《法学》2017年第10期要目 | 法宝期刊
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《法学》是由华东政法大学主办的一本中文法律类期刊，是全国为数不多的法律理论类月刊，它创刊于1956年。《法学》在1958年便被停刊了，1980年得以重新恢复。复刊后《法学》的宗旨不变以其崭新的姿态体现出新时期中国法学的勃勃生机，它以“短、平、快”，“麻、辣、烫”的风格占据着中国法学界的一席之地，得到广大读者的关注与认可，时下《法学》发行量位据全国法学类理论刊物之首。目前的《法学》相继被武汉大学中国科学评价研究中心发布的《中国学术期刊评价研究报告》和中国社会科学院中国社会科学评价中心发布的《中国人文社会科学期刊评价报告（2014年）》评价为“权威期刊”，《法学》还是“中文核心期刊（法律类）”、“全国百强社科学报”、“中国人文社科学报核心期刊”、“《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊”、“《中国期刊网》、《中国学术期刊（光盘版）》全文收录期刊”、“《中文社会科学引文索引》来源期刊”。
《法学》2017年第10期要目
【法务时评】
1.十八大以来司法体制改革的回顾与展望
作者：陈卫东（中国人民大学法学院）
内容提要：在本轮司法体制改革即将结束、党的十九大召开之时，有必要从整体上总结本轮司法体制改革。本轮司法体制改革在党中央的统一领导下有序推进，取得了积极成效，四梁八柱性质的改革基本完成。总体来看，改革积累了丰富经验，包括坚持党的领导、强调顶层设计、遵循先试点后推广的改革方法、重视改革的合法性、触动体制改革和抓住改革的“牛鼻子”等。下步应将“继续全面推进司法体制改革”作为改革的目标，并采取措施推进改革，包括增强理论研究、重视外部参与、加强改革的整体协调性、推进司法政策措施落地见效和加强严格司法等。
关键词：依法治国；司法体制改革；司法体制改革方法；司法体制改革目标
【专题研究】
2.《民法总则》与其他民事法的适用关系
作者：李宇（上海财经大学法学院）
内容提要：《民法通则》《合同法》《侵权责任法》等与《民法总则》之间的关系是民事基本法之间的关系，不是基本法与特别法之间的关系。《民法通则》中的总则性规定已全部被《民法总则》所取代。《民法通则》中的分则性规定，与其他民事基本法不相抵触者，继续适用。其他民事基本法的规定，与《民法总则》相抵触者，按照新法优于旧法之原则，适用《民法总则》的规定；但《婚姻法》《继承法》中关于身份行为的特别规定，依照分则规定优先于总则规定之原则，优先于《民法总则》适用。民事特别法规定优先于《民法总则》规定适用，但其中重复《民法通则》规定者、依体系或立法目的应适用新法者，不应继续适用，而应按照新法优于旧法之原则，适用《民法总则》的规定。《民法总则》不具有溯及力，但有利于民事主体权利或自由保障的规定除外。下位法规定在内容上抵触《民法总则》规定者，或超越《民法总则》的法源限定者，属于下位法抵触上位法，不应适用。
关键词：民法总则；基本法；一般法；特别法；新法；上位法；下位法
3.《民法总则》“生态环境保护原则”的理解及适用
——基于宪法的解释
作者：陈海嵩（中南大学法学院）
内容提要：《民法总则》第9条新增的“生态环境保护原则”在理解和适用上争议较大。基于文义解释，第9条为民事主体的活动设定了“节约资源、保护生态环境”的法定义务，体现了环境法与民法典对接的“义务路径”。但因“节约资源”“环境保护”概念具有模糊性、歧义性与开放性，单纯私法体系内的解释路径存在较大局限，需诉诸宪法的原则与精神对其进行解释，其规范含义为民事主体之权利因环境保护需要而受到必要限制，权利限制的具体方式应当有明确的法律依据，并在个案中通过利益衡量加以适用。我国宪法中基本权利限制的一般性规定为“生态环境保护原则”的适用提供了宪法基础，环境保护立法中限制民事权利的强制性规范为“生态环境保护原则”的适用划定了边界，基本权利限制的合宪性审查框架则为“生态环境保护原则”的适用提供了判断基准。从整体上看，“生态环境保护原则”应定位为特殊的民法基本原则，属于民法典中的“转介条款”，使环境保护的强制性规范通过技术化装置进入私法，实现环境法与民法典的紧密对接与有效互动。
关键词：民法总则；民法典；生态环境保护原则；宪法解释；私主体环保义务
4.捐助法人组织架构的制度缺陷及完善进路
作者：罗昆（武汉大学法学院）
内容提要：我国《民法总则》关于捐助法人组织架构的规定明显有悖于有关财团法人的基本理论共识和比较法成例，无法使捐助人产生足够的制度信心。这主要是因为受《基金会管理条例》相关错误规定的影响，还在于立法者忽略捐助法人的私法本质，而且对我国基金会实践中业已发生的巨大变化及其规律性认识不足。解决此问题需依循民事基本法的法律解释和特别法立法两条进路。名为“决策机构”的捐助法人理事会应被解释为执行机构，而“执行机构”应被解释为日常事务执行机构如秘书处。作为捐助法人特别法的《基金会管理条例》应作相应修订以落实上述职能定位，在规定捐助法人重大事务决定制度的基础上，将捐助法人理事会的职权限定于重大事务提议权和其他事务决议权。捐助法人组织架构制度的完善进路可以成为解决《民法总则》类似问题的一种典型方案。
关键词：《民法总则》；捐助法人；基金会；组织架构；民法典
【专论】
5.刑法解释中文本、法益与罪刑法定原则的博弈
——兼论“解释熵值”在受贿罪中的应用
作者：熊琦（武汉大学法学院）
内容提要：刑法解释难题的焦点在于文义、法益与罪刑法定原则三者的博弈：如何确定解释的合法性，并在文义与法益之间求得最佳结果？对应这两个核心问题，本文提出了“理论底线”与“应用底线”的概念，并认为正统分类中文义解释与目的论解释的对立，以及形式解释与实质解释之对立，均偏离了问题焦点。尤其是后者将逻辑上本不互斥的形式解释与实质解释对立起来，实则混淆了“取值范围”问题与“得数”问题。在此基础上，本文提倡“内源”解释与“外源”解释的对立，并在深入分析解释方法的“位阶”“权重”概念僵局后，提出了“解释熵值”的概念及模式。最后，本文使用“解释熵值”对受贿罪若干疑难问题进行了新的解读。
关键词：文义解释；目的论解释；应用底线；法益；受贿罪；解释熵值
6.劳动法规制灵活化的法律技术
作者：王天玉（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：在“增强劳动力市场灵活性”的背景下讨论《劳动合同法》修订既不能仅局限于法律条文，亦不可误读为放松管制。劳动法规制灵活化的实质是顺应劳动用工的多样化和灵活化趋势，在分类调整的方向上重新配置立法权，通过“授权立法”和“例外规定”的法律技术，扩张行政及地方的立法权。在保证《劳动合同法》内容基本稳定的前提下，限缩其适用范围，藉由行政及地方立法拓展法律适用例外的空间，增强规制的弹性，最终实现从传统综合性劳动立法向社会政策劳动立法的转型。
关键词：劳动合同法；立法权；规制；灵活化；放松管制
【论文】
7.司法解释中行政协议定义论析
——以改造“法定职责范围内”的表述为中心
作者：沈福俊（华东政法大学法律学院）
内容提要：《行政诉讼法》将行政协议纠纷纳入行政诉讼受案范围。司法解释将属于行政诉讼受案范围中的行政协议界定为“在法定职责范围内”所签订的协议。这一定义不符合行政行为与行政协议的基本理论，也难以在实践中实现法院对行政协议的合法性审查，同时也对行政协议纠纷解决的司法实践产生实际的负面影响。为正确理解行政诉讼中的行政协议，使只要与行政职权相关、符合公益目的和具有行政法上权利义务的行政协议都能够纳入司法审查范围，应当对司法解释所规定的行政协议定义进行必要的改造，从而使行政协议纠纷顺利进入司法审查程序，真正实现法院对行政协议纠纷的合法性审查。
关键词：行政诉讼法；行政协议；法定职责范围；合法性审查
8.信息网络传播权的侵权判定
——从“用户感知标准”到“提供标准”
作者：刘银良（北京大学法学院）
内容提要：信息网络传播权的侵权判定有多种标准且充满争议。“服务器标准”已不能适应当今互联网时代的需求。“用户感知标准”具有切实的法律基础，其修正有助于判断作品处于可为公众获得的状态。“实质呈现标准”是对“用户感知标准”的延伸，“实质替代标准”主要关注作品提供的效果。更为符合著作权法规定的侵权判定标准是作品提供标准，它通过考察行为人是否未经许可向公众提供作品从而使公众成员可在其个人选定的时间和地点获得作品来判断其是否侵犯信息网络传播权。“提供标准”是纯粹的行为判断标准，不应附加额外的价值内涵。“提供标准”属于对著作权法规定的回归，其应用将有助于破解当前我国信息网络传播权的司法困境。
关键词：信息网络传播权；用户感知标准；实质替代标准；提供标准；法律标准
9.我国地方反垄断执法的机理
——从上海自贸区先行先试的视角
作者：陈兵（南开大学法学院、韩国首尔国立大学亚太法律研究所）
内容提要：面对不断增多的地方反垄断执法需求，如何消解地方反垄断执法的现实困境和协调整合现行的地方行政执法资源是关键所在，可尝试在自贸区里先行先试。在现有的反垄断法制框架下，以必要性为出发点，以正当性为考量，以可行性为目标，以自动授权为原则、特别授权为例外，确立地方反垄断执法机构的自主性，强调中央与地方执法机构的协同性，以此完善中央与地方反垄断执法体系。通过优化和改良现有的相关机制方式，在现行制度框架和实践体系内，以优先性与自主性为重心，提高地方反垄断执法机构在地方和区域市场竞争规制中的作用，提升地方和区域的反垄断执法工作。
关键词：简政放权；地方反垄断执法；先行先试；最密切联系；上海自贸区
10.当代中国地方法治竞争的现状与动力
作者：韩业斌（浙江大学光华法学院、盐城师范学院法政学院）
内容提要：推动地方法治竞争展开的经济动力在于地方政府获得更多的财政支配权；地方法治竞争的政治动力源于政绩驱动，良好的地方法治环境和通过法治建设推动当地经济快速发展是地方主政官员政绩的重要体现；地方法治竞争的司法动力源于为了提高地方公平公正的司法环境；通过改善当地的生态环境，增强本地区的可持续发展活力，是地方法治竞争的环境动力。地方法治竞争从整体上优化了本地区的法治环境，提高了地方法治水平，但也会不可避免地带来诸多弊端。规范和有序地推进地方法治竞争，就必须客观冷静地分析各种动力因素，规范地方各级政府主要事权和财政支出权，淡化以GDP为主的干部选拔机制，加强地方政府内部权力的横向制约，强化地方民众对地方权力的制约和监督。
关键词：法治竞争；地方政府；政绩驱动；司法公正
11.农村基层治理公共性难题的法治化解
作者：牛玉兵（江苏大学法学院）
内容提要：社会公共性衰微是当前农村基层治理的难点问题。立足于农村现代化转型的社会语境，现代法治得以进入农村公共性难题化解的实践场域，在“送法下乡”与“迎法下乡”的互动过程中确定其入场路径，于正式规则与非正式规则的交织融合中获得具体的入场形态。法治之于农村基层治理公共性难题化解的作用发挥，其基础在于法治本身的丰富功能，其操作则应着眼于农村社会主体公共性的制度构建、行为公共性的规范依据提供以及农村公共性实践的法律保障等方面。基于法治自身发展程度、法律的内在局限以及法律规范与农村其他社会规范相容程度等限制，法治之于农村基层治理公共性难题化解的作用发挥也存在不可忽视的边界。
关键词：农村治理；基层治理；公共性；法治
12.中欧BIT谈判中投资者与国家争端解决的模式选择
作者：陶立峰（上海对外经贸大学法学院、上海对外经贸大学中东欧研究中心）
内容提要：近期，欧盟对ISDS机制的诸多创新使正在积极推进谈判的中欧BIT的未来走向更趋复杂。由于中国在ISDS问题上缺乏相关条款设计和仲裁实践经验，面对欧盟进行的改革，必须要在厘清与欧盟各成员国既有条约的基础上，从国内立法和国际投资实践的角度，考察“欧盟版”投资者与国家争端解决模式的可接受度，尤其应慎重考虑上诉仲裁理由的设计和临时措施的安排。
关键词：中欧BIT；投资者与国家争端解决；ISDS机制；模式选择
【法律实务】
13.“功能—组织—机制—技术”视角下的法院改革及其成效研究
——以贵州省地方法院改革为例
作者：徐向华、石俏伟、张宇、林彦、陈昌恒（上海交通大学凯原法学院；上海市第二中级人民法院；上海市杨浦区人民法院；上海交通大学凯原法学院；贵州省高级人民法院）
内容提要：立足于“功能—组织—机制—技术”四元交互的研究视角，以贵州省地方各级法院的改革实践为例，对改革所依托的立法、组织、文化乃至技术层面的制度力量进行综合分析，以期逻辑地验证法院在改革中以怎样的组织架构、凭借怎样的运行机制，并在怎样的信息技术保障下，在多大程度和范围上取得了与法院的宪定角色和法定功能相吻合的改革实效，进而客观验证“贵州答卷”与国家司法改革目标的契合性和类似地区的可复制性，探索既能“关照”我国政治制度、意识形态等本土国情，又能实现司法改革成效最大化的中国规律。
关键词：法院；功能；公正；效率；司改实效评估
14.终身监禁之立法解读、法律性质及溯及力
作者：吴玉萍（山东政法学院刑事司法学院）
内容提要：《刑法修正案（九）》针对重特大贪污、受贿罪增设的终身监禁亟需学界进行精准的立法解读，合理界定其法律性质，进而推动司法的正确适用。根据“严而不厉”的刑事政策模式、保留死刑、严格控制死刑的死刑政策以及罪责刑相适应原则，终身监禁应当被理解为一种从宽的规定，适用于原本应当判处死刑立即执行者。终身监禁的法律性质应当被界定为针对重特大贪污、受贿罪被判处死缓的犯罪分子所预设的一种死缓的法律后果，这种定性不仅能够完善死缓制度，而且符合死缓法律后果的判断标准，合乎刑法解释的要求。死刑立即执行替代措施说、死缓执行方式说、中间刑罚说以及无期徒刑执行方式说均非对终身监禁法律性质的准确界定。终身监禁的溯及力问题已然成为司法适用中争议的焦点，终身监禁能够溯及既往，司法解释关于终身监禁溯及力的规定违背了罪刑法定原则，属于无效解释。依据从旧兼从轻原则，白恩培案应当适用修正前的《刑法》，不应判处终身监禁。
关键词：终身监禁；立法解读；法律性质；溯及力
【争鸣】
15.“金融消费者”概念检讨
——基于理论与实践的双重坐标
作者：姚佳（吉林大学法学院博士后流动站、中国社会科学院法学研究所）
内容提要：“金融消费者”概念随着金融领域产品和服务日益复杂化而被倡导和推崇，尤以学术界为甚，实务界也顺势紧随。以理论与实践双重坐标系检验，消费者法、金融业规范性文件、金融业发展与金融消费者概念创设等几者并不匹配。回归到解释论，金融领域消费者属于消费者的子概念，意欲另外创设一个特定的“金融消费者”概念似乎意义并不显著，忽视消费者法自身教义学体系，只会造成概念之间界限不清晰以及增加思维负担，对学术研究和制度发展无益。金融消费者在中国法体系内能且仅能被视为一种基于解释论而产生的笼统称谓。
关键词：金融消费者；消费者法；概念创设；解释论；社会事实