件进行分流处理是以审判为中心的诉讼制度改革的必然要求。在我国现行法律框架下，对刑事案件进行分流，除了速裁程序和简易程序之外，可以考虑利用《刑事诉讼法》规定的不起诉程序，对认罪认罚的轻微刑事案件直接作出不起诉的决定。在论证认罪认罚案件分流必要性的基础上，笔者分析了实践中存在的突出问题，提出了通过完善不起诉制度的程序设计实现案件分流的构想，并就理论上和实践中可能面临的问题进行了进一步的阐述。
关键词：认罪认罚；不起诉；司法职权；案件分流
3.我国P2P网贷平台法律规制中的刑民分界问题
作者：刘宪权、陈罗兰（华东政法大学刑事法学研究院）
内容提要：P2P网贷平台不断推陈出新的业务模式与运作方式频频遭遇刑法评价上罪与非罪的拷问。刑民分界问题成为处理该领域案件难以回避的重大争议焦点，主要包括拆标行为、担保行为中的刑民分界问题。处理刑民争议案件应坚持一定的理念与原则，实体法上应贯彻刑事优先理念，“刑法是最后一道屏障”的观念不适用于刑事司法层面；程序法上应根据涉案标的是否具有同一性，妥善处理民事诉讼程序与刑事诉讼程序之间的关系。
关键词：P2P网络借贷；刑民分界；借贷拆标；融资担保
4.死因查明、认定制度的构建
作者：时延安、王雪莲（中国人民大学法学院）
内容提要：由于我国现有的死因调查制度存在实体和程序方面的缺失，所以，近年来非正常死亡案件常常引发公共舆论的热议乃至质疑。从死者家属对死亡结论的认可过程看，存在一个由死者亲属与可能的行为人之间存在的纠纷转化为死者家属与公权力机关之间的“纠纷异化”过程。为解决这一问题，应以法治思维为引导，积极借鉴普通法国家和地区的法律制度及其司法实践，系统规划、科学构建，形成符合我国国情、社情的死因查明、认定制度。构建这一制度的关键就是死因查明、认定程序的司法化，即由人民法院审理非正常死亡案件，死因调查权辅助于死因认定权，可由公安机关或相关行政主管部门行使。构建死因查明和认定制度，应主要规范“非正常死亡案件”的界定、适用死因查明、认定程序案件的基本条件、死因查明和认定程序的当事人及权利等问题。
关键词：死因查明；死因认定；司法化；非正常死亡案件
5.网络支付环境下盗窃罪适用扩张的路径、弊端及其限制研究
——基于司法裁判实践的分析
作者：涂龙科（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：近来，在涉及网络支付的刑事案件中，盗窃罪的适用呈逐渐扩张趋势。其扩张的路径包括：盗窃罪对象范围的扩大化；将盗窃罪适用于利用支付系统故障、支付系统漏洞非法获取他人财物的行为；将盗窃罪适用于诱使被害人实施无处分意识的网络支付的行为等。盗窃罪在网络支付领域适用的扩张造成抹煞与诈骗罪等相关犯罪之间的界限、实践中对同一类型行为的定性出现分歧、行为性质的解释结论不符合通常的社会观念、量刑过重超出国民的一般预期等弊端。对此，可以从合理界定网络支付环境下盗窃罪的对象范围、坚持盗窃行为方式的“秘密性”、承认无处分意识的诈骗的合理性等方面限制盗窃罪的适用。
关键词：网络支付；网络犯罪；盗窃；诈骗
6.奥尔森法律经济学的理论逻辑
作者：喻中（首都经济贸易大学法学院）
内容提要：奥尔森在区分集体利益与个体利益的基础上，剖析了集体行动的逻辑，指出了搭便车现象对于集体行动的妨碍，强调了特殊利益集团对于国家兴衰的决定性影响。在奥尔森的理论逻辑中，能否保障个体权利，能否遏制特殊利益集团的巧取豪夺，是国家兴衰的决定性因素。由于奥尔森的理论立足于经济学，同时也兼顾法理学、政治学与社会学，因而为经济学与法理学、政治学、社会学的交叉研究提供了一个范例。奥尔森关于个人权利、集体行动与国家兴衰的理论，对于当代中国的理论创新与改革实践，都有积极的参考价值。
关键词：奥尔森；集体行动；国家兴衰；个人权利；特殊利益集团
7.劳动法律规制中就业目标与经济目标实现的理性
作者：李敏华（哈尔滨师范大学法学院）
内容提要：虽不能将我国当前“经济下行”的发展现状完全归因于劳动立法，但也并非与其毫不相干。以劳动法律规制目标的理性为切入点，汲取我国现有立法仅着眼于劳工薪酬意义上的就业目标实现的经验教训，可洞悉疏离于劳工非薪酬意义上（尤其是精神意义上的）的就业目标及企业持续之经济目标实现的弊害。通过企业等团体组织凝聚力的保持与固化、企业等团体组织与劳工个体创新力的保持与加强、就业数量与就业质量目标以及企业经济目标与就业目标的协调等，特别是劳动者精神就业目标对企业经济目标的实现，可以使所创制的劳动法律制度在兼顾劳动者与企业利益的同时实现企业发展所需科技及创新力的落实、提高，它是“经济上行”发展的精神性制度。
关键词：劳动法律规制；劳务派遣；就业目标；经济目标；劳动者精神就业目标
8.由涉核项目引发的邻避现象的法律研究
作者：刘 久（哈尔滨工程大学人文社会科学学院）
内容提要：为优化能源结构，改善环境污染现象，我国大力发展核工业，建设涉核项目。由于涉核项目具有潜在放射性与危险性，其选址与建设总会引起周边居民的不满与恐慌，从而产生邻避现象。本文从连云港市民联合抵制乏燃料后处理厂的邻避事件出发，以法律角度挖掘此类公共事件发生的原因，即，未给予“邻避居民”充分的知情权与话语权，缺乏宣传教育，未建立“邻避居民”补偿机制以及公众求偿机制不够完善。因此，本文结合现行立法以及即将出台的《核安全法》（草案），提出防控此类公共事件的法律手段，建议政府相关部门以及涉核项目营运者要坚持涉核项目选址与建设决策的科学化和民主化；建立核设施周边居民经济补偿机制；利用我国现有核损害责任保险及财务保证制度，建立核风险转移机制，从而在降低涉核项目产生放射性危害可能性的同时，减弱周边民众容易产生的焦虑抵触情绪。
关键词：涉核项目；邻避现象；信息公开；补偿；核责任保险
9.标准必要专利卷入反垄断案件的原因
作者：王晓晔、丁亚琦（湖南大学法学院）
内容提要：标准必要专利作为技术标准与专利相结合的产物，与一般专利相比有其明显的特点。这不仅表现为标准必要专利与社会公共利益有着更为紧密的联系，而且由于必要专利对标准实施人或者潜在被许可人具有不可替代性，标准必要专利权人可能凭借其在专利许可市场的支配地位实施专利劫持，比如收取过高的专利许可费，或者滥用禁令请求权。标准必要专利权人易于产生排除、限制竞争的问题，从而较一般专利权人会更多地卷入反垄断私人诉讼，或者遭遇反垄断执法机构的调查。
关键词：标准必要专利；社会公共利益；专利许可费；禁令救济
10.共同占有人擅自处分占有物行为的定性考量
作者：周洁（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：共同占有作为一种客观常见的占有形式，其占有事实和占有归属的认定具有一定的复杂性和疑难性。根据共同占有的不同情形，需要区分共同共有下的共同占有与不具有共同共有的共同占有、共同共有下数人轮流单独占有与数人共同支配占有以及存在上下主从关系的共同占有与对等共同占有等不同情形下占有归属的认定，进而分析占有人擅自处分占有物的行为性质。在具体案件中，行为人占有事实和占有归属的判断以及占有支配程度和范围的考察应是判断共同占有人擅自处分占有物行为定性的关键。
关键词：共同占有；共同共有；上下主从占有；侵占罪；盗窃罪
11.继承权本质的分析与展开
作者：陈英（青岛科技大学法学院）
内容提要：继承权本质是继承法的关键问题之一，它解释了哪些人基于何种原因可以取得继承权。现行《继承法》在继承权本质的认识上过于偏重扶养关系和被继承人的意志，带来了诸多难以解决的理论难题和实践纠纷。在未来的立法中，应该根据继承的类型认定继承权的本质，并设计相应的法律规则。法定继承中，家庭维持是继承权存在的基本依据，法律规则应该注重维护亲属之间的伦理情感。遗嘱继承中，被继承人的意思是继承权产生的主要依据，同时也应该兼顾家本位的理念，对遗嘱自由进行必要的限制。单纯的扶养关系可以作为遗产处理中的特别考虑因素，但不宜作为取得继承权的依据。
关键词：继承权本质；家族协同；遗嘱自由；扶养关系
12.论损害额酌定制度
作者：王磊（南京大学法学院）
内容提要：我国《侵权责任法》目前尚未规定酌定损害额的一般条款。损害额酌定制度有助于侵权责任法补偿功能的发挥。根据损害与损害额的区分，在性质上应将损害额酌定制度定为裁量性评价。在构成要件上损害额酌定制度包含“损害已发生”与“损害额难以证明”两个要件。酌定损害额的作用机制主要在于考量相关酌定因素并由裁判者根据公平正义的观念而得出结论。由于损害额的酌定存在恣意裁判的可能，因而有必要引入法律论证理论以限制酌定的恣意性，保证损害额酌定制度的合理性与正当性。
关键词：损害；损害额的酌定；比例原则；法律论证
13.审判中心视野下的司法建议制度
作者：刘箭（武汉纺织大学）
内容提要：司法建议是法院对审判过程中发现的与案件有关，但不属于或不宜由审判权所能解决的问题，而向有关责任单位发出的提请注意并加以改进的意见。司法建议具有自身的特征，可以划分为多种类型，具有不同的功能，体现了责权的统一。司法建议的发展存在运作不规范、发展不平衡等问题。司法建议制度的具体构建既需要国家层面的顶层设计，也需要法院和建议对象内部的制度管理。
关键词：司法建议；问题；原因；制度重构
14.国际商事仲裁司法审查案件内部请示报告制度的转型
作者：朱科（北京师范大学法学院）
内容提要：我国法院审查国际商事仲裁案件的内部请示报告制度发挥了积极作用，但也存在违反审级独立原则、不符合诉讼原理、与司法改革方向相悖等缺陷，故有必要对该制度进行改革和转型。应设立有限上诉制度，制度内容包括：设置上诉程序、不设再审程序；上诉只限于一审法院对仲裁拟作出否定性裁定的案件；审查的范围仅限于上诉人提出上诉且法律有规定的事由；审查程序参照民事诉讼的二审程序。为保证上诉审案件的质量，还需要采取加强裁判文书说理、推进裁判文书公开、深化司法责任制改革、最高人民法院加强监督指导等措施。
关键词：国际商事仲裁；司法审查；内部请示制度；有限上诉制度
15.空难水上救助的道德困境与海上人命救助制度的完善
作者：袁曾（大连海事大学法学院）
内容提要：海上救助人命是海洋文明形成的特殊规则体系，但传统海上救助理论已经无法满足救助实际的需要。在以航空器为代表的新型海上财产需要救助时，极有可能出现救助人为获取财产救助报酬而放弃救助人命的道德困境。人命不属于海上救助客体、人命救助报酬不享有独立的报酬请求权、缺乏救助人命的强制性规定均为造成现实困境的原因。为保证人命救助效果，美国根据“准合同”理论确立了人命救助费用补偿的权利、英国承认独立的人命救助报酬权，传统“无效果、无报酬”的机制也在环境救助的特别补偿机制下得到了突破。借鉴关于人命救助的有益法治经验，应当承认人命救助属于海难救助的客体，人命救助享有独立的报酬请求权与船舶优先权，并通过创设乘员强制保险、先行赔付、责任人限制等报酬赔付支持体系与人命救助的强制性规定，确保人命救助得到优先救助。
关键词：人命救助；空难水上救助；“无效果无报酬”；“准合同”理论