《法制与社会发展》2017年第5期要目 | 法宝期刊
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《法制与社会发展》2017年第5期要目
【法治中国】
1.论我国法治评估的多元化
作者：王浩（复旦大学法学院）
内容提要：我国的法治评估实践俨然形成了一场“法治评估运动”，但是在整体上仍然存在着“单一性局限”，具体表现为：指标内容上的表征主义、功能定位上的考核主义、评估方法上的量化主义、程序设置上的事后主义、立场选择上的旁观主义。法治评估的单一性局限既会损害法治评估的价值，也会戕害法治的发展。我国法治建设的发展性特征要求法治评估的多元化，社会的理性化也为法治评估的多元化提供了可能性。法治评估多元化的关键在于超越法治指数和法治绩效评估的法治评估模式，从建构主义法治评估转向现实主义法治评估。现实主义的法治评估是问题导向的、使用导向的和情境回应型的法治评估，既重视评估结果的使用，也重视评估过程的价值。
关键词：法治评估；法治指数；多元化；建构主义；现实主义
2.信息公开缠讼现象的政法逻辑
作者：郑涛（武汉大学法学院）
内容提要：实证分析表明，信息公开诉讼的缠讼态势突显。信息公开缠讼并非简单的权利滥用，而是制度矛盾的集中外化。借助于诉讼便利、话语正当性和司法行政化等外部激励，信息申请者开拓出缠讼这一特殊的解纷路径。然而，当缠讼蔓延并危及司法秩序时，法院转而通过策略性“滥诉”判定将其重新纳入可控范围。尽管我国“治理型”信息公开制度建设在形式上奉行了民主参政的基本理念，但在“去政治化”的政治背景下却暴露出多维目标间、公私利益间的种种制度张力。多重张力所形构的“信息公开政治学”场域不仅导致信息公开诉讼走向“信访化”，而且使得信息公开制度在实践层面变得日益工具化。政法逻辑下信息公开缠讼的治理，不能止步于规则漏洞的技术性弥补，更须致力于相关制度目标的矫正。
关键词：信息公开；缠讼；司法博弈；制度张力；信息公开政治学
【司法文明】
3.司法供给侧改革与需求侧管理
——从司法的供需结构切入
作者：方乐（南京师范大学法学院）
内容提要：近年来，司法供需矛盾即人民法院的司法供给与人民群众的司法需求之间的矛盾日益尖锐化。司法领域资源/利益配置不均衡是导致司法供需矛盾尖锐化的重要原因。实现司法供需平衡，必须均衡司法领域的资源/利益配置，为此，应当通过推进司法供给侧改革，加强司法需求侧管理，增强司法供给，规范司法需求。
关键词：司法供需矛盾；资源/利益配置；司法供给侧改革；司法需求侧管理
4.制度环境、诉讼策略与民事上诉率变迁
——理论模型与初步检验
作者：艾佳慧（南京大学法学院）
内容提要：上诉是现代民事程序的基础性制度之一，民事上诉率则是测度上诉程序运行效果和司法服务质量（既包括初审法院的也包括上诉法院的）的重要指标。站在中国司法政策变迁和政法制度大背景下，可建构两个既相互独立又相互影响的上诉率变迁模型，即以初审判决质量为基础的“向后看”模型和以预期上诉收益为考量因素的“向前看”模型，再辅以诉讼当事人和上诉审法官之间的动态博弈以及我国独有的组织、审判管理视角，提炼出关于上诉率变迁的两个理论假设。数据检验的初步结论是，我们应重新审视第一审程序的诉权保障功能以及进一步构建上诉甄别和筛选机制。
关键词：制度环境；诉讼策略；上诉率变迁模型
5.司法权能：规范法官裁决的程序性思维
作者：邹立君（南京大学法学院）
内容提要：程序法理学关注的核心问题是，各项制度是否都拥有特定的权能领域，特定的任务能否被分配给某一制度而无需考虑其所包含的实质政策，某一制度所具有的特殊权能与怎样的特定程序相适应。在程序法理学的思想脉络之中，这一问题牵涉到司法与理性、司法与意志等论题，并经由“司法权能”这一特定概念表达出来，且具体化为“理性阐释”这样的程序性约束，从而勾勒出程序法理学的独特司法图景。在这种司法图景下，法官必须尊重其他制度的权能并且在“法治”的框架下来说明他们的决定；更重要的是，规范法官裁决的关键就在于如何确立与确立什么样的程序性权能，而非只依赖于实质性追责规定。
关键词：司法权能；理性阐释；程序性思维
6.论公诉权运行的机械性逻辑
作者：孙皓（天津大学法学院）
内容提要：公诉权运行的合理化程度，直接影响着刑事司法活动的公正、效率以及权威等方面的要素。而检察机关日常办案的机械主义倾向，却导致一系列的负面影响。具体来说，这种机械性逻辑体现于实体、程序以及证据运用等多个维度。通过实证调查获取的典型个案，有助于准确把握此类现象的发展脉络。“价值-制度-主体”的三要素组合，促成了公诉权机械性运转的常态逻辑。为了克服这种行为模式所造成的现实弊端，需要以循序渐进的方式推动诉讼生态从微观到宏观的全面转变，直至检察机关可以自主、能动地行使公诉权。
关键词：个案；公诉权；机械性；刑事司法
【法律文化研究】
7.罗马商法及其与“民法”的合一
——以优士丁尼《法学阶梯》为考察对象
作者：徐国栋（厦门大学法学院）
内容提要：民商合一是18世纪后拥有了部门法观念以后的命题。古罗马的市民法是世俗法的整体，天然地包括商法。罗马商法分为商事企业法和商事行为法。罗马商人阶层的地位相对低下以及民法的极大灵活性使罗马商法没有独立。民法仁慈而商法严苛，法律的仁慈化损害了商事活动的效率和精确，为求自保，中世纪强势的商人阶级打造了独立的商人法。商人法的诞生不等于商法的诞生，只是特定形式的商法的诞生。民商合一包括立法合一、司法合一和教学合一三个方面，没有哪个国家实现了以上三个合一。
关键词：民法；商法；民商合一；民商分立；商人法
【交叉学科研究】
8.法律与音乐视域下的原意论批判
作者：刘星显（吉林省社会科学院法学研究所）
内容提要：法律与音乐作为一项法学跨学科研究是建立在法律和音乐的关联性基础上的，其具有鲜明的理论特点与独特的理论优势。法律和音乐领域共同关注文本的解释实践活动。法律与音乐确立了“作曲家-作品-演奏家-听众”的理论框架，对原初意图论、文本原意论等提出了反思与批判，合力推进了对原意论的理论认识深度。法律与音乐视角下的原意论研究为该理论的更新与超越提供了一种新的可能，促使法律和音乐实践活动中权力关系的重新定位，消除单一要素的绝对控制，朝更具开放性、复杂性与解释力的方向发展。同时，法律与音乐为理解原意论的生成与发展的总体历史脉络提供了一种新思路。法律与音乐研究可使两个领域的学科相互参照，彼此联系，达成理论资源与成果的共享，对推进国内的法学跨学科研究发展具有积极意义。
关键词：法律与音乐；法律与文学；解释学；原意论；演奏
【理论纵横】
9.立案登记制下“当事人”的程序构造
作者：曹云吉（天津大学法学院）
内容提要：通过对民事诉讼法、司法解释、司法案例中“当事人”的考察可以发现，当事人包含了“从形式当事人至正当当事人”多种类型。民事诉讼法第119条将正当当事人置于起诉受理阶段，导致上述多种当事人类型因审查程序的同一而被正当当事人所“掩盖”。在立案登记制下，应根据不同的程序功能将立案程序分为登记程序与审查受理程序。在此基础上，形成“形式当事人-登记程序”、“立案受理当事人-审查受理程序”、“正当当事人-实体审理程序”的制度和程序框架，将对当事人的审查划分为“形式当事人”、“立案受理当事人”、“正当当事人”三个层次，以达到平衡诉权保障与审判压力之目的。
关键词：形式当事人；立案受理当事人；正当当事人；立案登记制
【理论纵横】
10.概念涵摄与规则适用：一个概念与逻辑的分析
作者：陈坤（南京大学法学院）
内容提要：在理论探讨与裁判实务中，人们经常会不自觉地将概念涵摄与规则适用在概念或逻辑上等同起来。这既不利于清晰地阐明司法推理的不同环节及其逻辑顺序，也会给本就质疑司法推理客观性的人们留下口实。概念涵摄与规则适用在概念上是有区别的，在逻辑上是不等值的。它们之间存在规范性的联系，即概念涵摄的成立给规则适用提供了推定的理由，这种理由在性质上既不同于初显的理由，也不同于终局的理由。对概念涵摄与规则适用之间区别与联系的澄清，有助于我们思考相关的法理学问题，特别是，它能够使我们在足够清晰的概念基础上谈论法律难题与司法推理的客观性。
关键词：概念涵摄；规则适用；推定的理由；法律难题；司法推理的客观性
11.设区的市立法及规范性文件领域分布研究
作者：俞祺（清华大学法学院）
内容提要：新修改的《立法法》将设区的市的立法权限制在城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等方面，其中“城乡管理”概念存在较大的模糊空间。如何在新法的框架下确定设区的市的立法领域范围，需要基于既有设区的市的立法实践进行讨论。通过对杭州、长沙、兰州三市2000年至2015年间的地方性法规、地方政府规章和温州、佛山、长沙三市相同时段内市政府发布的规范性文件所涉及领域的归纳，可以发现：一方面，在不同地域、不同类别的规范中，确实存在共同的高频领域；但另一方面，各个城市与各个形式的规范之间在领域分布上也存在显著区别，体现了不同发展阶段的城市和不同规范制定主体在关注点上的差异。未来设区的市立法领域的安排应当在《立法法》条文合理的解释空间内，遵循以“地区差异性”和“地域限制性”为内容的地方性事务确定原则，尽量实现覆盖高频领域、协调城市间差异以及照顾不同规范制定主体的目标。
关键词：设区的市；立法领域；地方立法；地方性事务