《中外法学》2017年第5期要目 | 法宝期刊
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《中外法学》2017年第5期要目
【论文】
1.论法律体系
作者：吴玉章（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：本文针对法律体系概念的研究，分别探讨了构成法律体系基本单位的法律规范，法律规范之间的相互关系，以及法律体系的基本特点。本文发现，法律规范有一个特点，经常被忽视，即法律规范的群体性，本文对此做了说明。在思考法律规范之间的关系时，本文认为，法律部门的概念只有“分类”的意义，且不能对司法实践有作用。由此，本文介绍了英国学者拉兹关于法律规范之间关系的理论，即内部关系理论。在此基础上，本文建议明确法律规范之间的纵横坐标，以此来判断具体法律规范的具体位置和它的重要性。最后，本文提出了法律体系的几个基本特点。
关键词：法律规范；法律规范之间的关系；法律体系
2.论少数服从多数的合理性基础？
——中西之别及其成因
作者：李平（清华大学法学院）
内容提要：“少数服从多数”广泛运用于立法、司法以及政治决策和日常生活中，其合理性看似“当然”，实则非也。该机制可溯源至古希腊，脱生于依赖神意的抽签与决斗，至古希腊晚期与人本化相伴生，是为人神之争过程中人之胜出的表征。殆至启蒙—大革命时代更是彻底摆脱神意，将合理性建立在“公意”之上。但其背后实为力能主义左右，故理性主义路径的合理性解释始终难以圆融，只得转而以效用反证其正当。中国传统文化不曾孕育出此机制，而始终认“独断”为常态，并辅之以参考“众意”和“众议”。这一则与中国古代强调“理一分殊”和圣王贤者较民更为明理有关；二则意在强化决策者与决策责任之间的关联。这较之西方民主理论更适合证成“民主集中制”的合理性。
关键词：少数服从多数；合理性；力能；神；独断
3.与中国相遇的现代早期西方法哲学
——规范性、权威和国际秩序
作者：屠凯（清华大学法学院）
内容提要：本文通过分析16世纪中叶至17世纪来华传教士的中文著译，围绕着规范性、权威、国际秩序等关键词，研究了与中国初次相遇的现代早期西方法哲学之内容。和美洲的实践不同，传教士在中国坚持否定“理”而暂不攻击制礼作乐的具体圣贤。当时西方法哲学常谈及保位、爱民，甚至抗命、弑君等话题。来华传教士作品对前一部分有所介绍，中方不以为忤；但传教士对后一部分却完全缄默不语。这一时期的欧洲人已经把非西方世界概视为野蛮，好在来华传教士作品内中西彼此仍以等量“文明”相待。来华传教士并不讳言西方流行的自然法观念，但基本忽略了作为现代国际法起源的万民法。对自由贸易和正义战争等新鲜理论，来华传教士时有宣传，却未得到中方系统回应。
关键词：法哲学；现代早期；规范性；权威；国际秩序
4.《周礼》所确立的诉讼证明制度考论
作者：程政举（河南财经政法大学诉讼法研究中心）
内容提要：基于先秦时代的诚信文化，《周礼》确立了“情实”的诉讼证明标准；借助国家完善的档案管理制度在涉及土地、邻里、市场交易、债权债务、军政劳役、爵禄的享有及田猎等争讼方面广泛地适用要式证据，形成了较为完备的要式证据证明模式；在《周礼》中“五听狱讼”首次被系统表述，心证证明模式已经初步形成；盟誓形式在契约签订、履行和争讼处理方面被广泛运用。
关键词：《周礼》；诉讼证明；五听狱讼；盟誓证据
5.动产让与担保的立法论
作者：高圣平（中国人民大学法学院）
内容提要：动产让与担保是经由实践、学说、判例发展起来的制度，其隐蔽性、与实定法上物权法定原则和禁止流质契约规定的冲突、实行时可能损及债务人的利益等弊端，已广受诟病。动产抵押和动产让与担保各有其法律构成、实行方法和其他制度特点，两者之间可以并存，在中国民法典中可以同时规定这两种制度。动产让与担保应构造为担保权，并以登记作为公示方法。声明登记制之下，登记的内容较少，采行登记公示不会过分暴露当事人的经济状况，在登记系统电子化改造之后，登记成本亦在可控范围，不会增加担保交易的总体成本。动产让与担保权的实行方法应由当事人约定，但不得排除清算义务；未作约定或约定不明的，应采行归属清算的方法。
关键词：动产让与担保；动产抵押；流质契约；声明登记制；归属清算
6.行政诉讼原告资格的多层次构造
作者：陈鹏（厦门大学法学院）
内容提要：我国实定法从未以某种一般性标准统合行政诉讼原告资格的所有情形。当前理论界和实务界倾向于宽泛地理解“利害关系”标准的适用范围，但将该标准适用于某些类型的案件，颇有错位之感，且易使该标准的解释走向混乱。从当前实定法出发，应将行政诉讼原告资格区分为三个层次，即行政相对人的原告资格、行政行为相关人的原告资格以及基于客观诉讼契机的特殊情形。行政相对人通常具有原告资格，但对于不履行法定职责的案件，应区分不同情况；行政行为相关人的原告资格可以以利害关系标准为基石，借助保护规范理论予以判断；原告资格转移、行政公益诉讼以及受害人诉讼，则更适于作为客观诉讼加以把握，但对于何种案件属于受害人诉讼的认定不应过于宽泛。
关键词：行政诉讼；原告资格；合法权益；利害关系；行政相对人；客观诉讼
7.多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究
——兼论诉讼标的之“案件事实”范围的确定
作者：卢佩（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：《民事诉讼法》第52条立足于当事人与诉讼标的的关系，将“诉讼标的之同一或同一种类”作为必要共同诉讼和普通共同诉讼的区分标准；而在司法实务中，法官却立足于“案件基本事实的查明”来判断多数人侵权纠纷审理的“分”与“合”。采纳何种理论分析工具，才足以化解立法标准与司法标准两者之间的差异，是本论文论证的核心。“诉讼标的”的内容范围，可以通过“案件事实”这一可浮动元素加以控制。因此从“案件事实”是“请求所涉及的整体性的生活历程”之涵义界定出发，以“实体上责任关系是否具有整体性”来确定不同的多数人侵权纠纷类型下“同一案件事实”的外延范围，无疑是一种更为可行的共同诉讼类型的区分标准。
关键词：多数人侵权共同诉讼；诉讼标的
8.数人侵权的共同诉讼问题研究
作者：罗恬漩（中山大学法学院）
内容提要：在我国，回溯性地将责任承担方式作为判断数人侵权之共同诉讼类型的标准，难以直接有效地明晰受害人起诉和法院审理中所面临的诉讼主体问题。鉴于因果关系在实体法上是连接侵权行为和损害结果之间的桥梁，也是受害人起诉和法院裁判时所依据的重要内容，因此，紧扣因果关系核心，在尊重并正视程序的流动变化特性的基础上，关注原告可以如何提出诉讼请求、可以向谁提出请求、需要怎样的证明、法院可以如何审判等程序性问题，明确不同类型因果关系的数人侵权所适用的共同诉讼类型是不同的。最后，根据因果关系是单一或多元的标准，将多种数人侵权类型与多种共同诉讼类型依次对应，以厘清并细化数人侵权的共同诉讼问题。
关键词：数人侵权；因果关系；共同诉讼；类似必要共同诉讼
9.论诉状内容变更申请之合理司法应对
作者：马丁（南京师范大学）
内容提要：原告若在诉讼中提出意欲改变诉状中列明的“诉讼请求和事实、理由”，法官应予妥善应对。立法与司法解释相关规定未能给予法官有效指引；实务界的处置未尽一致；相关学术探讨受外国概念和理论羁绊。关于应宽待诉的变更、特定情形下不允许诉的变更的理论结论虽可堪接受，但解释力和说服力不足。对于诉讼具有决定性作用的是原告的诉讼目的。因此，以原告诉讼目的变动程度为依据重新进行类型化整理是认识和解决问题的较好方法。对于绝大多数变更申请应予同意，因为诉讼本应具备对原告诉讼目的变动的一定包容力。对于原告诉讼根本目的发生替换的变更申请则不应同意。决定是否同意变更申请的根本原因在于诉讼法上的价值选择而非出于诉讼经济或者平衡双方利益的考虑。案情陈述和原告诉讼目的是手段与目的的关系。案情陈述根本变化与原告诉讼根本目的替换是外在表征与内在根据的关系。既然变更申请并非一律会被允许，那么传统上认为的“法官可以泛泛允许变更申请”或者“法官可以先同意申请嗣后再了解申请的具体内容”的看法即不能成立。
关键词：诉状；变更；申请；诉讼目的；案情陈述
10.回归法律文本：第三人撤销之诉原告适格再解释
作者：刘东（华东政法大学中国法治战略研究中心）
内容提要：法律解释须以法律文本的文义为中心，文义解释是法律解释的起点，也是终点，在各种解释方法中居于优先次序。按照《民事诉讼法》第56条的规定，第三人撤销之诉的原告范围，限于“前两款规定的第三人”，即有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。第三人撤销之诉原告适格的解释，须从“第三人”的文义解释入手，综合运用体系解释和扩张解释等解释方法，得出妥当的解释结论，必要时应认可受诈害人提起撤销之诉的原告资格。
关键词：第三人撤销之诉；原告适格；文义解释；体系解释；扩张解释
【判例研究】
11.评聂树斌案再审判决回避王书金
——兼论《刑事诉讼法》第242条之修改
作者：龙宗智（四川大学法学院）
内容提要：王书金自认真凶，启动并推动了复查程序，亦应对再审改判发生重要影响。但聂树斌案再审判决则以“王某一案不属于本案审理范围”为由，避开了对王书金自认真凶这一证据事实的评价。这一做法虽符合审理对象特定性的要求，且可避免与王书金案裁判的明显冲突，但妨碍了改判理由充分性及裁判方式正当性，亦不能避免与王书金案裁判的“实质冲突”。为保证对案件的充分审理，根据证据相关性和审判法庭独立性原则，因本案事实认定需要，可以对证明非本案嫌疑人、被告人的人可能系本案作案人的证据进行法庭调查和证据评价。张辉、张高平案再审判决可做范例。现行《刑事诉讼法》第242条第1项对新证据的规定，证明标准过高，不利于保障人权、纠正冤错。应借鉴相关法例予以修改。
关键词：聂树斌；再审判决；王书金；自认真凶；法律修改
【争鸣】
12.也论法律的法规创造力原则
作者：黄宇骁（北京大学法学院）
内容提要：二战前的德国将迈耶的法律保留原则与拉班德的双重法律概念理论混同在一起处理立法权的权限分配问题。“法律的法规创造力”这一迈耶行政法首要原则在魏玛共和国时期被忽视，从行政法教义学体系中消失。战后日本学界围绕法律的法规创造力的原意及其与法律保留的关系产生了论争。通过分析可以发现，法律的法规创造力是一种关于法律效力的判断原则，它与双重法律概念理论并不相同。同时，在法律的法规创造力原则没有确立的情况下，谈论法律保留原则是没有意义的。学说和概念的彻底梳理有着正本清源的意义。我国学界应借鉴这些重要思想，抛弃使用概念混乱的法律保留原则，并在否定行政规范性文件普遍约束力的基础上构建自己的三层级公法授权规则。
关键词：法律的法规创造力；双重法律概念；法规法律保留
13.以客观归责理论限定不作为犯的先行行为
作者：孙运梁（北京航空航天大学法学院）
内容提要：有必要将客观归责理论适用于不作为犯领域，在先行行为的限定上发展出一套教义学规则体系与判断标准。首先，以客观归责理论限定先行行为的一般规则是：第一，先行行为制造了一个法不允许的危险，在其启动了面向法益损害的因果流程时，行为人为避免损害发生须切断该因果流程；第二，先行行为与法益损害结果间须具有规范保护目的关联性，即其产生的危险正好在构成要件该当结果中实现；第三，先行行为创设的危险处于被害人或第三人答责范围时，排除保证人地位的成立。其次，以该理论限定先行行为的具体运用是：合法驾驶行为、餐馆正常售酒行为、生产销售产品、正当防卫不产生先行行为保证人地位；紧急避险、故意犯罪行为可以产生先行行为保证人地位。
关键词：不作为犯；先行行为；客观归责；规范保护目的；自我答责
14.非法占有目的的不同意义？
——基于对盗窃、侵占、诈骗的比较研究
作者：王俊（苏州大学王健法学院）
内容提要：传统观点将盗窃罪中的非法占有目的过度扩张至其他财产罪中，存在明显疑问，非法占有目的的解释需要根据个罪客观要件的不同予以分别对待，其本身不存在统一的含义。在剥夺所有意图的侧面，由盗窃罪与诈骗罪的客观要件所决定，两者的保护法益不能一元化理解。无论采取所有权说、本权说亦或是占有说，盗窃罪都需要主观上剥夺所有的意思，但应严格限定其含义，而诈骗罪只要客观上存在财产损失即可，无需额外的剥夺意思。此外，侵占罪的剥夺所有意图包含于侵占故意之中，其并非是主观超过要素。在取得所有意图的侧面，盗窃罪中的占为所有意图不应作为主观超过要素，这一点与侵占罪是一致的，但基于盗窃与侵占客观要件的差异，两者的含义仍有区别。而诈骗罪中需要严格区别获利意图与取得意思，对财物的处分能够确定实现经济价值的，主观上均具有获利意图，因此在诈骗罪中不适宜再沿用非法占有目的的概念。
关键词：非法占有目的；剥夺所有；取得所有；获利意图