《政治与法律》2017年第11期要目 | 法宝期刊
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《政治与法律》（月刊）创刊于1982年6月，是由上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的、把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。是我国改革开放之后最早公开发行的政法类期刊。《政治与法律》特点是：面向实际，不发空论；注重理论、不就事论事；力求观点新颜，言之成理，为学科建设和法制建设服务。她是政法界的学术论坛，政治理论研究的向导，政法实务工作的助手。1994年，《政治与法律》被评为首届“中国中文法律核心期刊”；还被收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；1998年国学术期刊综合评价数据库》来源期刊（CSSCI）。
《政治与法律》2017年第11期要目
【主题研讨——公平竞争审查制度和转售价格规制的深层审视】
编者按：在我国经济法领域，公平竞争审查制度是指对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定干预经济的规章、规范性文件和其他政条措施，依据是否限制竞争的标准，以及对地方性法规和国务院制定的行政法规与其他政策措施参照是否限制竞争的标准，从外部或者内部进行审查、实施替代乃至制止的一项制度。该制度在规范政府经济行为、制约政府经济权力、建设我国社会主义市场经济体系中具有重要的作用。公平竞争涉及政府行为或行政垄断以及整体的市场体系建设和诸多法律、法规以及公共政策的协调，甚至关系到宪法所确立的市场经济体制，该制度的切实实施和执行有必要在更广的法律制度层面，审视和探寻审查主体、审查权的配置和行使以及审查基准与进路。转售价格维持是常见的市场竞争行为模式，我国《反垄断法》对转售价格维持的调整规定了“原则禁止+例外豁免”框架性规范，我国反垄断执法机构和法院在转售价格维持的认定思路和分析方法上存在冲突，导致了同案不同判的现象。本期特选择三篇论文刊发，以期对上述问题进行深入探讨，推动我国公平竞争审查制度和转售价格维持规制的完善和准确实施。
1.公平竞争审查制度的经济法解析
作者：张守文（北京大学法学院）
内容提要：对公平竞争审查制度的深入研究，需要从整体的经济法视角阐释其基础问题。有必要探讨公平竞争在现代市场体系建设中的必要性和重要性，并通过多种经济政策的协调来推动公平竞争的可行性，以解释公平竞争审查制度的经济基础，同时，还应当通过梳理公平竞争在经济宪法以及经济法中的具体制度安排，揭示公平竞争审查制度的法律基础。在此基础上，应进一步探寻审查主体及其审查权的配置和行使方面存在的问题和解决路径，从而说明将公平竞争审查制度理解为一个“大制度”的重要价值。
关键词：公平竞争；审查制度；经济法；经济政策
2.论我国公平竞争审查制度构建的基准与进路
作者：王贵（武汉大学法学院）
内容提要：在权力制约和权利保障视野下解构公平竞争审查制度，既能为制度的长远发展提供价值基准，也能拓宽制度研究的视野和维度。公平竞争审查制度试图并且能够规范政府经济行为、制约政府经济权力，这可以从多个角度得以印证。在权利本位观念映照下，公平竞争审查的根本目的是对权利的保障；如何通过公平竞争审查制度达到权力制约之目的，关键是在肯定“自我审查”现实合理性的基础上，通过多主体的联动监督促使制度有效落实。对利害关系人、消费者及社会公众知情权的保障和外部监督的实现，第三方评估的有序展开，竞争文化的培育和强化，能够加强公平竞争审查制度对权利的保障，进而以权利制约权力。
关键词：公平竞争审查制度；权力制约；权利保障；自我审查；权利本位
3.原则性禁止转售价格维持的立法正确性及其实施改进
作者：时建中 郝俊淇（中国政法大学）
内容提要：转售价格维持竞争效果认定的模棱两可给依反垄断法对其的恰当处置带来了挑战。美国的Leegin案确立的转售价格维持之合理原则的正当性是有限度的，图景误置暗藏着消解我国反垄断法制统一性的危机。我国《反垄断法》原则性禁止排除、限制竞争的转售价格维持绝不是立法错误，对其适用的难点在于分析方法构造。立足本土，我国需要对有关转售价格维持“原则禁止+例外豁免”的规范意义及其分析方法形成自觉理解和自主选择。对转售价格维持采取可抗辩的违法推定的分析方法具备适合性，但其依据不是“原则禁止+例外豁免”下的逻辑推导。为了避免可抗辩的违法推定陷入本身违法的陷阱，应着力构建转售价格维持的抗辩体系和抗辩清单，以此保障抗辩实质化。对转售价格维持执法案件的事后评估有助于执法政策优化和分析方法改进。
关键词：转售价格维持；原则禁止；分析方法；可抗辩的违法推定；抗辩体系；执法评估
【经济刑法】
4.侵犯公民个人信息罪中“违反国家有关规定”的限缩解释
——兼对侵犯个人信息刑事案件法律适用司法解释第2条之质疑
作者：胡江（西南政法大学法学院）
内容提要：根据我国刑法，“违反国家有关规定”是判断行为构成侵犯公民个人信息罪的前提。为了明确“违反国家有关规定”的含义，侵犯个人信息刑事案件法律适用司法解释第2条将部门规章与法律、行政法规一并纳入其中，该司法解释的这一扩张性规定虽然契合了惩治公民个人信息犯罪的现实需要，却背离了罪刑法定原则的要求。为此，应当对该司法解释第2条的内容作限缩解释，即“违反国家有关规定”仅限于违反法律、行政法规关于公民个人信息保护的规定，部门规章只有在对法律、行政法规中的规定予以明确、细化的情况下，才能与法律、行政法规一起作为判断行为是否“违反国家有关规定”的标准。
关键词：侵犯公民个人信息罪；违反国家有关规定；罪刑法定原则；空白罪状
5.非法集资犯罪中的被害人认定
——兼论刑法对金融投机者的保护界限
作者：时方（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：非法集资参与人被害性的判断，应通过刑法规范层面的法益保护内涵解读，同时结合集资参与行为的具体形态，构建主客观相统一的评判标准。对非法吸收公众存款罪案件中的主动参与人，应尊重其意思自治并结合金融领域特有的投机规则，不宜作为刑事被害人认定；对非法吸收公众存款罪案件中的被动参与人以及集资诈骗罪案件中的参与人，存在钱款交付被欺骗情形的，应作为刑事被害人认定。当主动集资参与人借款利率超过民事法律规定的合法范围时，本质上属于高利放贷行为，通过是否以高利放贷为业，可区分为普通民间高利借贷与职业高利放贷两种行为，前者由民事法律调整与规制，而后者应作为高利贷相关犯罪予以打击。为改变我国当前非法集资犯罪规制不力的局面，从对合犯角度考虑，应同时处罚具有职业高利放贷属性的集资参与人与非法集资人。从刑法的功能定位而言，刑法不应作为金融投机者的担保人，风险自担是金融交往的应有之义。
关键词：非法集资；被害人；司法规制；金融投机
【专 论】
6.监察委员会权力配置的模式选择与边界
作者：周佑勇（东南大学法学院）
内容提要：设立监察委员会是我国事关全局的重大政治体制改革，目的在于通过整合分散的反腐败监督权，形成一种与其他国家权力相独立的宪法性权力，其核心在于监察委员会权力的合理配置。考量权力和权利、效率和正义等因素的不同侧重，权力配置具有集权和分权两种模式。监察委员会承载着高效反腐的职责，其权力配置必将侧重于集权模式。基于法治和人权保障，权力不可以过度集中，应当辅之以分权模式，实现监察委员会权力内部和外部的制衡，从而防止滥权，保障权利和正义。基于这样的模式选择，一方面，侦查权应当转为监察委员的调查权，另一方面，批捕权和公诉权仍应保留在检察机关，以实现权力平面化上监察委员会的调查权与检察机关的批捕权、公诉权和审判机关的审判权之间的相互制约。对于审计权，基于其承载的职能复杂，不宜将其划归监察委员会。监察委员会的处置权属于程序性质，并不涉及实体内容，与其调查权一样，都应当严格遵循法律的正当程序。
关键词：监察委员会；权力配置；模式选择；权力边界；调查权
7.公私合作主体的兴起与行政组织法的新发展
作者：邹焕聪（江苏大学法学院）
内容提要：参与公私合作（PPP）治理的各类原生型主体和次生型主体，可统称为公私合作主体。公私合作主体的勃兴，使得现有行政组织法的理论和制度陷入困境，亟待加强行政组织法的有效回应。公私合作主体的兴起，不但对行政组织法的调整界限和调控重心、行政主体的组织形态和组织程序、行政组织法的基本原则与实体性组织规范带来了巨大的挑战，而且助推了新行政组织法的产生和成长。公私合作下行政组织法的新发展，需要扩展行政组织法的调整范围，根据不同种类进行不同密度的调整；促进行政主体向“公共任务承担体”组织形态的转型，建立健全以行政过程为导向的组织程序；构建组织法治、行政分权与合作、行政民主、组织效能等基本原则，革新行政组织法的实体性组织措施。
关键词：公私合作主体；PPP；新行政组织法；行政主体；行政法治
8.行政诉权本质之辨：学术史梳理、观念重构与逻辑证成
作者：梁君瑜（武汉大学法学院）
内容提要：作为行政诉权论的重要一环，行政诉权之本质既与诉讼目的息息相关，又对诉权内容及诉权要件产生直接影响。学理上，行政诉权之本质未能达成共识。各学说因诉讼目的论基础或研究视阈上的差异，仍缺乏统一评判标准。以法院的审查方式作为统一评判标准，可起到为各学说搭建共同对话平台的效果。根据法院在判断行政诉权要件时需以何种审查方式完成为标准，可将各诉权学说分别归入实质条件诉权说与形式条件诉权说两大阵营。因实质条件诉权说存在诉权认定结论与现实情况脱节、陷入未审先判的思维误区等缺陷，而形式条件诉权说则可确保诉权认定结论与现实情况相一致、切实化解“立案难”、强化客观法秩序维持之行政诉讼功能模式，故后者更可取。目前，形式条件诉权说阵营中的抽象诉权说、司法行为请求权说、宪法诉权说仍有不足，作为司法行为请求权说之修正版的“诉权层次论”应予提倡。
关键词：行政诉权；行政诉讼；实质条件诉权说；形式条件诉权说；诉权层次论
9.自力实现债权行为的刑法教义学分析
——以我国《刑法》第238条第3款的性质为基础
作者：于改之（华东政法大学法律学院）
内容提要：确定我国《刑法》第238条第3款的性质，是解决自力实现债权行为刑法评价的逻辑前提。以欠缺“非法占有目的”或者“没有侵害本权”为由而肯定该款属于注意规定的观点，在论证上并不充分。认为该款属于法律拟制的观点，既不符合我国《刑法》关于财产犯罪保护法益的相关规定，同时混淆了权利侵害和财产损失的不同。基于刑事政策的诉求，该款规定应当属于注意规定，其主要教义学根据是欠缺法律上的财产损失。该款规定可以类推适用于以其他方式索取债权的行为；索取非法债权的行为原则上构成财产犯罪；对于索取超额债权的行为，原则上构成财产犯罪，在不具有可罚的违法性时，不应当将之评价为财产犯罪。
关键词：非法索债；注意规定；法律拟制；自力救济；保护法益；财产损失
10.刑事推定辨正
作者：窦璐（西南政法大学法学院）
内容提要：刑事推定是集程序法与实体法理论于一身的特殊问题。英美法系国家的刑事推定制度的产生以严格责任制的发展为基础，在社会历史的变迁中逐渐自我完善。我国刑事推定的理论探讨深受英美法系“重程序而轻实体”的影响，多将刑事推定纳入程序法学的范畴，忽略了实体法推定责任规范的司法适用对证明责任分配等的程序启动功能。在我国的刑事立法现状中，实体法上以推定责任代替严格责任入刑，而程序法上却只有无罪推定原则，立法者对推定规则的程序适用采取的是默许态度。在刑事推定规制路径的重构上，立法犯罪圈的划定应以人本主义理念为价值导向；刑事推定立法技术的归正，应严格遵循罪责刑相适应原则，以平衡人本主义理念导入与立法价值择取之间的冲突为技术标准。
关键词：刑事推定；犯罪构成要素符合性；严格责任；推定责任；无罪推定
【争鸣园地】
11.信赖利益赔偿以履行利益为限吗
——从一般命题到局部经验
作者：尚连杰（南京大学法学院）
内容提要：对于信赖利益赔偿是否以履行利益为限，我国学理上存在着肯定说、否定说与折中说三种学说。其中，肯定说多为规范与实务所采纳。从比较法上的经验来看，除了意思表示错误、无权代理等少数情形，并不将履行利益作为赔偿信赖利益的上限。在我国的司法实践中，在违法合同、恶意磋商、违反预约、欺诈缔约、解约赔偿等领域，法院基本上支持“信赖利益以履行利益为限”这一命题，这一做法值得检讨。对于该命题，不应全然地肯定或否定，而应结合规范目的、可归责性与损害类型三项要素进行综合判断。当法律存在保护信赖损害赔偿义务人的特殊规范目的时，应肯定该命题的适用。除此之外，当义务人的行为构成恶意磋商或者欺诈等具有较强可归责性的情形时，应否定该命题的适用。当义务人的可归责性较弱时，则仅当权利人可证明本来会与义务人订立更为有利的合同时，对信赖损害的赔偿才可不受制于履行利益。在追求非经济目的的合同中，该命题并无适用余地。
关键词：信赖利益；履行利益；损害赔偿；规范目的；可归责性
12.论从宽的正当性基础
作者：赵恒（中国人民大学法学院）
内容提要：目前我国学界对认罪认罚从宽制度改革中“为何给予从宽”的解释主要有四种观点，分别为“节约资源说”、“人身危险性降低说”、“节约资源且危险性降低并存说”和“赎罪说”。应采用“权利放弃对价说”阐释认罪认罚从宽制度的正当性来源，以被追诉人自愿放弃若干权利作为国家简化乃至省略程序环节以及施予从宽处罚的合法化理由，将弃权行为可能带来的若干类效益与从宽处理体系的类型、幅度联系起来。同时，需要明确放弃权利的限度，如不得为了换取不当从宽结果而放弃申请排除非法证据权利、上诉权利等。“权利放弃对价说”的适用可以为我国建构科学规范的从宽处理体系提供启发。
关键词：从宽；认罪认罚；权利放弃对价说；量刑
【实务研究】
13.论公司清算人中心主义的回归与重建
作者：肖雄（南京大学法学院）
内容提要：我国《民法总则》在“公司法司法解释”的基础上建立了统一的法人清算义务人规则，正式确立了我国法上清算义务人与清算人双轨制的清算制度。公司存在自愿解散、行政解散、司法解散三种不同情形，需要分类处理。统一的清算义务人规则忽视了被行政解散的公司往往处于人去楼空、违法、犯罪的状况，忽视了部分控股股东、董事不愿意也不适合承担清算义务的客观实际，忽视了中小股东、债权人珍惜清算权利但难以及时获得解散信息的现实，以致部分清算义务人难以履行清算义务，清算责任体系混乱，实践效果堪忧。应当健全公司解散的商事登记规则，排除不适格的清算人，将清算职权配置给最珍惜、最适格的人，废止公司清算义务人规则，回归并重建清算人中心主义，实现我国公司清算规则的完善。
关键词：民法总则；公司法；清算义务人；清算人；指导案例
14.论我国人民陪审员选任机制的完善
作者：胡云红（国家法官学院）
内容提要：2015年4月，全国人大常委会、最高人民法院、司法部，授权和决定在全国10个省（区、市）50家法院开展人民陪审员制度改革试点工作。目前，我国人民陪审员制度改革试点进程已经过半，上述50家法院在试点中取得一些有益的经验，显露出国民对人民陪审员制度认知度低，陪审制度的监督功能未得到有效发挥；随机抽选机制与人口管理制度之间存在矛盾，且陪审员名额确定基数缺乏科学依据、选任方式单一；随机抽选机制与任期制之间存在冲突；部门协调配合上缺乏依据等等问题。建议从以下途径完善我国人民陪审员机制，即提高陪审认知度，充分发挥陪审制度的作用；采取区分普通陪审员和专家陪审员的选任方式，根据地域、人口特点合理分配随机抽选名额，采取随机抽选为主、推荐与自荐为辅的选任方式，设立专门管理机构，有效实现随机抽选等多样化选任方式；缩短陪审员任期，改人大任命制为备案制；加强各政府部门之间的配合等。
关键词：人民陪审员制度；改革试点；选任；完善