《中国法学》2018年第1期要目 | 法宝期刊
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《中国法学》2018年第1期要目
【特稿】
1.“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲
作者：吕忠梅课题组：吕忠梅；竺效；巩固；刘长兴；刘超（清华大学法学院；中国人民大学法学院；浙江大学光华法学院；华南理工大学法学院；华侨大学法学院）
内容提要：民法基本原则是民法回应环境问题的有效机制。《民法总则》第9条属于限制性原则，具有在民法中确立绿色发展、生态安全、生态伦理价值理念，协调发展与环保、交易安全与生态安全、代内公平与代际公平之关系的功能，应贯彻到民法典各分则立法中。为此，民法典物权编应确立物权行使的环保原则，对相邻关系和地役权进行绿色改造，增加添附条款，创设资源利用权，明确生态环境的公共财产地位；合同编应将合同法一般规则绿色化，把环保相关交易行为纳入有名合同，实现其类型化；侵权责任编应厘清环境侵权的原因行为并进行类型化，层次性地扩大环境侵权的救济范围，增加与环境公益诉讼制度和生态损害赔偿制度的衔接机制。
关键词：民法典；绿色原则；民法分则；民法基本原则
【本期聚焦：新时代民事司法热点问题研究】
2.民事诉讼的社会化
作者：王福华（上海财经大学法学院）
内容提要：党的十九大提出坚持以人民为中心的发展思想，社会化民事诉讼通过“以当事人为中心”及“以当事人为主体”的制度构建能够落实上述理念。社会化民事诉讼制度所强调的公共物品属性，要求民事诉讼向社会提供连续、平等的纠纷解决服务，满足人民在新时代对公平正义的新期待。社会化民事诉讼制度所强调的程序的公共性，则要求法官对诉讼过程进行积极干预，消除当事人间的诉讼势差，保障民事司法的社会共享。在国家与市场关系角度，通过社会化改革，民事诉讼制度可弥合市场经济对于当事人主义诉讼模式以及社会管理对于职权主义诉讼模式的差异性诉求，发挥民事司法在市场经济与社会管理、权利本位与社会本位之间的沟通媒介功能。制度构建中应以诉讼合作原则及实体真实观念为重心，合理安排法院与当事人的诉讼分工，调和个人自由与社会正义的关系，满足新时代人民日益增长的纠纷解决新需求。
关键词：诉讼社会化；诉讼模式；职权主义；当事人主义
3.我国民事司法多元化改革的现状与未来
作者：周翠（浙江大学光华法学院）
内容提要：为促进程序正义的实现，我国亟待对级别管辖、审限、举证期限、鉴定、诉讼义务等规范进行修订，并在此基础之上进行司法多元化、电子化和专业化的改革。有效的司法管理可以促进民事司法高效运转。但民事司法不是服务。为了实现十九大提出的“全面落实司法责任制”的要求，未来应当反思“司法服务论”的观点，并调整诉讼效率、当事人满意等考核指标，转而维护法官法定、武器平等、直接与言词等诉讼原则。尽管发展替代性纠纷解决尤其是在线调解机制具有积极意义，但司法的未来仍取决于诉讼而非调解。司法多元化的改革，仅意味着司法由两大支柱体系转向由诉讼、公证和调解构成的三大支柱体系。在“纠纷预防胜于纠纷解决”的政策指引下，对我国公证进行电子化改革亦刻不容缓。
关键词：司法多元化；民事司法；审限；在线调解；大数据
4.民事诉讼法适用中的证明责任
作者：李浩（南京师范大学法学院，中国法治现代化研究院）
内容提要：在民事诉讼法的适用中，同样存在着证明责任问题。诉讼法要件事实也会出现真伪不明，对此法院也需要根据证明责任的规则作出裁定或决定。由于程序结构、证明对象、证明标准、法院是否依职权收集证据、民事诉讼法规制的内容等方面的差异，民事诉讼法中的证明责任呈现出一系列不同于民事实体法的特点。但理论界与实务界对民事诉讼法适用中证明责任的关注度远不如民事实体法。对这一问题的忽略不利于实现十九大报告重申的“公正司法”要求，也不利于健全办案过程遵循程序公正的司法制度。当事人起诉、上诉、申请再审、提出申请、提出异议，均可能对程序法要件承担证明责任。当事人对有利于自己的要件事实承担证明责任这一原则也同样适用于民事诉讼法中的要件事实。
关键词：公正司法；证明责任；要件事实；分配原则
【学术专论】
5.法律解释方法在指导性案例中的运用及其完善
作者：孙光宁（山东大学(威海)法学院）
内容提要：案例指导制度被赋予了统一法律适用的目标，但是，指导性案例在司法实践中被援引的比例偏低。对法律解释方法在指导性案例中的运用进行分析和展示，有助于解决这一问题。具体来说，虽然具有优先地位的文义解释方法得到了普遍运用，但是，该方法并不合适于分析带有疑难色彩的指导性案例。目的解释方法在指导性案例中有着多种表现形式，能够对涉案的特定法律规范或者概念进行扩张或者限缩。体系解释方法通过对比相关法条，可以厘清规范含义，更多的是可以发现法律漏洞。历史解释方法是以重新发布公报案例的方式出现，能够产生巩固最高人民法院意图的效果。各种解释方法在指导性案例中的运用，能够形成个案层面上和相关个案之间的融贯效果。当然，指导性案例中法律解释方法的运用还需要继续改进和完善，例如淡化文义解释方法，说明不同解释结论的差异，强化运用解释方法的共性目标，在程序上凸显解释方法的运用，以及激励解释方法的创造性运用等等。案例指导制度实际效果的发挥，需要以法律解释为代表的技术因素的支持。
关键词：法律解释；指导性案例；文义解释；目的解释；体系解释；历史解释
6.《承认和执行外国判决公约》(草案)中知识产权条款研究
作者：王迁（华东政法大学）
内容提要：《承认和执行外国判决公约》草案的备选条款要求承认和执行知识产权有效性、归属和存续判决以及知识产权侵权判决。为了避免对地域性法理的违反及对我国知识产权保护机制产生负面影响，应当将以知识产权有效性、归属和存续为诉争对象的判决排除出承认和执行的范围，只承认和执行以这些问题为先决条件的民商事判决。我国在知识产权法保护的客体数量、保护水平以及国民的知识产权意识等方面均处于劣势，承认和执行外国的知识产权侵权判决可能导致国家之间的利益失衡，应力争在《公约》中允许各国对知识产权侵权判决的承认和执行声明保留。
关键词：承认和执行外国判决；地域性；知识产权有效性
7.财政权利的逻辑体系及其现实化构造
作者：胡明（华南理工大学法学院）
内容提要：财政是权利的保障。为精算权利的成本，应建立权力人与权利人共商的议价机制，财政法研究亦应突破传统权力视域，植入财政权利的思维。财政权利的理论渊源，根植于国家与人民之间的财政信托关系，并立足公共财产本身的控制权能与受益权能，可凝炼为防御性和受益性的财政权利体系。类型化解构上，财政权利可考究为以选择性与利益性为深层次要件的价值体系、以排他性与衡量性为建构性解释的规范体系，这是形成财政权利体系的法理基础。结合转型期中国财政法治实践状况，防御性财政权利的现实化构造应加快落定财政法定主义、财政议定主义的客观防御，并准确施加财政知情权、财政参与权、财政监督权的主观防御；受益性财政权利的现实化构造应推进达成财政民生主义、财政公平主义的受益屏障，并从立法、行政与司法方面全面落实受益权利的保障义务。
关键词：财政权利；财政信托；财政防御权利；财政受益权利
8.预防性刑法观及其教义学思考
作者：高铭暄；孙道萃（中国人民大学法学院；北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：社会历史形态的变迁决定刑法制度的进化命运，全球风险社会与网络社会的交替交织孕育了当代刑法积极预防风险的时代任务。因应当代社会风险的预防性刑法理念呼之欲出，以犯罪化、危险犯配置、安全价值优位、刑罚积极预防等为特征的预防性立法是集中具象。预防性立法在犯罪与刑罚范畴均有体现，并酝酿系统性的刑法知识体系裂变，也倒逼刑法教义思考的深入。应正视刑法工具属性的客观性与刑法功能主义的发展性，以比例原则控制极端工具化的异变。应体认社会变迁引发犯罪形态结构变化的基本规律，联动犯罪学与规范刑法学，以刑事政策的理性化推动刑法参与社会治理的科学性。应重新认识刑法谦抑精神，倡导刑罚有效的必要制裁功能观，松绑刑法保障法和释放刑罚有效性的预防潜质。
关键词：风险社会；预防性刑法观；预防性立法；工具法制；谦抑精神
9.刑事庭审实质化的维度与机制探讨
作者：陈实（中南财经政法大学法学院，法治发展与司法改革研究中心）
内容提要：庭审实质化是“以审判为中心”的诉讼制度改革的重要内容。当前对于庭审实质化的理论研讨尚有一些盲点，相关的改革举措也存在较大局限。推进庭审实质化并非是刑事庭审制度局部的技术性改良，而是刑事审判方式转型的系统性工程。首先应当从确定案件类型、审理层级、审理内容三个维度上对庭审实质化予以推进。其次，要重塑以抗辩制为内核的庭审事实发现机制，构建庭审内外部的裁判心证约束机制，规范合议决策和法院案管决策的案件裁断审决机制。
关键词：庭审实质化；以审判为中心；司法改革；审判制度转型
【立法与司法研究】
10.登记对抗主义的反思与改造：《物权法》第24条解析
作者：庄加园（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：所有权移转适用合意原则的国家之所以采取登记对抗主义，目的在于保护善意受让人、维护交易安全。与之不同，我国动产所有权移转采用交付原则，在无权处分时适用善意取得规则，以保护交易信赖。学界主流意见将《物权法》第24条解释为独立的物权变动模式，这使得特殊动产适用的物权变动规则成为疑问，且与善意取得制度发生功能上的重叠。采用登记对抗主义还会引入与债物两分体系不容的“不完全所有权”的概念，创设一系列不必要的对抗规则。《物权法》第24条若要融入现有物权变动体系，就不宜被解释为独立的物权变动要件。而特殊动产仍应适用普通动产物权变动的一般规则：以现实交付为主，观念交付为辅。《物权法》第24条仅限于实现无权处分之下的交易安全保护，只是重复《物权法》第106条的法律效果。为避免不必要的理论争议和法律适用的混乱，该条在民法典编纂中应被尽早废止。
关键词：登记对抗主义；不完全物权；物权变动模式；善意取得
11.不动产被征收人参与权的价值定位与制度重构
作者：渠滢（华东政法大学中国法治战略研究中心）
内容提要：目前，我国不动产被征收人的参与权既无法在制度层面获得充分支撑，在具体落实中更面临来自地方政府的重重阻力，导致实践中被征收人参与程度弱，参与效果差。被征收人参与权的实现不仅关乎于个人私益，也与征收所欲追求之公共利益密切相关。因此，对被征收人参与权的价值定位需立足于宏观上的价值平衡和微观上的成本效益分析两个层面。从被征收人参与权所欲实现之价值入手，我国应当对当前的不动产征收参与程序实现一元化构建，通过增加征前协购程序、设置专项征收委员会等途径赋予被征收人在征收决定、实施等各个阶段充分、有效的参与权利，并明确参与权的义务主体和范围，确立履行义务的方式，规范政府行为，确保各项参与权落到实处。
关键词：不动产征收；参与权；价值定位；制度重构
【案例研究】
12.系列杀人犯罪侦查分析模型的创建与检验
作者：曾赟（广州大学法学院）
内容提要：当某一故意杀人犯罪发生时，侦查机关的第一要务是准确判定案件属性。其中确定案件是否属于系列杀人犯罪可谓重中之重，因为这既关涉到案件能否得以及时、准确侦破，又关乎司法公正。为便于侦查机关准确判别某一故意杀人是否属于系列杀人犯罪，兹在明确界定系列杀人犯罪概念基础上，通过聚类分析、方差分析、二元逻辑回归分析等方法创建系列杀人犯罪分类模型和回归模型。依据系列杀人犯罪分类模型，侦查机关可初步基于犯罪地是否偏僻、被害人尸体是否在犯罪现场、凶犯除故意杀人是否还有抢劫、是否有犯罪前科等四个方面直观判定某一故意杀人是否为系列杀人犯罪；依据系列杀人犯罪回归模型，侦查机关可精准计算出某一故意杀人为系列杀人犯罪的概率值。分类模型的直观性和回归模型的精准性为侦查机关判别故意杀人犯罪案件属性提供了一个可具体测量的科学依据。
关键词：系列杀人；数据编码；聚类分析；方差分析；二元逻辑回归分析
【争鸣】
13.权力挂起：行政组织法的新变式？
作者：熊樟林（东南大学法学院）
内容提要：在我国行政组织法的发展与变革中，地方政府创生了一种在行政法理论体系上完全找不到对应的新型制度，它往往被称为“行政权力挂起”，是地方组织法的新变式。从对地方立法实践的观察来看，它是附随在权力清单制度中推进的，是为了应付权力清单运动而催生的新型权力编排方式。但是，它既不是对行政权力的创设，也不是消灭，而只是采用一定的程序将行政权力予以冻结，被冻结的权力既可能会被长期封存，也可能会被即时解封或启挂。从法律评价上来看，被挂起的行政权力可能会面临“是否具有合法性”、“是否构成违法性阻却事由”等多方面问题，尽管从理论层面上来说，这些问题可以在行政自制的制度定位中获得一定的解释。但是，这仍然不够，我们还需要从规范层面进行更为正式的制度化布置，并从法律效力上划定这一政治活动的最终边界，从而促使其从政治行为向法律行为转变，从封闭行为向开放行为转变。
关键词：行政权力挂起；行政不作为；行政组织法
14.依法治国语境下检察机关的性质与职权
作者：魏晓娜（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：随着国家监察体制改革试点的开展，职务犯罪侦查部门的整体转隶，检察机关又一次被推向重大改革的当口。中国检察机关在宪法上被定性为法律监督机关，但如何实现法律监督，却是1979年人民检察院组织法遗留的一个历史性难题。在新的依法治国语境下，检察机关必须寻找行使法律监督的新的切入点，成为公民基本权利的守护者、宪法法律的守护者。为了实现上述职能，必须对检察机关的组织结构和职权配置进行重大改革。
关键词：垂直领导；诉讼职权；监督职权