《法学》2018年第1期要目 | 法宝期刊
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《法学》是由华东政法大学主办的一本中文法律类期刊，是全国为数不多的法律理论类月刊，它创刊于1956年。《法学》在1958年便被停刊了，1980年得以重新恢复。复刊后《法学》的宗旨不变以其崭新的姿态体现出新时期中国法学的勃勃生机，它以“短、平、快”，“麻、辣、烫”的风格占据着中国法学界的一席之地，得到广大读者的关注与认可，时下《法学》发行量位据全国法学类理论刊物之首。目前的《法学》相继被武汉大学中国科学评价研究中心发布的《中国学术期刊评价研究报告》和中国社会科学院中国社会科学评价中心发布的《中国人文社会科学期刊评价报告（2014年）》评价为“权威期刊”，《法学》还是“中文核心期刊（法律类）”、“全国百强社科学报”、“中国人文社科学报核心期刊”、“《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊”、“《中国期刊网》、《中国学术期刊（光盘版）》全文收录期刊”、“《中文社会科学引文索引》来源期刊”。
《法学》2018年第1期要目
【争鸣】
1.“习惯法”是法律吗？
作者：陈景辉（中国政法大学）
内容提要：“是否存在习惯法”是个重要的理论问题，它包括两个子问题：第一，是否存在“习惯法”这种独特的法律类型？第二，习惯是否在说明法律的性质时是不可或缺的概念要素？对于前一个问题，由于无论以何种方式进入法律领域的习惯，要么是制定法的内容、要么是判例法的内容、要么根本就不是法律，所以并不存在习惯法这种独特的法律类型。对于后一个问题而言，习惯与法律性质的理论连接，依赖于“化约论”这种研究方法的运用；然而，化约论只是主张要说明法律的性质必然诉诸某种社会事实，但并没有必然指向习惯这种社会事实，所以这种类型的习惯法观念也难以成立。
关键词：习惯法；法律；概念条件；法律类型；法律性质
【国家社科基金项目成果专栏】
2.论税法分配功能的二元结构
作者：侯卓（中南财经政法大学法学院）
内容提要：当前我国税制改革的重心是更好地贯彻能力原则，妥适发挥税法的财政性分配功能。税法的分配功能包括财政性分配和调节性分配两类，各自项下还可细分。财政性分配与调节性分配存在功能分殊，性质、目标、体系定位、作用方式、评价与规制的重心和变易频率皆有差异。与此同时，二者内含着逻辑联系：调节性分配建立在财政性分配的基础之上，作用效果受后者制约；两类分配功能之间存在“双向运动”，通过规范协同，财政性分配逐步取代调节性分配在部分场域的作用。
关键词：税法；分配功能；财政性分配；调节性分配
3.国企改革：股份制企业治理机制的中国式探索
作者：王新红（福建师范大学法学院）
内容提要：股份制是为调和私有制与生产社会化之间的矛盾所出现的企业组织形式，在克服私人资本局限的同时带来了“两权分离”问题。为了防范“两权分离”引发的管理者道德风险，形成了较为完善的股份制企业治理机制。国有企业天然存在“两权分离”问题，我国选择股份制作为国企改革的路径，不是为了集聚社会资本，而是试图借助股份制企业的治理机制提高国企效率。但是，两种所有制之下形成的两种“两权分离”存在重大差异，简单的“拿来主义”是行不通的。在检讨西方产权理论的基础上，我国目前对国有股份制企业采取了“鸡尾酒式”的混合治理模式：通过立法拟制了国有产权主体，以大陆法系股份公司治理机制为蓝本，吸收、借鉴英美法系的某些制度，并将之与传统的党对企业的政治领导、职工参与民主管理、国企管理者特殊激励等做法相结合。总体上，应当认为当前股份制国企的治理实践是较为恰当、有效的“中国经验”，但各项微观制度仍有待深入研究与完善。
关键词：国企改革；股份制；两权分离；治理机制
4.论人工智能时代智能机器人的刑事责任能力
作者：刘宪权；胡荷佳（华东政法大学法律学院）
内容提要：智能机器人是由程序设计和编制而成且具有辨认控制能力和学习能力，同时能够自主思维、自发行动的非生命体。智能机器人与自然人的根本差异在于其不具有生命体，智能机器人与动物的差异在于其具有辨认和控制能力，智能机器人与普通机器人的差异在于其可能超越人类设计和编制的程序产生独立的意识和意志。不排除智能机器人实施严重危害社会行为的可能，其实施严重危害社会的行为可分为两种：在程序设计和编制范围内与在程序设计和编制范围外。在程序设计和编制范围内智能机器人实施犯罪行为是按照人类的意识和意志，应当将智能机器人看作人类实施犯罪行为的“工具”，而发展到一定阶段的智能机器人可能超越程序的设计和编制范围，按照自主的意识和意志实施犯罪行为，因而完全可能成为行为主体而承担刑事责任。
关键词：人工智能；智能机器人；刑事责任能力；刑责承担范围
5.我国反恐刑法立法的“预防性”面向检视
作者：梅传强；李洁（西南政法大学法学院）
内容提要：恐怖活动犯罪是全世界面临的共同难题，社会的变迁进一步加剧了恐怖活动犯罪的影响，总体上使得恐怖活动犯罪的防控态势愈加严峻。在此背景下，我国的反恐刑法体系呈现出“预防性”的特征和趋势，形成了典型的预防性反恐罪名群。预防性反恐罪名群虽然契合了当前的反恐政策需要，但在适用上存在潜在风险。在司法实践中，应充分发挥司法的理性和智慧，准确甄别“预防性”面向的潜在风险，使反恐罪名体系在兼顾自身逻辑自洽的同时，与整个刑法体系保持协调、统一。因此，在罪名体系的判断中，要准确、充分且避免重复评价，理顺罪名间的关系；在行刑定量配置中，要克服界限模糊不清的弊病，出台统一的入罪标准；在各罪形态把握中，要慎重分析行为形态，不能忽略未完成形态而一概以既遂处理；在罪名主观判断中，要注意恐怖主义等核心概念的确定性与相对性，注重对犯罪故意、犯罪目的的判断和证明，既不能客观归罪，也要避免主观归罪，真正区分好恐怖主义与其裹挟的正当的宗教教义，从思想根源上切断其为祸之源。
关键词：反恐立法；反恐罪名；“预防性”面向；恐怖活动犯罪
6.虚假法条、信息发布与司法改革
——以《认罪认罚从宽试点办法》第6条为例的分析
作者：李训虎（2011计划司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学研究院）
内容提要：虚假法条不仅充斥于网络，同时成为试点地方有效的实施细则，这一前所未有的事件充分暴露出当下司法改革信息发布机制的失范与无序。功能单一化、片面化、单向化的倾向使得司法改革信息发布机制无法实现基本的信息传递功能，无法保障民众的知情权。基于承包式推进与分包式试点相结合的司法改革模式，以及民众参与司法改革机制缺失的现实状况，应当通过重塑信息传递基本功能、再造负载功能的形式以达到保障民众知情权、促进民众监督、参与司法改革的多重功效。
关键词：虚假法条；信息发布；民众参与；司法改革
7.传统中国的司法理念及其实践
作者：张中秋；潘萍（中国政法大学法律史学研究院、中国政法大学“2011”计划司法文明协同创新中心）
内容提要：传统中国的司法理念是“平”，亦即等者同等、不等者不等的动态的合理正义观。为了将“平”的司法理念落到实处，传统中国一是进行体现“平”的制度建设，一是追求“平”的司法实践。就制度建设言，首先是设立体现“平”的法律规范；其次是设立相应的司法责任制度；再次是设立受理、复审、直诉等制度；最后是要求司法人员兼具法律和儒学素养。就司法实践言，有两种观点：一是主张依法断案，司法审判不应求曲当、尽善，实质是追求蕴含于法中的义的公平、合理；二是主张在审理个案时，司法者应注重曲法以伸情，实质是追求蕴含于法中的仁的重生、恤刑。本文借助案例对此进行分析，指出这实际上是一种相辅相成，亦即仁与义的辩证统一，内中体现了“平”的应有之义。
关键词：传统中国；司法理念；“平”；实践
【论文】
8.中国商法学实证研究测评
——基于2000年至2015年的法学核心期刊论文
作者：林少伟；林斯韦（西南政法大学民商法学院、特华博士后科研工作站；中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：法学实证研究的测评普遍存在结论互相矛盾、忽略学科异质性的测评困境。困境因测量失范而生，概念先定、叙述杂糅是其具体表现。受柯林武德的历史哲学和顾颉刚的“古史层累说”启发，商法学实证研究的测评应采取“先测量、后定性、再测量”的新路径，从材料、问题、方法三层面测评2000年至2015年法学核心期刊的商法研究论文，归纳出商法学实证研究的现实定义，以助商法学实证研究共识的形成。测评结果表明，当前我国商法学实证研究广受经济学影响，并伴有管理学和政治学等学科的影子。商法学实证研究现实定义的形成有着深刻的机理，是由商法学者知识结构的缺陷、核心期刊追逐热点共同造成。未来，中国商法学实证研究应当面向更密切的学科互动、更恰当的学术评价体系以及本体意识的觉醒等三个维度。
关键词：实证研究；述评方法；方法革新；商法学
9.论法律职业伦理道德责任的价值基础
作者：张燕（甘肃省河西学院法学院）
内容提要：法律职业道德既是法律职业存在的方式，同时也为法律职业者自身的存在提供了某种担保。法律职业伦理是一门关于法律职业人的学问，关注着法律职业的需求、权利、利益和尊严，体现着法律职业的价值。公众对于法律职业的信赖不仅仅取决于法律人的知识，同时也决定于法律人的独立人格。法律职业始终以追求公平、正义这一最高伦理价值为目的。在一个民主国家中，法律职业伦理和道德建设非常重要，我们的法律职业始终要有这样的道德信念。法律职业理念为法律人独立判断奠定了基本的要求和基础，是现代司法应当遵循的关于法律职业伦理的科学认识。善是法律职业所有一切美德的实践理性基础，法律职业必须通过培养意志力来获取这种美德。法律职业的理性智慧就是法律人在实践中作出正确判断和正确行为去实现法治目的。法律职业伦理的道德责任是法律实践的基准。
关键词：法律职业伦理；职业共同体；责任基础；目标价值
10.全国人大常委会监督货币政策之改革
作者：段鸿斌（四川大学法学院）
内容提要：实践表明，全国人大常委会对货币政策的监督总体上比较弱化，其制度因素主要是货币政策权力的配置结构导向间接监督，监督机制的必要立法规范阙如。后金融危机时代，发达国家国会运用新的政策机制对本国货币政策加强监督，以加速经济复苏。全国人大常委会监督货币政策的改革应符合法治中国建设总体要求，体现全方位监督理念，以加强监督为重心完善具体监督制度。经济金融秩序正常时期，进行过程监督，为实现货币政策效用与目标提供法治保障；在发生经济金融危机等特殊时期，宜进行审慎监督，待事态结束后开展事后监督。
关键词：货币政策；全国人大常委会；过程监督；特殊时期监督
11.环境行政公益诉讼诉前程序省思
作者：刘超（华侨大学法学院）
内容提要：在检察机关提起环境行政公益诉讼的规范设计与制度运行中，诉前程序被定位为与诉讼程序同等重要的制度创新。诉前程序在制度设计与解释上存在审查标准结果导向过于严苛、期限设置僵化等弊端。问题症结源于规则设计与解释适用偏离了诉前程序的独立性价值，需要通过补强与完善规则设计以彰显诉前程序的独立价值。具体路径包括：厘清诉前程序与诉讼程序之衔接规则体系，对行政机关是否履职应秉持行为标准而非结果标准，丰富诉前程序期间行政机关履职期限的弹性范围等。
关键词：环境行政公益；诉讼诉前程序；独立价值；行为标准；结果标准
【专论】
12.显失公平规定的解释论构造
——基于相关裁判经验的实证考察
作者：武腾（中央财经大学法学院）
内容提要：对我国《民法总则》第151条有关显失公平规定的正确适用，有赖于对既往相关裁判经验的吸收、调整与完善。显失公平的客观要件事实与主观要件事实之间不存在固定的权重比例，应借鉴“动态体系论”，注重将两者作为一个整体进行综合考量。在受损害方的客观利益损失极为严重时，显失公平的主观要件事实仍不可或缺，但对其可能得出表见证明之结论。鉴于有关违约金调整的规定、有关海难救助报酬或居间报酬调整的规则与有关显失公平的规定之功能界分更加明显，法院应在必要时就当事人是否还需请求酌减违约金或酌减报酬进行释明。在显失公平的主观构成要件中，“缺乏判断能力”的原因包括缺乏一般生活及交易经验；应在消费者合同中补充“利用对方非理性状态”的情形；应扬弃“利用优势”的裁判经验，补充“利用依赖关系”的情形。在原有的显失公平情形下的法律行为可变更之规定被删除后，应扩张部分撤销的适用范围，以构建有层次的救济体系。
关键词：显失公平；构成要件；解释论；裁判经验；部分撤销；《民法总则》第151条
13.共同市场支配地位法律分析框架的建构
作者：侯利阳（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：共同市场支配地位是寡头市场中的重要垄断形态，但我国《反垄断法》第19条对其仅作出了三个基于市场份额之推定，未能揭示此概念之本质。在随后的执法活动中，法院和商务部虽对于共同市场支配地位的分析有所拓展，但却未能建立完整的分析框架。理论与实践的空白亟待填补，尽管经济学有关寡头垄断经济学的相关理论及以非合作博弈论为基础剖析共同市场支配地位损害竞争的理论模型向我们成功展示了共同市场支配地位损害竞争的可能性，但无法阐释这种可能性的成立要件。基于对欧美执法经验的比较分析，可得出以高透明度、制约机制、无外部对抗力量等三要件为核心构建适合我国国情的法律分析框架的结论。
关键词：共同市场支配地位；寡头依赖；反垄断法；法律分析框架
14.税收情报自动交换中的个人数据保护问题
作者：彭岳（南京大学法学院）
内容提要：随着税收情报自动交换成为新的国际通例，纳税人个人数据的保护问题正凸显其重要性。当前的税收情报自动交换存在两类国际体制，一类以美国的《海外账户税收合规法案》为代表，具有单边主义特征，另一类以《多边税收征管互助公约》为代表，具有多边主义特征，无论是哪一类税收情报自动交换体制，均存在欧盟国家依据欧洲个人数据保护法而拒绝提供纳税人信息的可能性。为了促进跨境个人数据的流动，美欧签署了“隐私盾”总协议，在一定程度上规避了欧洲法的强制性要求，而中国除了被动遵守欧盟国家关于个人数据保护法的相关规定外，尚无良策。面对此境况，中国可考虑制定一部综合性的个人数据保护法，在提高个人数据保护水准的同时，为发展跨境大数据经济确立稳定的法律框架。
关键词：税收情报自动交换；个人数据保护；“隐私盾”总协议；体制冲突
【法律实务】
15.新型支付方式下诈骗与盗窃的界限
作者：蔡桂生（中国人民大学法学院）
内容提要：在盗窃案件中，被告人打破管理的行为和财产损失直接相连。而在诈骗案件中，被害人的处分行为直接导致了财产减损。尽管诈骗受害人的行为具有“自愿”的表象，但不宜借此主张处分意识属于成立诈骗罪的必要要素。诈骗罪不是单纯的自我损害型犯罪，而是交往沟通型犯罪，其仅以被害人具备“就财产决策事项加以沟通的意识”为必要。利用计算机病毒截获数据之后，行为人在网银或其他自动支付平台转账的，不符合诈骗的成立条件。回避与财产权人在财产决策事项上的沟通交往，调换二维码进而代替财产权人批量化地收取债权的，在实践中可以普通盗窃罪论处。
关键词：交往沟通型犯罪；处分意识不要说；网络与新型支付方式
16.著作权合理使用司法认定标准释疑
作者：熊琦（华中科技大学法学院）
内容提要：我国著作权合理使用制度的立法设计源自对《伯尔尼公约》中“三步检验法”的本土化。然而，由于制度移植仅停留在立法条文借鉴而非解释规则上，这使得我国法院在司法实践中完全根据自身的理解适用著作权合理使用规则，甚至直接引入判例法国家法官造法的结论解决相关案件，导致合理使用的司法认定标准丧失可预期性和可操作性。为调和著作权合理使用穷尽式列举立法与扩大解释需求之间的矛盾，我国需要在解释论上围绕“三步检验法”梳理著作权合理使用的适用逻辑。通过对国际著作权公约中“三步检验法”权威解释的分析，可将我国《著作权法》第22条列举的12项合理使用类型和《著作权法实施条例》第21条规定的两个判定标准分别对应“三步检验法”中的三个认定要件。首先，在解释顺序上应遵循将法定列举类型作为法源基础的原则，排除超出法定类型的法官造法。其次，以两个一般判定要件进一步界定著作权合理使用的适用范围。通过前者可保护著作权人的可期待利益，通过后者可设定法院在判定可期待利益合理范围上的自由裁量标准。
关键词：合理使用；著作权限制；“三步检验法”；正常使用；合法利益