《研究生法学》2017年第1期要目 | 法宝期刊
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《研究生法学》（以下简称“《研法》”）创刊于1986年，是由中国政法大学研究生院主办，在校博士生和硕士生负责的高质量学生自办刊物。31年的发展历程中，《研法》积极推介国内外法学研究的最新成果，刊载了大量有学术影响力的作品，龙卫球、马怀德、胡建淼、宋炉安、薛刚凌、肖建华、李居迁、吴宏耀等本刊的作者都已成为学界中坚力量。
《研究生法学》2017年第1期要目
【学术争鸣】
1、唐律监临官吏连坐制度今析
作者：邱滨泽（华东政法大学法律学院）
内容提要：唐律中的监临官吏连坐制度是唐代治吏的重要制度，其要求监临官吏对被监临者的违法行为承担责任。监临官吏的范围不仅包括行政区域的长官还包括对具体事务予以管理的官吏，同时在具体律文中常有特别的名称与内涵。此制度下的罪名可分为因官吏犯罪连坐类与因属民犯罪连坐类，罪名构建体例严整，具有体系性与全面性。其处断模式不仅有同职责任分配、比附被监临者与确定刑三种基本量刑模式，还设有特殊量刑规则以调节具体实践，如区分知情与否与纠正减免刑罚等。在唐代司法实践中，以贬黜为主要处断模式与官吏级别影响处断是该制度处断实践的重要特征。监临官吏连坐制度的制度构建与司法实践对当代领导责任的追究有重要启示。做到重视制定规则、明确责任主体、合理处断模式与严格依法追责是当代领导责任追究制度构建与实施的基本要求，也是其健康稳定发展的基石。
关键词 ：唐律；监临官吏；连坐；领导责任
2、汉武帝缗钱令新解
作者：陈玉婷（华南理工大学法学院）
内容提要：缗钱令是汉武帝时期的一项重要的税收法令。自元狩四年初算缗钱起至元封六年告缗止，除算缗钱暂停外，前后持续十四年，加之告缗实施严格，给当时社会带来激烈的震荡。算缗、告缗政策先后在范围、内容经历了显著变化，并在性质上由营业税走向财产税，同时，由于缗钱令旨在快速增加国库收入，客观上对私营工商业造成打击，根本性摧毁了“十金之家”，刺激政商的发展，实质上使西汉社会平民阶层“均贫”化，造成深远影响。
关键词：汉武帝；缗钱令；均贫
3、社科法学结果导向裁判理论的反思与重构
作者：徐芬芬（浙江大学光华法学院）
内容提要：疑难案件中法律与事实之间的摩擦暴露出传统“三段论司法裁判模式”的不足，考量社会效果以追求裁判的实质合理性确有必要。社科法学的结果导向裁判理论主张在司法裁判中“向前看”。这一理论在微观上不以规范为准据预设，容易使司法裁判沦为各主观价值的任意竞技，更会受到重新立法的诘难；宏观上也不符合中国法治的需求，甚至会戕害中国法治。本文肯定社科法学结果导向裁判理论的实用性、创新性；又希望通过对社科法学结果导向裁判理论进行前提和方法建构，强调在法律涵摄下进行结果考量裁判，以期为疑难案件寻找一条不脱离法治要求的新出路。
关键词：疑难案件；社科法学；法教义学；整全法；利益法学
4、送达难：一个中国问题的思考
作者：何雅婷（中山大学法学院）
内容提要：立法中的送达程序标准与司法中的具体送达工作出现了衔接上的断裂，导致司法实践出现了送达难，并体现在直接送达、邮寄送达、公告送达等不同的送达方式之中。若当事人对送达程序提出质疑，可能导致案件在二审或再审程序中被发回重审，既无法保证司法裁判终局性又损害司法权威。从外部环境看，造成送达困难的原因包括案多人少的司法大背景，以及当事人客观上地址多样化、主观恶意逃避送达等；从内部环境看，是由于粗疏狭隘的立法制度设计落后于现实送达需求，且司法处处为当事人考虑的母爱主义“给自己增加了送达工作难度”。为了根治送达难，减少法院送达压力，立法制度设计必然要加以精细化改革以更好地配置司法资源，提高司法效率；而法官正视自身裁判角色的定位，让司法回归中立裁判本位也是必由之路。。
关键词：送达难；立法精细；司法裁判本位
5、中国版“诉辩交易”若干理论问题之反思
作者：韩 晗（山东大学法学院）
内容提要：认罪认罚从宽制度的出现，被视为中国版的“诉辩交易”制度，从当前司法实践及域外经验出发，需要注意的理论问题是：该制度并不是脱胎于“坦白从宽”政策；认罪认罚从宽制度应坚持国家追诉主义的立场，坚持检察官的主导地位，理性对待被害人的谅解赔偿问题，切勿使其成为制度适用的决定性因素；明确制度启动所具有的自愿性与达到证明标准的二元属性；尽量消除“可能判处”对“庭审实质化”的冲击，使量刑建议权向从宽幅度建议权的方向发展。
关键词：认罪认罚从宽制度；国家追诉主义；被害人谅解；程序启动；量刑建议权
6、人民陪审员选任制度的完善
作者：顾亚慧（中央财经大学法学院）
内容提要：司法民主是人民陪审员制度的重要理论基础。为实现司法民主，选任制度必须体现广泛性、代表性。实践中“精英化”、任职“固定化”以及随机抽选工作落实不到位等种种问题暴露了陪审制度在任职资格及选任程序中尚存不足的问题，极大地限制了人民陪审员制度在实现司法民主，保证司法公正，提升司法公信力方面的作用。人民陪审员制度改革过程中必须重视任职资格及选任程序的完善，使符合选任条件的公民拥有平等的机会有序参与司法活动，从而让人民陪审制度承载更多在推进司法民主方面的作用。
关键词：人民陪审员；任职条件；选任程序
【民商研究】
7、夫妻一方所负担保之债的性质认定
作者：范 钰（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：目前司法审判实践中对于夫妻一方所负担保之债是否属于夫妻共同债务方面存在争议。担保之债虽然具有与一般金钱借贷之债不同的诸多特点，但仍应适用关于夫妻共同债务认定的一般标准，即兼采“婚姻存续期间”与“夫妻共同生活”标准。对于物权担保之债，应先通过家事代理权及善意取得制度，判断抵押权或质权是否有效设立。
关键词：担保之债；夫妻共同债务
8、论后位继承制度及增设之必要性分析
——从我国《民法典》编纂之制度取舍谈起
作者：徐紫薇（深圳大学法学院）
内容提要：后位继承制度自罗马法之遗赠制度演化而来，是为遗产利益归属之博弈的历史产物。遗嘱人对自己财产归属的确定在死后经后位继承制度仍可实现，盖自由意志之表现。后位继承制度中主体间的权利属性与地位亦有区别，后位继承人的期待权最为特殊。在条件未成就或时间未到来之前，因牵涉前位继承人之“善意推定”，后位继承人的权利易被侵犯，其权利的保护与救济尤其重要；于此之后，受让人的“善意”亦与后位继承人权利的二重让与有着千丝万缕之联系。为实现法的秩序与效率价值，在《民法典》编纂进程中增设后位继承制度的同时顺势进行改革，为建立完善的后位继承制度奠定基础，不仅是我国《民法典》之继承篇修正中当完成的任务，也是法治国家建设的必然趋势。
关键词：后位继承；自由意志；权利；法治；必要性
9、法定代表人越权担保之裁判规则
——基于同案异判的实证化分析
作者：谷昔伟（江苏省南通市中级人民法院）
内容提要：《 公司法》第16条仅为规范公司内部行为的程序性规定，并不能作为法定代表人越权担保合同效力的直接评价依据。在认定法定代表人越权担保合同效力时，应摒弃仅以第16条为管理性还是效力性强制规定，作为认定担保合同效力的裁判路径。以《合同法》第48条、第49条、第50条以及《民法通则》第66条的规定，区分不同类型的公司和债权人，以实质重于形式或形式重于实质的标准，认定债权人是否应当尽到形式审查义务，以此判断合同效力，如果善意，适用的是表见代理或者表见代理的规则，合同有效；如果不是善意的，适用无权代理规则。通过法律条文体系化解释，分别认定合同有效、效力待定（因为无权代理）、无效（因为违反其他规定，而非违反无权代理）。对于效力待定的担保合同，公司拒绝追认的，担保合同对公司不生效力，由行为人承担民事责任；对于恶意串通损害公司权益的担保合同，公司不应承担担保责任。
关键词：越权担保；形式审查；无权代理；善意
10、从常态公司治理到破产重整中的公司治理
——基于利益衡量的公司控制权分析
作者：谢江东（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：控制权是公司治理的核心问题，因此本文从常态公司控制理论，考察公司治理问题产生的原因，把握控制权配置的原因和意义，得出控制权配置的实质是利益平衡。基于常态公司治理控制权的考察基础，笔者搜集了现有的关于破产重整的公司控制权研究理论，挖掘其优势和不足，并通过对中国和美国两种控制权模式的文本分析对现有控制权理论进行反思，得出自己的见解。通过宏观研究和微观法律文本的考察认为，尽管破产重整产生新的控制权机构，但是原有机构的职能并不完全丧失，原有的股东大会、董事、监事职能财务和经营事务权能被剥离，但是依然保留部分原有的职权，常态公司治理权并不会完全转移给破产机构。
关键词：公司法；公司治理；控制权；利益平衡；破产重整
11、有限公司股权善意取得的再思考
作者：于焕超（上海交通大学凯原法学院）
内容提要： 有限公司股权善意取得仍存在基本理论不清的状况。就股权变动模式而言，应该以意思主义为要；从适用范围观之，应以“登记错误”为一般框架，并剔除名义股东处分名下股权（或严格其善意取得的构成要件以限制适用）以及股权受到章程和同意权、先买权限制的情形；考究权利外观，股权善意取得的权利外观基础薄弱，信赖利益较低，应借鉴德国商法理论引入可归责性的考量因素和时间推定制度，以更好的衡平交易双方利益。
关键词 ： 股权善意取得；意思主义；适用范围；权利外观
12、论公司司法解散中的自由裁量
——以“宽进严出”为标准
作者：赵 宣；陈志嘉（南京师范大学法学院；上海对外经贸大学法学院）
内容提要： 在公权力适度干预经济这只大手下，公司自治已非绝对，审慎介入的司法态度也就成为司法权介入公司自治的标尺。但一味的克制也未必有利于衡平各方利益；干预或克制，两者界限判断成为司法裁判的关键。限于法律规定的不周延性，裁判者对相关法律的解释和适用缺乏统一的量化标准，这就导致了同案不同判的现象。解决这一问题的关键在于准确把握案件审查过程中的自由裁量权。现将抛弃传统的问题解决路径——立法——转而从解释论的角度，在现行的法律框架下，以“宽进严出”思想为基础划分立案阶段与审理阶段，通过实体法与程序法相结合的手段详尽地解释“四个要件”，以期确立以正当程序和比例原则为标准的司法审查模式，从而为法官在司法解散审查中寻求一种可供参考的裁量方法。
关键词 ： 司法解散；宽进严出；自由裁量
【域外视野】
13、美国合并救济中的追缴制度探析
作者：郭昌盛（北京大学法学院）
内容提要： 在美国司法部和联邦贸易委员会发布的关于合并救济的指南或者声明中，均集中大量篇幅介绍行为性救济和结构性救济措施，而少见关于公平货币救济措施尤其是追缴制度的详细介绍。美国的追缴制度主要适用于证券交易和反垄断违法案件中，而在反垄断案件中适用追缴救济措施要满足三个构成要件：一是行为的明显违法性，二是合理的救济补偿计算基础，三是货币救济措施的价值衡量。同时，在私人诉讼悬而未决、民事处罚和刑事处罚能达到消除反竞争效果的情况下，未避免使得违法行为人承担双重赔偿而排出追缴救济措施的适用。美国联邦贸易委员会撤回适用货币救济措施的声明并非是对追缴救济措施的否定，而是追缴救济措施适用条件的改变，实质是追缴救济措施适用的“扩围”，委员会仍将依据现行法的规定在竞争案件中适用追缴的救济措施。
关键词 ： 追缴；救济措施；不当得利；明显违法
【书 评】
14、证据法学的观念启蒙与方法更新
——评王敏远《一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学和历史学分析》
作者：马永平（中国社会科学院研究生院）
内容提要： 《一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学和历史学分析》以批判、论战、质疑的风格，综合运用多种方法重新审视和回顾反思了证据法学的基础概念和传统视野，提出了事实的可谬性等命题，纠正了对于事实认识的错误观念，剖析了证明标准中的“客观真实说”和“法律真实说”争论，试图探索构建起科学的证明标准理论，同时提出要回到问题源点、突破方法局限，以实现证据法学的转向与发展。
关键词 ： 证据法学；事实；证明标准；分析哲学