《法学》2018年第2期要目 | 法宝期刊
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《法学》是由华东政法大学主办的一本中文法律类期刊，是全国为数不多的法律理论类月刊，它创刊于1956年。《法学》在1958年便被停刊了，1980年得以重新恢复。复刊后《法学》的宗旨不变以其崭新的姿态体现出新时期中国法学的勃勃生机，它以“短、平、快”，“麻、辣、烫”的风格占据着中国法学界的一席之地，得到广大读者的关注与认可，时下《法学》发行量位据全国法学类理论刊物之首。目前的《法学》相继被武汉大学中国科学评价研究中心发布的《中国学术期刊评价研究报告》和中国社会科学院中国社会科学评价中心发布的《中国人文社会科学期刊评价报告（2014年）》评价为“权威期刊”，《法学》还是“中文核心期刊（法律类）”、“全国百强社科学报”、“中国人文社科学报核心期刊”、“《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊”、“《中国期刊网》、《中国学术期刊（光盘版）》全文收录期刊”、“《中文社会科学引文索引》来源期刊”。
《法学》2018年第2期要目
【法务时评】
1.政府购买服务负面清单的法治之维
作者：王春业（河海大学法学院）
内容提要：由于规制不力，有的地方政府将购买服务的触角延伸到政府不该干预的市场领域，将本该由政府亲力亲为的事项通过购买服务方式向社会卸包袱，以购买服务为名规避各类监管，将政府为之具有更好效果的事项对外发包。在坚持指导性正面清单的基础上，有必要引入负面清单制度，进一步划清政府与市场的界限，促使政府积极履行法定职责。负面清单制定时应遵循法治性原则、评估性原则、渐进性原则和因地制宜原则等。
关键词：负面清单；政府购买公共服务；法定职责
【专论】
2.论农村土地权利结构的重构
——以《农村土地承包法》的修改为中心
作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：在“三权分置”之下，土地承包经营权由土地所有权派生而来，土地经营权由土地承包经营权派生而来。土地所有权不因其派生出土地承包经营权而改变其名称和性质，土地承包经营权同样亦不因其派生出土地经营权而改变其名称和性质。土地承包经营权的再分离不应在法律上表达为土地承包权和土地经营权的分置，而应体现为在土地承包经营权上设定土地经营权这一权利负担。“两权分离”之下的“土地承包经营权”和“三权分置”之下的“土地承包权”实为同义语，只不过在“三权分置”之下承包农户行使其土地承包经营权受到了其上所设定的土地经营权的限制。现行法上“以其他承包方式取得的土地承包经营权”已经脱逸出了土地承包经营权的属性，应重构为土地经营权。土地经营权在性质上属于债权，但在保障经营主体的稳定经营预期的政策目标之下，应赋予土地经营权以登记能力，经营主体自可以其依法取得的土地经营权抵押融资。
关键词：三权分置；土地承包经营权；土地承包权；土地经营权
3.规范保护目的：概念解构与具体适用
作者：李波（中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：目的解释在刑法适用过程中发挥着重要作用。区分规范保护目的与规范保护对象（法益）有利于目的解释的正确适用。基于法益的解释方法只能根据保护法益的重要性初步划定刑事处罚范围，它无法确定对该法益的某种方式的损害是否属于本法条所防范的类型；基于规范保护目的的解释方法以行为规范理论为基础，能够弥补上述缺陷。法益和规范保护目的在本体和功能上都有所区别，后者的明确化有利于确定法益保护的必要性、范围和程度。规范保护目的之“规范”在性质上属于行为规范，其又包括决定规范和评价规范。规范保护目的可以通过教义学方法与基础科学方法予以探明。在构成要件解释中，规范保护目的对归责限制的妥当性与不法的精确阐释具有重要意义。
关键词：刑法解释；目的解释；规范保护目的；法益
4.加框链接直接侵权判定的“新公众标准”
作者：范长军（华中科技大学法学院）
内容提要：目前学界与实务界对加框链接如何进行规制存在分歧。WCT规定的向公众传播权制度在世界范围内为规制加框链接提供了统一的法律框架。应适用“新公众标准”将加框链接纳入向公众传播行为的范围，即在加框链接产生了著作权人授权首次传播所预计公众范围之外的公众（新公众）时，其属于向公众传播行为，构成直接侵权。从法历史学角度考察，“新公众标准”经由德国著作权法与欧盟版权法的冲突与协调而产生，在向公众传播权能协调实现法的安定性与灵活性的一般化问题上获得了普遍意义。经法政策学评价，该标准成为协调排他利用与开放获取之社会理性冲突的基石，其适用范围能保障责任风险的合理分担、社会成本的适度维持与著作权人适当地参与利益分享，也不会因技术措施而显多余，有助于互联网基本功能的发挥。在法教义学层面，从法官司法裁判的角度来看，该标准可与“实质替代标准”“服务器标准”融洽共存。这意味着对著作财产权的界定从以作者为中心转换为以利用人为中心。适用该标准将加框链接纳入著作权法一般条款式权利的规制范围，而不是依据反不正当竞争法一般条款予以规制，这有利于廓清两部法律之间的关系。
关键词：加框链接；向公众传播权；直接侵权；新公众标准
【国家社科基金项目成果专栏】
5.广告语的商业标识功能及其法律保护
作者：杜颖（中央财经大学法学院）
内容提要：广告具有信息功能、劝诱功能以及自我表达功能，商业标识功能是广告信息功能的延伸。广告语属于广告的载体，针对侵害未注册广告语商业标识功能的情形，权益人既可依据《商标法》关于未注册驰名商标保护的规范请求保护，也可依据《反不正当竞争法》关于商品名称、包装、装潢保护的规范请求保护。此外，在特定条件下也可援用《反不正当竞争法》一般条款予以保护。当然，对广告语商业标识功能的保护理应受到合理使用以及其他商业标识的使用对混淆可能性判断的削弱等诸项限制。
关键词：广告语；商业标识功能；未注册驰名商标
6.我国基本养老金“入市”的风险及法律应对
作者：尹迪（中南财经政法大学法学院）
内容提要：我国基本养老金“入市”采用信托投资模式，在本质上，其属于兼具自益性与他益性的公益信托。该类信托内含的社会保险法律关系与信托法律关系的复合性，一方面极大地增加了养老金市场化运营的内部风险，另一方面也对养老金投资法律规范的构建提出了制度需求。在当前基本养老金信托投资法律规范存在疏漏以致对市场化投资风险规制不足的背景下，要实现我国基本养老金信托投资的收益性与安全性的统一，就须在正视参保人之受益人法律地位的基础上，对基本养老金信托投资中的管理权、投资权以及监督权的权义结构及其分配重新加以审视，以便能更好地发挥基本养老保险制度的民生保障功能与经济促进功能。
关键词：基本养老金；公益信托；社会保障法律关系；受托人义务；外部监督机制
7.互联网新业态的“软法”兴起及其规制
作者：张祺好（西南政法大学民商法学院）
内容提要：近40年来的中国法治建设进程，国家主导的秩序构建无疑是其一个重要特征，民间的秩序建构能力较为有限。“互联网+”时代的到来，这一状况发生了重大改变。特别是网约车等各种新业态不断涌现，它们在创造新的商业模式和利益机制的同时，也进行了大量的“软法”生产，这不仅给政府监管体制和秩序带来了一定的困境和风险，也形成了前所未有的“软法”治理秩序，推动着从单一国家建构向国家与民间双向建构的法治转型。我们需要立足创新型国家建设和互联网经济发展，确立国家“硬法”与民间“软法”良性互动的规制机制，推动双向构建的良法善治秩序的形成。
关键词：互联网新业态；政府监管；软法兴起；治理秩序
【论文】
8.契税征收与返还的解释论
作者：刘勇（南京大学法学院）
内容提要：契税规定的解释应考虑私法规范之变动，存在超越文义之必要，以避免法秩序内部的矛盾。对契税法性质的认识应避免“财产税”的笼统表达，将其明定为流转税中的“不动产取得税”。由此，契税义务之构成以不动产权利的取得为要件。在依法律行为发生房屋所有权移转之场合，宜将契税的缴纳时点解释为登记时；在非依法律行为发生房屋所有权移转时,虑及登记对当事人权益的影响以及计征契税、滞纳金之便利，也应将契税的缴纳时点规定为登记时。而在导致所有权变动的原因行为被法院撤销或认定无效之场合，纳税义务人有权请求税务机关返还契税。若当事人合意解除原因行为，则之前缴纳的契税并不构成溢缴税款。对于预售合同“更名”，若尚未办理登记，则原买受人可请求返还已缴契税。
关键词：契税；不动产取得税；所有权移转；登记；返还
9.无效行为转换与法律行为解释
——兼论转换制度的必要性与正当性
作者：殷秋实（中央财经大学法学院）
内容提要：自无效法律行为转换制度产生之初直至现代，其与法律行为解释的关系均极为模糊，在历史上二者之间一度并无区分。尽管在现代法中，无效法律行为转换和法律行为解释仍有诸多相似之处，但两者存在根本区别。法律行为解释并不改变当事人对要素的意思表示，而在无效法律行为转换中法官为当事人创设了包括主要权利和义务在内的新法律行为，因而改变了要素。特别是在有名合同中，这种区分更加显著。无效法律行为转换是独立于法律行为解释的制度，这带来了无效法律行为转换正当性的问题。由于法律行为只是当事人达成目的的工具，而且与原无效行为效果类似的替代行为能够保护当事人的信赖，无效法律行为转换制度符合意思自治和诚实信用原则，具有正当性。考虑到我国法上的无效法律行为转换制度可在一定程度上弥补合同由于违反行政规范而动辄无效的不足，应以承认无效法律行为转换制度为佳。对于可能存在的法官恣意裁判或者能力不足的问题，可通过在程序上只允许当事人提出无效法律行为转换请求，而禁止法官主动依据职权予以转换的方式加以规避。
关键词：无效法律行为转换；法律行为解释；意思自治；诚实信用
10.监察体制改革中的证据制度问题探讨
作者：纵博（安徽财经大学法学院）
内容提要：在监察体制改革中，证据制度是监察制度与刑事司法衔接的重要环节。对于监察委员会的调查取证程序，《监察法》应当在取证的合法性、保障证据可靠性两个方面作出更详细的规范。监察委员会在调查中获取的所有类型的证据只要符合刑事证据能力要件，都可以直接在诉讼中使用，而无需再构建内部的转换机制。《监察法》对调查措施所进行的规范与《刑事诉讼法》对侦查措施所进行的规范并不完全一致，但对于调查所取得的证据都应适用《刑事诉讼法》规定的非法证据排除规则。监察委员会收集的证据同样也应适用司法解释规定的不可靠证据排除规则。
关键词：监察体制改革；证据制度；衔接
11.永佃权何以通约不同法系？
作者：夏扬（北京师范大学法学院）
内容提要：永佃权不是地方性知识，更非东方社会特有的制度现象。在广义并且侧重分割或双重所有的含义之下，永佃权这一制度独立于经济条件、历史传统而长期活跃于世界不同地区、不同时代的众多法域之中，迥异的法律传统也无法改变永佃权通约不同法系的事实。人类心理的生物性积淀以及动产所有权的先发性使得土地所有权的建立完全模仿动产法律。土地作为权利客体的特殊性、权力治理的需求以及政治、公共职能对土地提出的要求使得土地所有权须承担多种制度功能。作为一种分割或双重所有的特殊形式，永佃权的制度设计以尊重多重价值而得以流行。对经济效率的追求影响了成员权的实践，深厚历史积淀以及能在不同法系中的适用证明永佃权有着更大的制度空间。
关键词：永佃权；双重所有；经济因素；权力治理；成员权
12.从被动填空到主动选择：公司法功能的嬗变
作者：周游（中央财经大学法学院）
内容提要：公司合同理论影响下的公司法主要围绕公司自治与司法干预的关系展开，进而陷入如何确定强行规范与任意规范之边界的争论。公司法在填补公司合同“缝隙”过程中容易导致过度填补及“缝隙”识别困难等问题，而这种“填空”功能的定位助长了当事人对默认规则的依赖，形式上强调的公司自治也可能引致公权的隐性管制。当代公司法不能单纯以被动填补缝隙为目的，而需在公司基本框架、股东权利保护、公司机关设置等关键制度领域引入主动提供多重选项的模式。以“选择”功能代偿“填空”功能的策略需充分考虑公司实践的不同可能性，提升机制形成过程中当事人的参与度，由此促使公司自治从形式走向实质。
关键词：公司法功能；公司自治；填补缝隙；多重选项
【专题研究】
13.“一带一路”自由贸易协定话语建构的中国策
作者：王燕（广东外语外贸大学“走出去”战略下涉外法律服务研究中心）
内容提要：自由贸易协定的话语成效取决于谈判国能否根据本国谈判目标进行规则供给，与冲突规则展开竞争，并使其经贸规则兼备形式上的一致性和实质上的有效性等若干条件。由中国已签署的14项自由贸易协定的话语建构判断，中国具备了一定的规则供给和规则竞争能力，只是现有的经贸规则若应用于“一带一路”建设，则存在与基础设施建设相关的规则供给不足，对正在形成的不利规则主动防御意识不够，合作型条款建构过度而应对贸易投资壁垒有效性欠佳等问题，亟需在中国与“一带一路”沿线国家的自由贸易协定中加以完善。
关键词：一带一路；自由贸易协定；话语建构；中国策
14.“一带一路”背景下熊猫债结构性问题的制度出路
作者：唐应茂（北京大学法学院）
内容提要：境外机构在中国境内向中国投资者发行的人民币债券，俗称熊猫债。熊猫债已成为“一带一路”倡议的重要金融创新工具，但熊猫债自身存在结构性问题，其发行人类型多为政府，企业发行人绝大部分来自香港地区，且以私募为主，与“一带一路”倡议存在背离。我国简单移植欧盟会计审计监管的“双边认可模式”，由此导致我国会计审计对外开放严重滞后，这是造成熊猫债结构性问题的主要法律原因。从制度上解决熊猫债的结构问题，需要放弃“双边认可模式”，建立中国版的“单边决定模式”，依据国内法规制境外会计审计的准入问题，实行政府审批制，同时对重点国家（如“一带一路”国家）的会计审计制度与中国会计审计制度是否等效进行评估。
关键词：熊猫债；一带一路；会计审计开放；单边决定模式
【法律实务】
15.“因逃逸致人死亡”条款虚置化的原因及其克服
作者：陈洪兵（东南大学法学院）
内容提要：现行刑法中“因逃逸致人死亡”条款近乎虚置化。虚置化的原因在于：司法解释不当抬高了交通肇事罪的入罪门槛,使得肇事致1人重伤后逃逸导致死亡的常态案件无法成立“逃逸致死”；理论上不当认为成立“逃逸致死”以肇事行为构成交通肇事罪为前提；学界误认为肇事者对逃逸致死的结果只能持过失态度；实务部门怠于证明逃逸行为与死亡结果之间的因果关系。应当认为，成立“逃逸致死”，不应以肇事行为构成交通肇事罪为前提；只要肇事者不救助因交通事故不能自救的被害人（包括重伤、轻伤甚至昏迷者）致其死亡的，即成立“逃逸致死”；逃逸者对死亡结果完全可能持希望或者放任态度；无论是否形成排他性支配，按照“逃逸致死”处罚，完全能够做到罪刑相适应；如果没有证据表明将被害人留在事故现场能得到他人救助，隐藏、遗弃被害人的也仅成立“逃逸致死”，而非故意杀人。
关键词：交通肇事罪；因逃逸致人死亡；虚置化；不作为；罪过
16.食品安全案件审理中法官的适度谦抑
作者：沈小军（南京大学法学院）
内容提要：法官通过民事审判，认定经过行政机关确认为安全、适销的食品“不符合安全标准”的现象时有出现。这种行为模糊了司法权与行政权的界限，造成同案异判，对于食品安全的促进作用也极为有限。应严格区分食品安全无关的违规行为与“不符合安全标准”的界限，规范惩罚性赔偿适用的条件，一定程度适用行政优先原则，尊重行政机关的专业判断，司法权只在必要时作有限介入处理法律争端等，不失为解决当下问题的良策，还能够推动社会整体食品安全程度的提升。
关键词：食品安全；食品违规；惩罚性条款；适度谦抑