《法学评论》2017年第4期要目 | 法宝期刊
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《法学评论》是由教育部主管、武汉大学主办、武汉大学法学院具体承办的综合性法学理论双月刊。《法学评论》的前身是1980年创办的内刊《法学研究资料》，1983年经国务院文化部批准，正式更名为《法学评论》，并面向国内外公开出版发行。《法学评论》由我国老一辈无产阶级革命家，长期从事国家法制建设领导工作的原全国人大常委会委员长彭真同志题写刊名。《法学评论》先后曾由我国著名国际法专家韩德培教授、刑法专家马克昌教授、国际私法专家黄进教授和肖永平教授担任主编，现任主编为著名宪法学专家秦前红教授。同时，《法学评论》拥有一支政治意识强、法学业务精的编辑队伍，从事法学各个学科科研的教师占编辑总数的90%。
《法学评论》2017年第4期要目
【本期特稿】
1、诉的利益：内涵、功用与制度设计
作者：张卫平（天津大学，清华大学法学院）
内容提要：诉的利益是法院本案实体判决的要件之一。本文对这一概念应有的内涵、功用以及如何对诉的利益进行审查判断进行了细致的探讨，归纳和提出了审查判断的若干规范性命题，进一步深化了对诉的利益的认识。在此基础上，文章提出应当将诉的利益这一要件从现行的起诉要件中移除，将其纳入新构建的诉讼要件之中，并在起诉受理之后的诉讼阶段中进行审查和判断。本文还指出，正确判断和处理诉的利益，需要裁判者根据具体情形自由裁量，因此需要有相应的司法体制予以支持，以获得正当性。同时还需要更加开放的司法公开机制推动诉的利益的类型化研究，细化审查判断的规范性命题。
关键词：诉权；诉讼的利益；给付之诉；确认之诉；形成之诉；起诉条件；诉讼要件
2、《民法总则》“知识产权条款”的评析与展望
作者：冯晓青（中国政法大学）
内容提要：我国《民法总则》已于2017年3月15日通过。该法涉及知识产权制度方面的规定仅一条。由于知识产权属于民事权利和无形财产权，并且随着经济社会发展其地位日益重要，未来在《民法总则》修订中需要对知识产权制度设立专节规定。针对知识产权制度的规定，需要在知识产权的定义、知识产权的范围和内容、知识产权取得和行使原则、知识产权限制等方面进行补充与完善。
关键词：民法总则；民法典；知识产权条款；立法建议
【香港基本法实施二十周年专题】
3、2016年香港立法会选举及宣誓风波法律评析
——历史和比较法的视角
作者：朱含；陈弘毅（香港大学法律学院中国法研究中心；全国人大常委会香港基本法委员会）
内容提要：本文首先从普通法的角度分析2016年香港法院针对立法会两位议员“辱华宣誓”案件的判决，接着从英国法、英殖时期香港本地法律及中华人民共和国法律三个方面追溯香港官员、议员和法官就职宣誓制度的历史渊源和演变，并分析了全国人大常委会就《基本法》第104条释法对香港立法会参选资格和宣誓要求的影响和效力问题。文章最后指出：持“港独”立场的政客和人士试图进入香港特别行政区的立法机关，显然不容于《基本法》所确定的“一国两制”宪制框架及香港本地法律制度。
关键词：香港基本法；立法会选举；宣誓；人大释法
4、从“不干预原则”的变迁审视香港特区司法与立法关系
作者：杨晓楠（大连海事大学，中山大学粤港澳发展研究院）
内容提要：“不干预原则”（non-intervention principle）指法院对议会内部的事务不加以干涉，是一项传统的英国普通法原则。这一原则源于权力分立原则，目的是保障议会对其内部事务享有排他性的主导权。现代立宪主义的发展改变了“不干预原则”所依据的宪制基础，法院作为宪法的守护者，自赋了一种审查任何公权力机关行为合宪性的权力。在成文宪法国家，“不干预原则”的本质和内涵因受到宪法至上原则的影响而逐渐改变。香港特区法院在司法实践中根据香港基本法对立法会的事务进行审查，通过一系列判例逐渐建立了香港基本法下的“不干预原则”，并通过适用这一原则调整香港特区法院与立法会之间的关系。
关键词：不干预原则；香港基本法；立法会；司法审查；终审法院
5、香港法院在涉选举案件中的司法尊让
作者：付婧（中南财经政法大学）
内容提要：“司法尊让”原则是指法院在司法推理论证的过程中对政府的判断给予适当的尊重，这一原则在不同的宪制语境下各有渊源，但归根结底体现了法院基于制度能力、制度正当性而对其他权力分支的决定保持司法谦抑的姿态。香港法院亦经常通过司法尊让这一工具来保障自身在现有宪制分权秩序下的正当角色。本文拟对“司法尊让”这一原则进行理论分析，并以近年来香港特别行政区四起选举领域的案件为线索分析法院在司法审查的过程中基于个案如何保持尊让。
关键词：司法尊让；裁量余地；审查基准；司法审查；香港法院
【评论·专论·争鸣】
6、公共法哲学与法哲学的“公共转向”
作者：孙国东（复旦大学社会科学高等研究院）
内容提要：法哲学研究，包括四种互为支援、相互转化的知识形态：专业法哲学、政策法哲学、批判法哲学和公共法哲学。现代社会“后习俗道德意识结构”的确立、从“自然/天理到（理性）意志”政治合法化模式的古今之变及大众（文化）时代的到来，分别为公共参与和公共证成提供了基本的文化、政治和社会条件。以中国现代法律秩序的建构为根本理论关怀的“转型法哲学”，是与公共法哲学的思想立场相适应的法哲学理论模式。
关键词：公共法哲学；公共转向；公意政治；合法化；转型法哲学
7、论全国人大常委会的条约权力
作者：易立（北京大学法学院）
内容提要：我国宪法和《缔结条约程序法》关于主要国家机构条约权力的规定过于宏观和概括，尤其是关于全国人大常委会条约权力的规定有瑕疵、并且内涵不完整。该权力与国务院缔约权的关系不平衡，这已被几十年来的国家条约实践所证明，影响了全国人大常委会作为最高国家权力机关权威的体现和权力的行使。通过对主要国家机构条约权力结构的历史发展进行溯源，总结该结构的现状及特点，可以检讨全国人大常委会条约权力存在的问题，并提出完善该权力的建议。在中国不断扩大对外开放的过程中，完整有力的全国人大常委会条约权力对国家开展对外交往、参与国际事务、推动法治建设将发挥越来越重要的作用。
关键词：缔结条约程序法；条约权力结构；全国人大常委会条约权力；国务院缔约权
8、当代中国刑法法典化批判
作者：童德华（中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：我国当前的刑法立法多次采用刑法修正案对刑法典进行完善，基本上放弃了单行刑法和附属刑法，步上了单一法典化的道路。法典化建立在唯理主义的理论范式之上，但是这种理论范式的科学思维存在诸多问题，它扭曲了刑法立法和司法的互动关系。在立法上不仅造成了刑法内在和外在体系的阻隔和破坏，而且选择单一的立法技术也容易出现问题。根据现代哲学观念的要求，多样化应当成为未来刑法立法模式的选择，它要求以刑法典为中心，协调发展单行刑法和附属刑法。
关键词：单一法典化；唯理理性；多样化表达方式；单行刑法；附属刑法
9、论传统侵财罪的保护法益
——基于实质所有权说的法理阐释
作者：魏东（四川大学法学院）
内容提要：侵财罪保护法益“所有权说”与“占有说”之争的焦点，不在于他人财产所有权是否可以成为侵财罪的保护法益，而在于单纯的占有是否可以充足侵财罪的保护法益。侵财罪保护法益的实质所有权说，既是侵财罪的入罪立法论根据，也是侵财罪的解释论根据。刑法解释论上应采用侵财罪保护法益的实质所有权说，特别注意基于犯罪对象物之“财产所有权”与基于犯罪被害人之“他人”的实质化审查，从法理上厘清司法实践中众多疑难案件的定性处理问题，依法将那些侵犯实质所有权的行为解释为侵财罪。
关键词：侵财罪；保护法益；他人财产所有权；实质所有权说；刑法解释
10、论刑事私了行为的法律规制
作者：宋高初（浙江师范大学）
内容提要：当前我国立法严禁除告诉才处理犯罪外的其他犯罪被私了。因刑事纠纷当事人逐利心理及监管机制缺陷，致使具有合情理表象的刑事私了在现实生活中屡禁不止且有蔓延之态势。立法将轻微刑事案件纳入可私了范围、在司法实践中附条件认可刑事私了协议中民事赔偿内容并加大参与非法私了的加害人刑事处罚力度，不失为当前我国引导、规制刑事私了的有效之策。
关键词：刑事私了；轻微刑事案件；民事赔偿；规制
11、避险行为对被避险人的法律效果
——以紧急避险的正当化根据为中心
作者：蔡桂生（中国人民大学法学院）
内容提要：《刑法》第21条上的避险行为，分为正当的紧急避险（第1款）、免除刑罚的避险行为（第2款）和减轻处罚的避险行为（第2款）。如果被告人不得已的避险行为旨在保护明显更优越的公共利益、人身权利或更大的财产利益，那么，其避险行为处于必要限度内，可期待被避险人忍耐相应的避险行为。必要限度内的避险行为是正当行为。紧急避险的正当化根据，不应局限于功利主义的法益权衡说，而应引入公平视角，进而采取限制的社会连带说。限制的社会连带是被避险人对避险行为负有忍耐义务，进而不再实施防卫或转嫁危险的学理根据。如果避险行为所保全的利益并不明显优于被损害的利益，或者会产生与《刑法》第20条第3款所列暴力犯罪相等同的效果，则难以期待被避险人忍耐相应的避险行为，此时可采取反抗措施。
关键词：避险行为；被避险人；正当化根据；限制的社会连带；忍耐义务
【反垄断法研究】
12、论反垄断法对国有企业的豁免
作者：李国海（中南大学法学院）
内容提要：域外绝大多数国家或地区的反垄断法覆盖了国有企业，未给予国有企业普遍豁免，但存在主要适用于国有企业的具体豁免。具体豁免的情形主要包括：国有企业的垄断行为不属于市场行为或经济行为；国有企业不具有独立地位；国有企业处于特殊管制行业或战略行业；国有企业承担具有主权属性的职能；国有企业承担具有公共服务属性的业务；国有企业受其它特别法规制。各国或地区一般采用功能标准而不是机体标准来考量其反垄断法是否豁免国有企业。我国《反垄断法》也包含有主要适用于国有企业的豁免规定，但立法条文较为模糊，造成了反垄断法实施的不确定性。因此，有必要由国务院反垄断委员会制定《反垄断法豁免国有企业指南》，以使相关规定具体化。
关键词：反垄断法；国有企业；豁免；考量标准
13、社会政策目标的反垄断法豁免标准
作者：焦海涛（中国政法大学博士后流动站；安徽大学法学院）
内容提要：反垄断法的实施面临多种利益冲突，包括经济目标与社会目标的冲突。现代反垄断法在追求经济效率的同时，也应兼顾环境保护和文化多样性保护等社会政策目标。豁免制度是解决利益冲突的主要手段之一。反垄断法主要通过效率抗辩与附属限制理论两条路径来解决社会政策目标的豁免问题。效率抗辩主要适用于能够直接带来经济效率或可以转化为经济效率的社会政策目标豁免；那些难以或不能转化为经济效率的社会政策目标，可以借助附属限制理论寻求豁免。反垄断法豁免制度的分析框架，由此可概括为定量分析与定性分析两种。我国反垄断法中的垄断协议豁免制度，混淆了经济性利益与非经济性利益的区分，统一适用效率抗辩的分析思路，不利于社会政策目标的实现。相比之下，经营者集中豁免制度对此作了区分，但规定的社会公共利益豁免条件又过于宽松。
关键词：社会政策目标；反垄断法豁免制度；效率抗辩；附属限制理论
【法律实务】
14、涉嫌诈骗合同效力的司法认定及其处理路径
——基于法解释学的解构
作者：沈伟（山东大学法学院）
内容提要：在司法实践中，将涉嫌刑事犯罪的合同直接认定为无效的案例屡见不鲜，其中尤以涉嫌诈骗类犯罪的合同最为常见。梳理1998年至今最高人民法院和各省高级人民法院受理此类案件的判决可以发现，审判中将该类合同认定为当然无效的主要依据是《合同法》第52条第（3）项“以合法形式掩盖非法目的”或者第（5）项“违反法律、行政法规的强制性规定”。然而，不同法院在解读和适用以上法条时存在差异。以此为研究对象，本文以法解释学为方法，通过对相关法条进行释义可知，涉嫌诈骗类犯罪的合同并不符合合同当然无效的情形，将其认定为可撤销合同更具有法律和社会效果上的正当性。
关键词：司法审判；民刑交叉；诈骗罪；合同效力；法解释学
15、违反信息披露义务责任中损失计算的利益衡量
作者：石一峰（中南财经政法大学法学院）
内容提要：损失计算是违反信息披露义务责任的难点也是一个利益平衡点。对于此，应先行确定损失计算的范围，再以具体的计算方法确定可赔偿范围内的损失数额。其中，以损失因果关系的直接后果性和可预见性作为损失范围的利益衡量装置，以此确定损失范围的各时间点，界定损失的可计算区间。同时以计算算法中计算参数的易获取性，对投资行为反映的准确性，算法对现实交易的还原性作为计算法则的利益衡量装置。结合我国证券市场的特性，应选取买入和卖出平均价及系统风险损失作为计算参数，以符合计算法则利益衡量标准的算法来计算各参数。最终以买入和卖出平均价的差额乘以证券数量，再减去系统风险损失作为损失赔偿数额。
关键词：违反信息披露义务责任；利益衡量；损失计算；损失因果关系；计算法则；系统风险
【可持续发展与环境法治】
16、土壤环境风险评估的法理重述与制度改良
作者：吴贤静（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：在我国缺失专门性土壤污染防治法律的状况下，《环境保护法》、单行环境法、行政法规和部门规章、地方立法以及技术规范是土壤环境风险评估制度的规范依据。通过对现有法律规范和技术规范的梳理，可以发现我国土壤环境风险评估制度存在一些缺失和不恰当。应当基于对土壤环境风险根源和土壤风险评估制度逻辑的剖析，改良现有的土壤环境风险评估制度。在程序层面应当保障程序正当和广泛的利益相关者参与，同时土壤环境风险评估实体内容也应当延展至生态风险评估。
关键词：土壤环境风险评估；制度现状；制度逻辑；制度改良
17、论《巴黎协定》下气候资金提供的透明度
作者：龚微（重庆大学法学院；贵州大学法学院）
内容提要：气候资金对气候变化国际合作至关重要。目前气候资金提供上的乱象，造成发达国家与发展中国家间的信任缺失，严重影响了合作的推进。《巴黎协定》首次引入透明度概念，其框架建构涉及多个条款。目前气候资金的提供在透明度方面存在基本概念界定模糊、报告气候资金使用的方式方法各异、对气候资金提供的状况缺乏评估审议等问题。《巴黎协定》通过后，增强气候资金提供的透明度，可以从明确基本概念的内涵、在MRV的基础上完善透明度的模式程序和指南、以盘点和履行遵守机制来评估审议气候资金的提供、与相关国际组织进行合作等方面进行完善。
关键词：《巴黎协定》；气候资金；透明度；气候资金透明度框架
【法史园地】
18、秦汉时代律令的传播
作者：朱腾（中国人民大学法学院）
内容提要：秦汉时代，君权乃一切权力之根源，律令作为皇帝意志的制度化表达也具备了统一臣民之言行的强大功能。为了贯彻律令之治，秦汉朝廷致力于向吏民传播律令以使他们知晓律令的规定。在官府内部，对律令的摘抄和对富含律令术语的习字教材的编纂在一定程度上满足了官吏们了解律令知识的需求。在民间，庶民也或主动或被动地获取了律令知识，而传世及出土文献所载“以吏为师”、“扁书”、“诵读”等正是对这一过程的揭示。当然，对律令传播的重视并非秦汉朝廷的创造，而是对先秦时代的法规范重构运动之结果的继承和改进。
关键词：律令；传播；摘抄；扁书；邑制国家