谢鸿飞：《民法总则》实施亟须解决两大问题 | 法宝推荐
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谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员、民法研究室主任、中国社会科学院研究生院博士生导师
2017年3月1日，谢鸿飞教授被评为“全国十大杰出青年法学家”。作为亲历民法总则立法过程的参与者，他对这部法律制定过程中的争议问题进行了深度探究与梳理。
●在《民法总则》实施中，若对非营利医院、养老机构、民办学校中虚假的非营利法人统一适用新规，禁止其举办者分红或取得剩余财产，不仅有强人行善之嫌，而且新法溯及既往也有损举办者的合法财产权益。比较妥当的办法，是参照全国人大常委会的相关决定，由省、自治区、直辖市制定营利法人和非营利法人的转换规定。
●在《民法总则》与其他民事单行法、特别法的替代关系中，往往涉及“新的一般法”和“旧的特别法”的关系，这是《民法总则》施行最为疑难问题。为解决民法典施行后的法律适用冲突问题，有的国家和地区制定了专门的民法典施行法，但并非我国的立法惯例。在《民法总则》施行后，最高法院及时作出司法解释是最现实的路径。
10月1日，《民法总则》正式实施。民法典作为国之大典、社会之基，对社会和经济影响深远。中国民法典的开篇之作——《民法总则》在诸多方面都有创新，“立改废”的规则众多，又囊括民事主体、民事权利、市场交易规则等重要领域，其实施的影响更不可小觑。《民法总则》正式实施，但是中国民事单行法、特别法林立，法律适用冲突问题不可避免。其中两大问题亟须解决。
《民法总则》最大的制度创新之一，是将法人分为营利法人和非营利法人。第87条禁止所有种类的非营利法人向出资人、设立人或者会员分配所取得利润；第95条不允许为公益目的成立的非营利法人在终止时向出资人、设立人或者会员分配剩余财产，但以互益或共益目的设立的非营利法人（如行业协会、商会等）可向其出资人、设立人或者会员分配剩余财产。这些规则阐明了非营利法人的基本法律特征，也明确了其活动准则。
但是，对登记为“非营利”的法人，能否一概适用上述规则，值得深思。因为中国的社会各领域长期欠发 45 33560 45 15263 0 0 3367 0 0:00:09 0:00:04 0:00:05 3367达，非营利法人起步较晚，运作并不规范，最为突出的问题是：很多登记为非营利法人的主体，其设立的真实目的都是为了营利，其出资人选择非营利法人的主要动机是为了享受国家扶持非营利法人的各种政策，如获得税收优惠、财政补贴、划拨用地等。在民办教育领域，这一问题尤为严重。
上个世纪90年代，在国家对教育投入有限、又亟须发展教育事业时，国家扶持和鼓励民间资本进入教育事业。在教育的公益性和资本的逐利性之间，2002年的《民办教育促进法》做了“艰难的协调”：其第51条规定，民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必须的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。2016年修改后的《民办教育促进法》将民办教育机构分为营利性民办学校和非营利性民办学校，并删除了出资人可以取得“合理回报”的规定，这意味着非营利民办学校的举办者不能再从民办学校中获取任何经济收益。可见，《民法总则》与新《民办教育促进法》对非营利法人的规范一脉相承。
为了解决民办学校“假公益，真营利”的问题，《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国民办教育促进法>的决定》（以下简称《决定》）专门规定了非营利法人向营利法人转化的机制：在《决定》公布前设立的民办学校，选择登记为非营利性民办学校的，其终止时若有剩余财产，出资者可以获得相应的补偿或者奖励，其余财产继续用于其他非营利性学校办学；选择登记为营利性民办学校的，应当进行财务清算，明确财产权属，并缴纳相关税费，重新登记。具体办法由省、自治区、直辖市制定。这一机制赋予民办学校举办者选择营利法人和非营利法人的权利，既尊重了历史条件，权衡了现实情况，又保障了举办者的合法权益，值得肯定。
在《民法总则》实施中，其他领域的非营利法人（如非营利医院、养老机构等）也将遭遇和民办学校相同的问题。若对虚假的非营利法人统一适用新规，禁止其举办者分红或取得剩余财产，不仅有强人行善之嫌，而且新法溯及既往也有损举办者的合法财产权益。
比较妥当的办法，是参照《决定》，由省、自治区、直辖市制定营利法人和非营利法人的转换规定。在一定期限内赋予举办者以选择权，若选择登记为营利法人的，则应补缴税款等。非营利法人向营利法人转化虽然不符法理，但在中国的语境中，它既尊重了举办人的真实出资目的，也避免了举办者利用非营利法人规则渔利，可谓两全。
非营利法人作为社会的重要领域——甚至很多思想家认为是最核心的社会领域，在未来中国社会中也将起到基础性的社会建构和整合作用。《民法总则》已经尽可能呵护社会力量的成长和壮大，在法律适用中，这种理念也应得到尊重和贯彻。但不能忘记，公益也必须以自愿为基础——这不仅是伦理的底线要求，也是公益法的出发点。
《民法总则》施行亟须解决的另一个重要问题，是“新的一般法”和“旧的特别法”的适用关系。
《民法总则》与其他民事单行法、特别法的关系可以分为四类。
一是同一型。即《民法总则》实质上维持了现行法的规定。之所以说“实质上”，是因为《民法总则》顺应时代发展使用的一些新表述和新措辞，并未改变以往法律的实质内容。二是替代型。即《民法总则》规定的实质内容与其他法律不同，包括构成要件和法律效力的差异。三是新设型。即《民法总则》新增加的规范。四是未规定型。即《民法总则》未规定现行法已有的内容。
在上述四类关系中，替代型规范的适用往往涉及“新的一般法”和“旧的特别法”的关系，是《民法总则》施行最为疑难问题。
《民法总则》第11条肯定了民事特别法优先于《民法总则》的适用：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”民法作为私法领域的基本法和普通法，调整的是最普遍的社会关系，对特定的民事领域，立法者基于各种考量，完全可能做出特别规范。现代民法的发展趋势之一，也是民事特别法风起云涌，甚至有架空民法典之势。既然特别法是立法者出于各种特殊的考量制定的，其价值取向、规则内容都有别于民法典，民法典当然应容让特别法。“特别法优于一般法”也是《立法法》第92条确立的一般规范。
同样依据《立法法》第92条，在新法和旧法发生冲突时，“新法优于旧法”，因为新法体现了立法者最新的价值取向和政策决断。问题因而就产生了：在新的一般法和旧的特别法发生冲突时，应如何适用法律？
《民法总则》改变民事特别法的规范较多，最明显的例子是对社会和经济影响极大的诉讼时效规范。
为更妥适地平衡权利人和义务人之间的利益，《民法总则》第188条将《民法通则》第135条规定的2年普通诉讼时效修改为3年。《民法通则》的2年普通诉讼时效不能继续适用，自然没有争议；存疑的是，民事特别法规定的时效能否继续适用？如《产品责任法》第45条规定，产品责任的诉讼时效为2年。在《民法总则》施行后，产品责任的诉讼时效应该是2年还是3年？由于产品责任诉讼时效期间和《民法通则》的规定一致，可以推断立法者并没有想为产品责任设立特别时效，《民法总则》将普通时效修改为3年后，产品责任的诉讼时效自然也应为3年。如果这种解释可以成立的话，那么《环境保护法》第66条规定的环境损害赔偿的3年诉讼时效期间能否适用？因为它比《民法通则》规定的诉讼时效要长，立法者强化保护环境污染受害者的意图非常明显，在《民法总则》将普通时效修改为3年时，环境损害赔偿的诉讼时效还规定为3年，显然不妥。
此外，就诉讼时效的起算点而言，《民法总则》明确了诉讼时效的起算点需满足两个条件：一是自权利人知道或者应当知道权利受到损害，二是权利人知道义务人。一些特别法规定的起算点则完全不同，如《海商法》第258条规定的海上旅客运输向承运人请求人身损害赔偿的请求权，其起算点为“自旅客离船或者应当离船之日。”
《民法总则》还有其他将会遭遇到这样法律适用难题的规范。如第70条第2款规定：“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”据此，公司的清算义务人是董事。而《公司法》第183条将公司清算义务人界定为有限公司的股东、股份有限公司的董事或股东大会确定的人员，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第18条则将其界定为有限公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东。
在上述情形，按照“新法优于旧法”原则，应适用《民法总则》；而按照“特别法优于普通法”的原则，应适用《产品责任法》、《海商法》和《公司法》等特别法。对类似问题，《物权法》第178明确规定，在发生法律冲突时，《物权法》优于《担保法》适用。但是，《民法总则》适用于整个私法领域，是从合同、物权、侵权等各分编提取的“公因式”，不可能规定它优先于其他民事单行法或特别法适用，反而它还申明特别法规范应优先适用。如果将《民法总则》所称的“法律、行政法规另有规定的”理解为《民法总则》颁行后制定的法律和行政法规，这一矛盾也可化解，然而，这种理解并不符合立法者的原意。
比较法处理这一难题的模式有两种：一是“新的一般法优于旧的特别法”，盛行于英国、新西兰等普通法系国家；二是“新的一般法不变更旧的特别法”，为德国和我国台湾地区所采。我国《立法法》第94条规定，对同一事项，法律的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。在法律实践中，由全国人大常委会裁决法律冲突的情形鲜见。
在全国人大常委会不太可能裁决时，这一问题首先可以通过法律解释处理。如将有限公司的全体股东界定为清算义务人，对不参与公司任何治理事务的小股东无疑要求过苛，因此《民法总则》的规范更为合理。又如，为尊奉私法自治、鼓励交易，若依据《民法总则》，某个法律行为有效，但依据旧法无效时，应借鉴公法上的“从旧从新”规则：原则上适用行为时的规则，但依据新法行为有效、依据旧法行为无效时，应适用新法。最高法院《关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》就采取了这一规则。
学理解释的影响毕竟有限，不能完全仰赖。为解决民法典施行后的法律适用冲突问题，德国和我国台湾地区等都制定了专门的民法典施行法，详细规定民法典和相关法律的适用关系。这确实不失为最佳方法，但并非中国的立法惯例。在《民法总则》施行后，最高法院及时作出司法解释是最现实的路径。
在现代社会中，民法典的最大功能是“形式理性”——让所有人在选择做或者不做某种行为时，能预知自己选择的法律效力。如果不能妥当解决民法典适用的法律冲突，民法典的可预见性功能将大打折扣，甚至还会因为法律适用混乱而削弱民法典编纂的意义。