《上海政法学院学报》2018年第1期要目 | 法宝期刊
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《上海政法学院学报》2018年第1期要目
【名家访谈】
1.推进合宪性审查工作与中国未来法治建设的走向
——莫纪宏访谈
作者：莫纪宏；李晶（中国社会科学院；上海交通大学）
内容提要：莫教授是国内学术界提倡“依宪治国”的第一人，始终引领“依宪治国”理论的发展。莫教授基于自己20多年的“依宪治国”理论的研究，结合党内法规建设、合宪性审查工作等当下热点问题，阐述了未来中国法治建设的发展方向。莫教授首先按照时间顺序介绍自己提出“依宪治国”概念的背景、“依宪治国”内涵的不断丰富、当前“依宪治国”的主要任务等。其次，莫教授针对2017年“依宪治国”理论的发展又具体阐释了合宪性审查的内容与意义。再次，莫教授强调了党内法规建设与国家法律体系建设之间的关系：二者都是中国特色社会主义法治体系的组成部分。最后，莫教授将细化合宪性审查的研究，即从审查时间、审查程序、审查结论等方面提出可操作性建议。
关键词：依宪治国；合宪性审查；党内法规；法治建设
【专题研讨】
2.知识经济背景下公民信息权的宪法保护
作者：魏健馨；赵智慧（天津大学）
内容提要：知识经济是新型经济发展模式。知识经济背景下的新挑战是，既能使信息的社会效益最大化，又能使公民信息权得到有效的宪法保护与法律保护。在现行宪法与法律中尚未确立公民信息权明确定位的情况下，需要思考知识经济与信息、信息权之间的关系，解读公民信息权的宪法意涵，探讨公民信息权的宪法定位及宪法救济途径等相关问题。从宪法学视角进行梳理，阐明学术见解，具有理论意义与实践价值。
关键词：知识经济；公民信息权；宪法权利
3.侵犯公民个人信息罪中的信息数量及认定规则
作者：张勇；江奥立（华东政法大学；上海市人民检察院第一分院）
内容提要：“两高”司法解释对侵犯公民个人信息罪中的信息数量因素明确规定了定罪量刑标准和认定规则。公民个人信息数量应为本罪的构成要件，不仅是主观要素还是客观要素；将信息数量巨大作为“情节特别严重”的情形升格适用法定刑，应视为一种量刑规则。认定信息条数应兼顾客观说和主观说；累计计算规则应注重行为人“自用目的”及根据自用途径的不同进行类型化认定；按比例计算规则在把握法定比例的同时，应根据信息量等因素在个案中裁量确定符合公正理念的比例；批量认定规则应注意“批量”标准的实质性把握，以及批量信息真实性或者重复性问题的证明主体。
关键词：侵犯公民个人信息；信息数量；认定规则
4.我国跨境旅游个人信息法律保护机制
作者：沈子华（新疆财经大学）
内容提要：在大数据及电子商务的背景下，跨境旅游引发的个人信息安全及其保护问题逐渐成为世界各国所关注的焦点。跨境旅游个人信息传输与接收过程中法律关系的 “三方”，即境内旅游者、本国旅游经营者、第三国旅游经营者都要对个人信息安全承担着不同程度的责任与义务。此外，旅游者个人信息的传递过程也需始终贯穿国家信息安全与个人信息权益的保护理念。但在当前，我国法律在跨境旅游个人信息保护领域的细化条款付之阙如，未能在相关问题上实现全面覆盖与高效应对。因此，要依据科学化路径建立中国语境下的跨境旅游TOPSIS 预警系统，通过确立个人信息跨境流动的本地保护原则及国家间充分保护原则以逐步完善对个人信息安全的充分性保护，谋求构建我国跨境旅游个人信息安全保障的相关性法律机制。
关键词：跨境旅游；个人信息跨境流动；中国语境；“一带一路”；本地保护原则
【法学前沿】
5.论微传播社会中的司法公信
作者：高其才；池建华（清华大学）
内容提要：在微传播时代，随着微博、微信等新媒体的广泛应用，越来越多的司法案件引起了公众的密切关注，从而很快成为公共话题、公共案件，这对司法公信力提出了一定的挑战。相关网络热点案件的形成与发展，显示了人民法院对这一变化的认识仍显不足，在司法信息的发布上存在发布滞后、渠道狭窄、形式和内容单一等问题。为此，人民法院必须以司法公正为核心，积极利用各种新媒体，加强平台建设，创新传播形式和内容，增强人民法院在新媒体舆论监督中的引导力，扩大微传播的社会效果，提升司法公信力。
关键词：微传播；司法公信；新媒体；网络热点案件
6.《管子》关于“治国理政”基本范畴的探析
作者：严存生（西北政法大学）
内容提要：“道”是我国古代文化中最高的范畴，意指一切事物的终极本质和运动的根本规律。因之，我国古代的治国理政思想也以之为基础来设想。所以，把理想的“治国理政”理解为执政者“行道施德”的活动，由此构建了一整套“治国理政”的基本观念和应遵循的原则，如“本乎自然”“以民为本”“公天下”“治之以法”“选贤任能”等，还有许多与之相对应的概念，如“德”“理”“义”“礼”“法”“政”等范畴。它们是理解我国我国古代治国理政思想的密码，也是我国传统“治国理政”思想的遗传基因，从而也是我们构建现代治国理政观念的思想基础之一。因此，认真地研究这些基本范畴具有非常重要的意义。
关键词：管子； 治国理政；人性论；道；法
7.欧式跨区域贸易协定争端解决机制及其对中国的启示
作者：殷敏（上海对外经贸大学）
内容提要：公平有效的争端解决机制是自由贸易区经济一体化顺利发展的法律保障。大部分欧式跨区域贸易协定中未规定“投资者-东道国”争端解决机制，但多数对投资上诉机制有所规定。就缔约方之间的争端解决而言，欧洲法院的司法强制型争端解决机制是其特色。中国在“投资者-东道国”争端解决方面对于仲裁事由的规定可以采取负面清单的形式，在投资章节中对公平公正待遇适用的条件和例外应作出明确规定；对于缔约方之间的争端解决应有理性认识，采取灵活务实的态度。
关键词：欧式跨区域贸易协定；中国区域贸易协定；“投资者-东道国”争端解决机制
8.网络中立帮助行为处罚范围的限定
作者：陈伟；谢可君（西南政法大学）
内容提要：网络中立帮助行为是网络信息时代的必然产物，也是网络犯罪研究的新课题。《刑法修正案（九）》第29条增设“帮助信息网络犯罪活动罪”，将网络中立帮助行为独立入罪。急促的刑事立法进程，导致网络中立帮助行为的刑法适用规范性遭受质疑，网络中立帮助行为的处罚范围亟待合理限定。以折衷处罚根据说为理论引导，对网络中立帮助行为的主客观两方面加以综合考察，从行为的类型考察、“情节严重”的情形认定以及物理性因果关系的作用这三个方面进行客观方面的判断，并在确定网络服务提供者主观目的的基础上，对网络服务提供者的主观认识与主观意志两方面进行限定，是该罪名正当适用的基本保证。
关键词：网络；中立帮助行为；处罚范围；限定
9.“网络软法”治理与国家法秩序的冲突及整合
作者：石毕凡；付浩亮（浙江大学）
内容提要：互联网为人们生活带来便利的同时，也冲击着传统的政治、经济和文化秩序，因而带来前所未有的法律问题。网络公共空间不仅是虚拟世界的载体，更是现实社会的映射。在瞬息万变的网络信息时代，硬法相对固化的管控方式在网络法治实践中面临一些棘手的问题，规制效果不佳，甚至有侵害公民权利之虞。在建设法治中国特别是建设网络法治社会的进程中，网络软法起着重要的调控作用。网络软法和硬法的有效互动、互补与整合，将推动社会主义民主政治和网络法治社会的深度发展。
关键词：网络软法；硬法；整合；网络法治社会
10.在从属性与独立性之间：论环境刑法的定位
作者：陈梅（中南财经政法大学）
内容提要：环境刑法的行政从属性是环境刑法的特性之一，其具有理论和实践双重的依据，体现了刑法的谦抑精神。然而，环境刑法的行政从属性应当具有一定的限度。当前我国环境刑法的行政从属性在实践与逻辑中的困境已经开始显现。事实上，环境刑法有着独立性的内在基础，环境伦理的变迁为其提供了思想根源，环境刑法保护客体的独立性为其提供了体系性根据，环境犯罪的刑事犯属性宣谕为其提供了理论支持。对此，借鉴美国学者提出的环境犯罪的累进惩罚制，本文基于我国社会结构背景，对我国环境刑法在行政从属性与独立性之间的平衡提出了几点建议。
关键词：环境刑法；行政从属性；环境伦理；环境刑法独立性
11.浏览器过滤视频贴片广告行为的认定研究
作者：朱静洁（西南政法大学）
内容提要：近年来，浏览器过滤视频贴片广告行为因具有行为形式新颖、利益关系复杂、认定标准模糊等特点，其法律性质受到了学界及实务界的广泛关注。以《反不正当竞争法》为视角，对浏览器过滤视频贴片广告行为的违法性认定疑难问题进行深入剖析，将公认的商业道德及行为造成的客观影响作为违法性认定标准，阐明“免费+广告+增值服务”的商业模式本身并不受法律保护，强调消费者利益在违法性认定中的关键地位，明确该行为具有技术中立性且损害结果未达救济标准，进而确定经用户同意的浏览器过滤视频贴片广告行为是互联网市场中一种新型正当竞争行为，不应当被认定为不正当竞争行为。
关键词：浏览器；贴片广告；违法性分析；不正当竞争
12.农地经营权抵押：概念界定与制度建构
作者：夏梓耀（中国人民银行营业管理部）
内容提要：因“三权分置”而出现在政策性文件中的农地经营权，其法理含义为派生于土地承包经营权，权利人可得直接对特定农地进行占有、使用、收益，并排除他人不法干涉的权利，其性质为物权而非债权。为推动农地经营权抵押，在法律层面应明确规定农地经营权及其存续期限与公示方式。以农地经营权抵押，应满足不动产权利抵押的一般条件，但不宜受经承包人或发包人同意、承包人已向发包人告知抵押事宜以及抵押人已实际向承包人支付农地经营权流转对价等条件限制。抵押权的实现，可采用协议折价、拍卖、变卖、强制管理等多种方式。
关键词：三权分置；农地经营权；土地承包经营权；抵押；立法制度
【立法研究】
13.全面深化改革背景下的授权立法研究
——以授权调整法律实施制度为视角
作者：贾辉（东华大学）
内容提要：在全面深化改革背景下，授权调整法律实施决定发展成为授权立法决定的新常态，授权调整法律实施决定及试点办法的法律本质在《立法法》中也未予明确，法学界也存在争议。试点办法作为授权立法，存在着立法形式不规范、批准制度尚待建立、备案审查尚待完善等问题。分析存在问题的原因，借鉴国外相关制度，建议：立法明确授权调整法律实施决定的法律规定、完善被授权机关制定授权立法的批准程序、完善授权立法的备案审查及监督制度。
关键词：授权立法；授权调整；法律实施；试点办法
14.论家庭暴力的主体范——以《反家庭暴力法》中的“家庭成员”概念为路径
作者：冯源（天津师范大学）
内容提要：《反家庭暴力法》征求意见稿与正式稿对主体范围的确定，均围绕家庭成员这一核心概念进行，并以经济要素为依据，重视共同生活的事实。但征求意见稿失之狭窄，正式稿失之模糊，既无法对家庭的现代化变迁给予必要回应，亦无法对家庭中的弱势群体尤其女性形成有效的保护。应该在正式稿的基础上，进一步扩大家庭暴力的主体范围，并采用列举式的立法明确家庭成员的具体范畴，区分家庭成员与准家庭成员。
关键词：《反家庭暴力法》；主体范围；家庭成员；共同生活；家庭现代化
【法治上海】
15.司法体制改革中完善检察长列席审委会会议制度的新视域
作者：项谷；姜伟（上海市人民检察院第一分院）
内容提要：检察长或者受其委托的副检察长列席同级人民法院审判委员会会议，对审委会讨论案件等议题发表意见，是检察机关实施法律监督的重要手段，经过长期实践已经形成完整的运行机制。在新一轮司法改革中，应当进一步明确制度定位，将其作为审判委员会民主集中制的有效补充、司法裁判活动和检察监督实施的特殊方式，它对以审判为中心诉讼制度改革具有保障作用。在司法责任制改革中要严格把握审委会讨论案件范围，划分列席过程中司法责任归属，在统一法律适用标准和完善诉讼程序等领域稳妥拓展制度功能。
关键词：检察长列席审委会会议； 诉讼监督； 审判监督； 审判委员会；司法体制改革