《北大法律评论》第17卷·第1辑要目（总第32辑） | 法宝期刊
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《北大法律评论》第17卷·第1辑要目（总第32辑）
【编者按】
2012年以来，我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》纷纷大修；十八届四中全会后，司法改革的顶层设计与地方性实验亦层出不穷。诉讼法学的知识创新恰逢历史良机，诉讼法学者施展自己学术才华的舞台亦将空前广阔。但就目前诉讼法学的研究方法而言，往往呈现一种以西方理论或制度为大前提，以中国问题为小前提，进而提出“法对策”的现象。可喜的是，事情正在起变化--一些诉讼法学人正通过学术自觉而提出多元化的研究方法。传统的规范法学、理论法学、比较法学、政法法学之外，实证法学、社科法学、法教义学乃至“从经验到理论”的诉讼法学研究方法被提出与运用。基于此，我们将《北大法律评论》第17卷第1辑“专题”栏目的主题确定为：“诉讼法学研究方法的转型”。
【专题】诉讼法学研究方法的转型
1.定位与实效：庭前会议功能再审视--以文献研究为起点的分析
作者：魏晓娜
内容提要：根据实证调研资料反映的情况，我国庭前会议制度的功能主要存在两个方向上的问题：一方面是立法对庭前会议功能设定不到位，导致一些重大的程序性问题不能在庭前会议中做出实质性处理，影响庭前会议功能的充分发挥，即功能“缺省”；另一方面，在庭前会议中即讨论与被告人的定罪、量刑密切相关的实体性问题，庭前会议超越了自身应有的功能定位，属功能“溢出”。针对前一问题，可以考虑通过修改司法解释，给程序性问题的实质性处理留出空间，并赋予其对后续审判程序的约束力。对于后一问题，实践中应区分主要争点与附带争点，庭前会议中可以讨论解决的仅限于附带争点。
关键词：庭前会议；禁止单方接触；审判中心主义；主要争点；附带争点
2.证据法中的跨学科研究：挑战与回应
作者：吴洪淇
内容提要：在西方国家，证据法的跨学科研究是为了弥补和回应传统证据法教义学在应对相关问题上存在的不足应运而生的。由于证据法本身的学科特性，与一般意义上的法学跨学科研究相比，证据法跨学科研究显得更为彻底也更为开放。证据法教义学研究与跨学科研究在关注对象、研究方法、知识资源和开放程度方面均存在很大的差异，两者存在既竞争又互补的关系。我国的证据法学研究在当前背景下面临着证据法规范建构和司法证明过程控制的双重任务，这决定着证据法教义学、证据法比较法研究和证据法的跨学科研究三足鼎立的研究格局。我国的证据法跨学科研究已经具备了初步的学科建制基础并产出了初步的成果，但是也存在本土化不足、跨学科资源还未充分整合等隐患。
关键词：证据法；教义学；跨学科研究；司法证明；事实认定
3.逻辑与实证：地方性刑事证据规则研究
作者：闫召华
内容提要：面对立法权和司法解释权挟制之下的有限空间，刑事证据规则的地方生产表现出旺盛的生命力，成为我国刑事证据法制化运动中的特殊景象。作为对刑事证据立法社会需求的地方性回应，地方性刑事证据规则在客观上具有“释疑解惑”“拾缺补漏”“检验试错”的功能，有益于刑事证据法的信受奉行和制度创新。然而，地方表达的内在局限与外部制约也不可避免地导致了刻意“创新”、过度“地方化”、僭越法律等一系列问题。因此，有必要在宏观上搭建地方规则与刑事证据立法良性互动的空间和渠道，并在清理现有的地方性刑事证据规则的基础上，建立有效的地方表达疏导机制，力求实现地方司法机关适时“造法”，造出“良法”，最终实现“良法”“善治。
关键词：刑事证据规则；地方表达；意义；问题；合理规制
【论文】
4.法律拟制正当性的诠释学思考
作者：赵春玉
内容提要：法律拟制作为一种重要的立法技术，其正当性却一直备受质疑；由于立法者认识的局限性和思考的图像性，不可能通过符合纯粹逻辑的方式制定法律，采用相对简化的规则设置拟制的条文就成为难以避免的现象；在同一性与差异性辩证互动的诠释循环的思考路径之中，两个不同的构成事实具有同一的意义和关系是制定法律拟制的决定性因素；同一的意义和关系是诠释循环中形成的比较点，具体表现为事物的本质。事物的本质沟通了实然与应然，是制定法律的本体和核心。法律拟制并非立法者恣意的行为，需要通过事物的本质所展现的规范目的来控制其正当性。
关键词：法律拟制；正当性；诠释学；事物的本质
5.代表制：基础理论与英国故事
作者：彭 錞
内容提要：本文以代表制度的三大基本问题“代表谁”、“谁代表”和“如何代表”为线索，介绍和分析其基础性理论，并以英国历史与现实中的代表制度实践为例，揭示代表制基础理论内在的变迁与张力。对代表制的理论阐释和典型案例研究，不仅可以揭示代表制在历史演化过程中所表现的内在张力，凝聚现代民主代表制度所应持守的重叠性共识，也有利于厘清代表、选举与民主这三个重要议题间复杂且颇受争议之关系。本文的基本观点是：代表制与民主并不同源，但在现代社会已成为民主制度可行且可欲的落实方式。代表制并不必然与选举相连，但选举是现代社会中被代表者表达对代表同意的最重要途径。由于代表概念本身存在的二重性，以及在根本性政治社会想象上的分歧，代表制对于代表本身特点及其行为方式的要求存在内在紧张。这种紧张难以彻底调和，但应当纾解，其底线在于防止代表制对民主的潜在威胁。
关键词：代表制；代表理论；英国历史；选举；民主
6.侵权责任的私法性质
作者：简资修
内容提要：过失责任是私法自治的原则，过失侵权因此是不具有“惩罚”或“强取”等公法，但现行的实务与学说，不少与之违背了。本文说明，确定过失的时点应是行为人增加了危险之时，而非行为人尽其所能仍无法避免损害之时，过失不须客观化。行为能力愈弱，过失标准愈高，法律经济分析的能力标准之论，将过失行为拉得太早了。
关键词：汉德公式；过失；客观化；财产规则
7.证券执法的制度价值及其实现
——来自美国的经验借鉴
作者：洪艳蓉
内容摘要：在放松管制的背景下，证券执法取代市场准入管理成为监管者的工作重心。正确认识执法的制度价值并寻求有效的执法策略，是监管者纾解膨胀的执法需求与有限的监管资源之间紧张关系的必由之路。证券执法除了具有惩戒违法者、威慑潜在违法者的功能，还应被赋予补偿投资者的制度价值。在美国，作为有效执法的保障，证券交易委员会享有独立的执法地位、充分的执法权力并占有相对充足的执法资源。以此为基础，证券交易委员会选择适当的执法策略，妥善处理执法者与市场参与者的关系，建立并维护了一个公正、透明和有序的市场环境，有力地促进了美国证券市场的繁荣。我国的执法机制与美国有共通之处，应借鉴后者积累的成功经验，提高我国证券执法的有效性。
关键词：证券执法；美国证券交易委员会；执法价值；执法保障；执法策略；有效执法
8.德国刑法中医生解释说明义务的历史脉络与新近发展
作者：曹斐
内容提要：医师的释明义务在传统德国医事刑法理论上占据着重要位置，最近又借“假设同意”理论再次成为医事刑法上的热点问题。在《德国民法典》以立法形式确认医师的释明义务之前，释明义务的相关发展多由司法判例和学者讨论推进，而司法实践对医师释明义务的态度也并非一贯始终。本文试图梳理德国医事法实践中医师释明义务的发展历史，描述司法机关从反对到支持，再到不断扩张释明义务范围以至于不得不通过所谓“假设同意”制度进行限制的过程，进而分析假设同意制度在刑事政策上的合理性和教义学上的争议，以及在假设同意之外限制医师责任扩张及解释说明义务的其他途径。
关键词：德国刑法；释明义务；假设同意；医事刑法
【评论】
9.论法教义学作为法学的核心
作者：孙海波
内容提要：时下学界热议的法教义学与社科法学之争，在增进我们对于法律方法和法律思维等基本问题之认识的同时，也暴露出了它们对于彼此的一些误解和成见。在这种背景下，本文提出并捍卫了这样一个重要的理论命题：法教义学是法学的核心。这并非有意过度提升法教义学的地位，而是为了从根本上厘清法学各学科的内在脉络与基本性质。无论是从法教义学的性质、范围、功能及法学教育的理想来看，还是从社科法学在知识生产与应用上对于法教义学的依赖来分析，以上命题均是可以成立的。此外，透过新近学界所出现的“社科法学的教义化武装”和“法（教义）学的社会科学化转向”这两种现象，还应看到法教义学与社科法学相互合作与相互促进的一面。
关键词：法教义学；社科法学；法学教育；司法裁判；法学的核心
10.历史主义、私有产权与文物返还问题
作者：高杨
内容提要：殖民国家从殖民地、半殖民地国家掠夺了大量文物，当代也有文物外流，但当前的国际公约体系对文物返还问题几近束手无策，而各国国内法更无法提供救济。本文反思了文物追索中的困难及其思想与制度根源，阐明了：前殖民国家对文物的非正当的占有，被近代资本主义意识形态下的私权神圣理念和私法保护所正当化，这一法律强权，截断了基于历史的权利主张，反映了资本主义对历史的占有。
关键词：文物返还；国际法；私有产权；法律殖民；历史主义
【书评】
11.权力·知识·地方性：评《送法下乡》
作者：陈心想