《红海行动》的国际法商榷（完整版）| 法宝推荐
【作者】田士臣（笔名刘海洋，武汉大学边界与海洋研究院 2017 级博士研究生，南京大学南海研究协同创新中心研究员）
【来源】国际法促进中心微信公众号、法学学术前沿
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狙击手、无人机、坦克、导弹、索降、滑翔、巷战等各种武器和战术手段应有尽有，从单兵战术到团队配合高效流畅，节奏紧张且多条线多任务展开，大年初一上映的《红海行动》无疑是让普通军迷肾上腺飙升的精彩特战电影。但是作为一名国际法学者，在开场不到五分钟就被一句台词痛苦雷倒：“绝不允许进入他国领海。”不可否认电影的其他方面都很精彩，但开场这句台词让我在整个观影过程中都无法摆脱那种法律人的无奈和悲哀，甚至透过荧幕能听到那些外国军队律师同行对中国军队的嘲笑声。
电影散场后细想一下，又觉得出现这样的电影台词并不奇怪，很大程度上反映当下中国军队对国际法的认识和运用现状。这些年来军队的武器装备有了质的跃升，但与之相匹配的制度管理和军事行动法律规则研究运用并没有引起足够的重视。在服役期间，曾以非专职法律顾问的名义多次参加中美海上军事安全磋商、西太海军论坛、香格里拉对话会等双多边磋商会议以及上合组织、中俄、中美、中德等双多边联合军事演习，经历过太多作为军队法律人的无奈和囧。曾经有一次与某个国家谈海上联合行动方案，法律人员研提的符合国际法的低案却被业务部门当做高案打出。曾经我们的潜艇合法过境通行潜航通过日本的石垣水道，却在对外表态时被迫承认是由于技术原因误入日本领海。记得曾经跟一位法律同仁开玩笑说，如果做一个测验，问一百个中国海军军官军舰是否能进入他国领海这样的常识性问题，相信有百分之九十以上的答案会是一知半解或模棱两可，好一点会回答无害通过，但海军已经是法律意识较强的军种了。这样想来，单就军事行动法律而言，《红海行动》这部电影确实在一定程度上反映了我军的现实，如果现在做同样的测验相信比例不会有很大的变化。
多年与英美的军队律师打交道，太清楚在军事行动法律方面我军与英美军队的差距。从多年前加入海军立志成为一名专职的军队行动律师开始到现在，单就军事行动的法律支持而言，无论观念意识还是体制编制我军现状都并无太大改变。首先在理论支撑层面，多年来军队军事行动法律的研究都是在所谓“法律战”的理论体系下展开的。在机关层面最开始提出法律战这个概念的几年里，对“法律战”的研究蜂拥而上，许多军队院校都设立了专门的“法律战”教研室或研究中心，各种与“法律战”有关的教材也出了很多，并没有人细想这种本来类似“价格战”、“广告战”的比喻说辞在国家法学二级学科体系中所处的位置，更多是出于迎合需要把这一概念提升到很高的理论层面，生硬创造出一套不符合国家法学学科分类的理论体系，把一些作战术语嫁接上法律就成了法律战，法律压制、法律打击等等一些文风辞藻让人哭笑不得。为了批评这一现象，2005年作者写过一篇《“法律战”研究误区及几点认识》（很感激编辑犹豫再三依然刊出的理论勇气，仅就措辞与我进行了沟通），应该是迄今为止唯一一篇也是最早对这一现象提出系统批评的理论文章。好在近几年军队改革，尽管“法律战”这一概念作为一种比喻的说辞仍然存在，但作为一种理论体系不再被提倡，终于被扔进了历史的故纸堆。
其次我们与英美等国军队的差距还存在于观念认识上。这种差距并非简单等同于军队对于法律的重视或不重视，而是表现为多个层面。一种现象是军事行动法律适用中的“法条主义”，表现为过于刻板地遵守法律条文的规定，不能灵活适用法律。另一种现象是只管作战不顾法律的法律虚无主义，表现为只要能达到作战目的就可以对法律毫无顾及，这种现象现在趋于减少。更多则是因对国际法的不熟悉和不了解而导致的迷信、盲从、甚至惧怕法律现象，即在军事行动决策中过多考虑法律因素的限制。以国际人道法的适用为例，事实上，所有国际人道法规则都已经考虑到了“军事必要”因素，都是在“军事必要”的基础上满足“人道需求”的。许多国际人道法条约的条款都有“军事必要”情况下保护责任豁免的规定，或在绝对保护条款中有“但书”规定。法律只是军事决策应该考虑的因素之一，指挥员应该在满足“军事必要”的基础上综合考虑法律、国内政策、国际政治、外交关系等因素做出决策，而不可让法律束缚军事行动的手脚。军队作战要实现维护主权安全确保国家领土完整统一和维护发展权确保战略机遇期稳定的双重目标，重大军事决策必须根据具体情况抓住主要矛盾。特别是在交战规则的制定上，一定要与时俱进，而非制定一部多年不做更改。
十八届四中全会作出《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》后，军队许多大军区正职以上领导集中在《中国军法》杂志撰文，但真正观念认识的提高绝非是这种政治正确的政治表态，更应该体现在具体的军事行动立法和军事行动法律适用层面。曾经查阅过美国联合作战出版物条令集，发现美国的联合作战条令非常丰富。在法律事务上专门有《军事行动法律支持条令》（联合出版物1-04），甚至连战场上尸体处理都有专门一部条令来调整，更勿论那些情报战、信息战、电子战、特种战等核心的作战条令。而相比之下许多类似条令在我军仍需要制定或更新。以这次电影反映的撤侨行动为例，英、美、法等国家既有国家层面调整国防部和外交部以及前方使馆和任务部队之间职责分工和协调程序的国家法律，也有专门调整军队参与撤侨行动的“非战斗人员撤离行动”条令，而我们无论在国家层面还是在军队层面关于撤侨的法律法规几乎处于空白状态，在具体行动当中更多是就事论事的临机协同。
与《红海行动》反映的堪比《黑鹰降落》的精彩场面相反，现实中我军参与的利比亚撤侨、也门撤侨两次行动并非西方国家军队所称的典型意义的武装撤侨。据媒体报道，空军装备部一位领导在接受采访时表示空军在利比亚的撤侨行动根本就没有带武装人员，只是配备了一些医务和翻译人员。两次撤侨行动更多是运用军事力量把非战斗人员从指定地点运输撤离，并无电影中反映的精彩作战场面。当然，从历史意义上讲，两次行动作为我军参与的首次空海撤侨行动，其积极意义特别是在展示国家军队形象的积极意义毋庸讳言，但我们离真正意义上的武装撤侨行动还有不少差距。特别是，按照世界上通行的惯例，只有通过地方和商业渠道无法完成撤侨任务的特殊情况下作为最后手段才派遣军事力量参与撤侨行动，这也说明了为什么西方军队的撤侨行动大都是武装撤侨行动。至于《红海行动》开场针对海盗的行动场景，在现实情况中我们也很少抓捕海盗。笔者曾负责护航行动国际协调工作并多次参加联合国索马里海盗问题联络小组法律工作组会议，实际上就各国海军打击海盗的法律层面的讨论已经非常深入细致，但这些讨论与我军的实际行动并无太多直接的关系。
这种在军事行动法律支持理论和观念认识上的差距也会反映在体制编制上。同样以美军为例，美国军队律师为指挥官提供法律服务已经有228年以上的历史，美军有完备的军法官制度（JAG），陆海空军及海军陆战队指挥链的每个层级都有专职的军法官团队。军法官在行政法、政府合同、文职和军队人事法、环境法以及战争法、海洋法等其他国际公法领域提供法律咨询，同时承担相关领域的诉讼业务，担任法官、检察官和辩护律师等。美国军队的对外谈判磋商团队都会有军队律师参加，美军联合军事演习的指挥所也都会设置法律席位。记得有一年赴美参加一个与海空行动规则相关的磋商，在举行磋商的美国防部五角大楼一个会议室内，前前后后美方共有8个军队律师参与谈判，给我的印象非常震撼和深刻，他们分别来自于美国国务院、国防部、参联会、太平洋总部、太平洋舰队、太平洋空军、太平洋陆军和海军陆战队，而我作为一名非专职的法律顾问是在代表团出发前三天才被临时决定参与到谈判团队当中。有时候对一些联合军事演习中方也会派法律人员参加，但与外方的交流经常不在同一个话语体系，我方人员通常是把事先准备的稿子读完即可，很难形成双向的互动交流。
美军军法官制度发展到现在有几个突出特点：一是有完备的组织体制保障和职业军法官队伍。美军有统一军事司法典，各指挥层级都设立军法官团队，其中海空军军法官是专职的（在陆军只有很特殊情况下军法官才有可能转行）。二是军法官与美军联合作战指挥体系紧密结合，军法官直接参与筹划组织军事行动，与作战部门保持密切协同，各层级军法署（处）长同时也是同级最高指挥官的法律顾问。三是积累了一大批由经验丰富的军队律师专家撰写并定期更新的权威法律资料（让人非常羡慕），各军兵种都有自己的行动法手册（比如权威的《美国海上行动法指挥官手册》被世界各国海军律师奉为圭皋），还有适用于整个武装部队的行动法手册（最新的《战争法手册》于2015年更新）、军队律师手册等，对外国法的研究也有丰富的积累（比如收集世界各国海洋法资料的《海洋主张手册》非常全面细致）。四是有成熟的军法官教育培训体系。各军兵种都有自己的军法官学校，一些高中级指挥院校设有专门院系（海军战争学院的海洋政策与法律系享誉全球）。以上每一个方面我军都比较滞后，但最突出的是缺少专职的行动律师团队和军法官教育培训体系，法律还不能成为军事行动必备的作战要素,象我军这样作战部门和高级指挥员不配备专职行动律师的在世界范围内也都是少有的。与外交部、商务部、农业部等都设有条法司或政策法规司等条法机构相比，国防部也未设置专职条法机构。
客观上讲，中国军队多年没有战争历练，活动范围主要在家门口，军事行动中的法律问题不会凸显出来成为问题，依法治军有时停留在口号上也是客观环境使然。在全面深化改革、全面依法治国的大背景下，随着“一带一路”战略实施，军事法治改革再仅仅停留在口号上显然不能满足我军越来越多“走出去”的现实需求。中国军队能在多大程度上参与国际军事行动和安全规则的创制，是否也能拥有一支专职的行动律师队伍，各级指挥员能否也像美英等大国军队那样有自己的专门法律顾问，这也许会成为影响我们这支军队能否向世界一流军队看齐的一块短板。
近几年受邀多次在北京大学、厦门大学、国防科技大学等军地院校和部队做国际法讲座，或作为竞赛法官参加国际公法领域的模拟法庭活动，经常被那些爱好国际公法的学生问及将来的职业发展问题，总是感觉以自己的情况很难回答这样的问题。毕竟成为史久镛、薛捍勤、刘大群那样的大法官极为少数，能在外交部或商务部条法司工作也是少数，自己的过往也很难能给他们提供范式的参考借鉴，唯有寄希望于未来。总是坚定的相信军队会越来越好，国家会越来越好，国际法在国家和军队的未来也会越来越好。不管将来自己的职业发展路径如何，也始终坚信，作为一个中国的国际法学者，必须要有一颗爱国之心，坚决维护和捍卫国家利益；必须要有一颗善良之心，坚决守护人性的善和人类最基本的道德底线；必须要有一颗无畏之心，坚决同一切破坏国际法治的国家和个人做斗争；必须始终怀着对法律的敬畏之心，嫉恶如仇、爱憎分明，秉持法律的公平正义。这大概就是法律人的信仰。
国际法促进中心（CIIL）对田士臣博士的采访稿：
一、“绝不能进入他国领海”这句台词是对还是错？
CIIL：昨天您发表《<红海行动>的国际法商榷》一文后，我们微信后台都快炸了，大家最关心的就是您为什么吐槽“我们绝不能进入他国领海”这句台词？也有很多人觉得这句台词没错，反映了人民海军知法懂法守法且善于用法的良好形象，认为您是“鸡蛋里挑骨头”，没事找事儿。请问您对此有何回应？
田士臣：非常感谢国际法圈儿各位老师同学对这篇文章的关注。首先澄清一下，我其实在发表的这篇影评中没有就这句台词的法理问题具体展开，这是其一。其二，在引用电影原声的时候其实有点疏漏，尽管意思是那么个意思，电影原声是“我们绝不能进入他国领海。”第三，作为一名国际法学者，我只就相关的国际法问题发表个人观点，对电影的艺术性不做评论。Last but not the least,我想声明一下，无论是上一篇影评还是这篇采访，我都是以武汉大学边界与海洋研究院博士研究生身份发表个人学术观点，不代表我曾经和现在隶属的任何机构或组织的官方看法，所有的观点文责自负，也请大家多提批评意见，帮助我学习进步和提高。
分析“我们绝不能进入他国领海”这句台词其实需要有一个前提，那就是当时中国海军舰艇进入他国领海是在什么情形下发生的，不同的情形、海域适用的法律可能截然不同。影片实际上涉及到四个相互关联的行动：第一个是作为总体背景的国际海军力量根据联合国安理会有关决议在亚丁湾索马里海域展开的护航行动，第二个大的背景是中国海军舰艇编队在亚丁湾索马里海域展开的护航行动，第三个是在国际护航和中国护航行动大背景下护航编队根据上级指示执行撤侨任务，第四个是执行撤侨任务的特战队员在撤侨行中主动承担的解救人质、打击恐怖组织等具体战术行动。
从影片开头场景看，如果我记得清楚的话，“我们绝不能进入他国领海”这句台词是在国际和中国护航行动大背景下执行打击海盗任务产生。作为一个国际法学者，我当时听到这句台词的确心里一沉，很不舒服。不舒服的原因是我非常担心影片这样讲会对观看影片的海军官兵产生一些负面的影响，也担心这句台词会带来一些我们不希望看到的副产品。展开来讲，“我们绝不能进入他国领海”这句话看起来好像是政治正确的好话，也可能影片意在借此宣传我们海军官兵在海外军事行动中知法守法的良好形象。但是作为一个曾经服役多年的海军法律顾问，我觉得让全世界都知道中国海军官兵绝不进入他国领海绝不是一件好事，我也不希望中国海军官兵看到这个片段后会被误导产生外国领海绝不可以进入的认识，我更不希望有一天某个外国的军队律师揪住这个小辫子找到我说：“上校先生，你们自己国家制作的电影都明确表示绝不进入他国领海，为什么今天你们的军舰进入我们国家领海了呢？”尤其考虑到电影作为一种艺术形式传播力强，特别是如果再有机关和部队专门组织观看的话，观影官兵更会觉得电影的观点是绝对正确的，所以我确实有以上的种种担心。
从现实出发，实际上我们的军舰也经常需要通过他国的领海，比如不管是由于执行出访还是海外军事行动任务，我们的军舰经常从马六甲海峡沿岸国的领海通过。根据公开的报道，我们的海军舰艇编队也曾过境通行穿越过白令海美国塔纳加海峡以及日本的对马海峡、土噶喇海峡、石垣水道等等，这些用于国际航行的海峡都是与沿岸国的领海重叠的，其水域的法律地位也是领海，只不过按照国际海洋法的规定在这些与领海重叠的国际海峡内实行特殊通航制度而已。前面提到的这些通过他国领海的情形，都不需要履行任何批准或通报手续。当然，中国海军舰艇编队还经常去别的国家港口进行友好访问，这种情况下在访问之前通常都会有外交沟通。
从法理上讲，这个问题涉及到国际海洋法上的领海无害通过制度。领海无害通过制度的内容太多这里不想展开，跟当下讨论密切相关的实际上是军舰进入外国领海的问题。军舰在领海的无害通过权问题长期以来一直是海洋法领域最具争议的问题。问题的关键在于军舰是否如商船一样在领海享有无害通过权而不必经过沿海国批准或事先通报。根据1958年《中华人民共和国政府关于领海的声明》、1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》第6条等中国相关法律的规定，外国军用船舶进入中华人民共和国领海，须经中华人民共和国政府批准。美国则认为中国的这一政策立场属于“过度海洋主张”。美国认为，军舰在领海与任何其他船舶一样享有相同的无害通过权，这一权利不能以沿岸国事先通知或批准通过为前提条件。美国认为其观点与1982年《联合国海洋法公约》和1958年《领海与毗连区公约》的条约谈判准备资料（travaux preparatoires）相一致，并且反映了习惯国际法的规定。那么中美两家的观点哪一家符合国际海洋法的规定呢？这就需要我们从国际法的渊源角度进行详细考察。
首先，从条约法的角度考察，关于外国军舰进入沿海国领海是否须经批准或向沿海国通报的问题，1958年《领海与毗连区公约》和1982年《联合国海洋法公约》都没有做出明确规定，两个条约对这一从1930年海洋法编纂会议起即存在争议的问题都保持了模糊或开放的态度，这一点西方著名的海洋法学者罗宾·罗尔夫·丘吉尔（RobinRolf Churchill）和奥康奈尔（O’Connell）都是明确予以承认的[1]。尽管两个公约关于无害通过的条款都使用了“所有国家的船舶”，但是对于军舰是否包括在内，各个国家根据自身立场给予了不同的解释。
其次，在这一问题上也不存在统一的国家实践，因此更谈不上已经形成了习惯法规则。对各沿海国立法的考查表明，实践中主要有以下三种做法：（1）外国军舰进入或通过其领海须经事先批准，[2]批准的国家机关通常是国防部、外交部或交通部，请求批准的时间并无统一规定。（2）外国军舰进入沿海国领海须向其通报，[3]受理通报的机关为外交部或国防部，通报的时间通常为提前24小时或提前三天，通报的内容包括船舶名称、类型、官方船舶登记号、通过目的、通过路线和日程安排等。[4]（3）外国军舰为行使无害通过权的目的可以自由通过其领海，无须批准或通报[5]。作者统计显示，如果把核动力船舶也算作军舰（通常是），在国内立法中对军舰进入领海规定限制措施的国家有56个。56个国家这一数量级本身就很说明问题，充分表明国际社会就这一问题远未达成共识，各个国家无论在“国家实践”还是“法律确信”上都没有达到习惯国际法所要求的条件，更不能说以上三种做法中的其中一种能够代表实在国际法的现状或反映了习惯国际法规则。从这个角度讲，不能非黑即白的说中美两家哪一家的观点是符合国际法的，应该说两家的观点都不违反国际法。
第三，从案例法上考察，国际法院在1949年英国诉阿尔巴尼亚“科孚海峡案”对军舰行使领海无害通过权的问题进行了讨论。但这个案件适用于处于领海内的国际海峡的特殊情况，并不适用于一般意义上的领海通过。关于军舰通过用于国际航行的领海海峡的问题，相关规则最终形成了1982年《联合国海洋法公约》规定的过境通行制度，这一制度在军舰拥有的权利义务内容上已经完全超出了领海无害通过制度的范围。时间有限，我不能对更多的判例进行考察，感兴趣的朋友可以继续挖掘。
从国际法的渊源角度做这么详尽的考察主要是为了说明军舰无害通过他国领海的现状，也是想说明在遵守《联合国海洋法公约》关于无害通过制度相关规定的前提下，外国的领海在很多情况下军舰是能进入的：第一，对于实行批准或通报制度的沿海国，履行其国内法规定手续即可无害通过；第二，对于没有批准或通报要求的沿海国，不需要履行任何手续军舰即可无害通过。第三，对于某些与领海重叠的用于国际通行的国际海峡，可以按照过境通行权、群岛海岛通过权或专门公约规定的制度从海峡内领海通过，也不需要履行批准或通报手续。这也就解释了我为什么对“我们绝不能进入他国领海”这句台词吐槽的原因，这句话说的太绝对了，容易对观影的海军官兵产生负面的影响，束缚他们的观念认识和行动手脚。
也有人提出，既然中国自己的国内法规定别国军舰进入中国领海需要经过中国政府批准，那么中国进入别国领海也需要请求别国批准，这种反向逻辑推理是不存在的。既然许多国家的领海对于外国军舰无害通过是没有任何要求的，我们国家的军舰无害通过他们的领海就是符合相关沿海国规定的，这样的情况下我们是可以进入他国领海而无需履行任何手续的。而且如果有的国家做这样的对等安排的话，自然会写入他们国家的立法。比如智利的国内法就是这样规定的：“如果一个国家对于外国军舰行使领海无害通过权施加限制，智利保留采取同样限制措施的权利。”那种自我束缚和约束的观点认识，无论是出于所谓“国际礼让”还是出于对国际法的不了解，都是不可取的，将严重压缩我们海军官兵在国际海空域的行动空间和航行自由。作为一个曾经服役多年的老海军，我得为海上的官兵弟兄们着想，为他们创造最大程度的海空行动空间和航行自由，中国海军同世界上任何其它国家海军一样理应享有国际法赋予的合法航行自由，这也是我多年从事国际法实践和研究工作的夙愿和梦想。
即使咱们再就事论事回到电影场景上，有国际法老师也提出来因为海军军舰正在执行打击海盗的任务，而不是仅仅以无害通过的方式进入索马里领海，所以在这种情况下“绝不进入他国领海”是符合国际法规定的一种处置。这个点是个非常有意思的点，因为海域不同适用法律不同，同样是客观上表现一样的行为，在领海以外是海盗，在领海内就成了海上武装抢劫，在领海内打击海上武装抢劫属于沿海国主权范围内的国家执法行为，在没有协议的情况下确实不能由他国代劳。但恰恰是在在索马里护航行动问题上，当时联合国安理会通过了多个决议明确允许国际海军力量进入索马里领海打击海盗或武装抢劫行为，在联合国安理会授权的情况下，中国海军当然可以进入索马里领海了。更何况，即使没有联合国安理会的授权，索马里的领海法律规定其领海的宽度为200海里，并不符合《联合国海洋法公约》的规定，对于不符合《联合国海洋法公约》规定的国内法我们可以不予遵守。另外还有人提到影片部分情节涉及不进入他国空域的问题，这里不再展开讨论。一个基本原则是，跟船舶不同，航空器无论是军用还是民用的，在领海之上的领空并不享有无害通过权，除非是前面提到的行使过境通行权、群岛海岛通过权等特殊情况。还有的同学简单套用了国际海洋法上紧追权的概念，认为如果中国海军是行使紧追权打击海盗的话当然应当止于他国领海之外，这实际上是混淆了公海上对海盗的执法权和作为沿海国本国法律执法权延伸的紧追权，这样做分析的逻辑起点就是错误的，这里我不再详细展开论述。当然，我很高兴看到许多同学注意到这些法律点，但法律是一门精细活，需要钻研钻研再钻研，到一定程度才能融会贯通、灵活应用。
所以总结一下，无论是从一般意义上讲，还是聚焦到索马里海域，说“绝不进入他国领海”都是不妥的。
二、中国是否应当学美俄修改军舰无害通过领海立法？
CIIL：你刚刚提到中美在军舰无害通过问题上的立场不同，能否具体介绍一下美国、俄罗斯、英国等国家关于军舰在他国领海行使无害通过权的立场？既然许多海军强国都对军舰行使无害通过权须经事先通报或批准不做要求，而且目前中国的综合国力和海军实力都已经得到很大的增强，是否中国也应该修改相关国内立法向一些大国海军看齐？
田士臣：我曾经长期跟英美俄等国家的海军打交道，也经常研究他们的法律制度，这一点我可以非常明确的告诉你，英国、美国和俄罗斯都认为，军舰行使无害通过权通过他国领海既不需要事先通告也不需要经过批准。但是比较有意思的是，这些国家在这个问题的态度上并不是一成不变和一以贯之的，而是经历了很多反复，我以美国和俄罗斯（前苏联）立场为例来说明一下。
早在1910年“北大西洋海岸渔业仲裁案”当中，曾担任美国国务卿的美方代理律师伊莱休·鲁特（Elihu Root）就曾提出：“军舰未经允许不能进入此区域，因为他们会产生威胁。商船可以通过和重复通过，因为他们不会产生威胁。”1930年国联筹备海洋法会议之前，前苏联在回答筹委会问卷时回复：军舰在领海确有无害通过权；而美国则明确表示：军舰在进入领海之前必须经沿海国批准。二战结束成立联合国以后，1955国际法委员会第七次会议上，美苏两国立场发生了反转，但依然持完全相反的立场，这次轮到苏联主张外国军舰在进入领海之前必须经沿海国批准，美国则坚持只要通过是无害的就不需要沿海国批准。随着苏联国力增强和海军力量壮大，其立场也逐渐转变，这种转变在第三次国际海洋法会议期间已经开始，但其国内法在这点上依然是模糊的。
为推行自己的海洋主张和测试苏联的态度，美国依据其“自由航行计划Freedomof Navigation Program”在1986年3月13日和1988年2月12日两次派军舰进入克里米亚半岛外的前苏联领海，前苏联第一次通过外交渠道对美进行了交涉，第二次用军舰生生把美国军舰撞了出去，但双方都没有动枪动炮，其实两国的立场已经趋同。1989年9月23日，美苏握手言和，发表了共同声明及《关于无害通过的国际法规则的联合解释》，核心是军舰通过领海既不需要事先通告也不需要经过批准。前苏联据此修改了国内立法，两国在此问题上的立场保持至今。
从美国和俄罗斯（前苏联）两个大国在这一问题上的立场变化上可以看出，他们实际上是根据国家利益不断调整各自立场的，而国家利益始终是一个变量，在不同时期什么可以成为国家利益以及国家利益的排序总是不断变化的。这就回到你提到的另外一个问题上，现在中国已经强大了，是不是也需要修改自己的领海立法，调整自己在军舰无害通过权上的政策立场？我想，我们研究和分析任何问题需要历史的、辩证的看待。
从大的背景看，这个问题其实也反映了我们中国作为第三世界国家一员与国际法的关系问题。在长久的历史时期内，包括中国在内的亚非拉国家并不被视为国际法的主体，因为他们首先不被西方视为文明国家，而是被作为可以任意处置的国际法的客体，他们的领土往往由殖民主义者任意划定、切割。所以这些国家对于同样作为西方中心主义产物的国际法有一种与生俱来的排斥感和防御感。1949年新中国成立以前不提，即使在新中国成立之后，在冷战大背景中西对立的很长一段时间里，在国际法的创制过程中我们很多情况下处于一种边缘化的状态。只是随着我们国力增强和在国际舞台发挥作用越来越大，我们才渐渐由被动参与转换为主动塑造和更多参与国际法的创制，但仍未达到主导国际规则的创立这种状态。我们参与1982年《联合国海洋法公约》和建立国内领海法律制度都是在这一大背景下展开的。
我们也有非常特殊的国情，从鸦片战争一直到新中国成立的很长一段时间里，被人欺压惯了，加上自身国力不强，自然会有一种防御的心理和态度，领海和毗连区法起草时的立法者，包括学者和官员，我推测都有这种保守和防守的心理，这是一种很自然的反映也是完全符合当时国情的。所以在南海仲裁案比较热的时候，经常有人批评我们国家在参与《联合国海洋法公约》起草时过于照顾发展中国家立场没有照顾自身利益特别是长远利益，这一点我是不能认同的，我觉得历史的问题要历史的看。
再回到我们讨论的话题上来，从92年到现在20多年已经过去了，不管是外国人还是中国人都在问，中国是否到了该调整立场的时候了？外方问这个问题的逻辑是，中国已经是海洋大国了，特别是海军实力有了很大提升，又有了自己的航母，是不是应该改变原来的立场与美英法俄等保持一致了？我觉得，中方应该考虑的是，保持这一立场在当前是否仍然符合我们的国家利益？这个问题分解一下可以这样问：第一，我们是否已经真的成为海洋大国和海军强国了？第二，超越海洋大国的逻辑，成了海洋大国和海军强国就一定是要改变在这一问题的立场吗？我们跟随英美立场不就成了国强必霸而且背离了第三世界老朋友国家的立场？第三，我们在到底有没有频繁进入外国领海的现实需要？这个问题还可以一直分解下去。
这些问题展开讲太长，今天没有时间一一回应，我简单谈几点看法。第一，正如前面所说的，国家利益是个变量，20多年过去了，当前中国国家利益的内涵和外延不知道比原来丰富了多少倍。随着我国海外利益的拓展，我们国家的海上力量确实需要经常走出国门，既是为了保卫自己的国家利益，也是为了维护世界和平。即使我们现在不做立法的调整，但确实应该对这个问题进行深入的研究，得出一个修法或暂不修法的结论。
第二，立法是一个比较长的过程，立法者对立法需求的反应不一定那么快，特别是领海的立法既涉及到军队也涉及到地方，由谁来牵头，谁来启动这件事，很难讲。我经常见到有一些军事法规条令，而且是非常非常重要的规则，都用了20年了仍无人修改，这实际上是不正常的。我们国家的很多情况，都是有了突发事件以后才会推动由量变到质变。比如有了南海仲裁案，我们开始重视海洋法的研究，各种南海研究机构和组织如雨后春笋般冒出来了。在2003年非典之前我们国家的新闻发布制度非常不健全，但非典以后国家的新闻发布制度有了质的飞跃。尽管我们经常讲，立法作为一种规范指引需要有一定的稳定性，但这种稳定性是有一定限度的，而且仅仅做一定的修订并不违反立法的稳定性。立法也需要与时俱进，与立法需求相吻合。
第三，关于国强必霸逻辑和背离第三世界阵营的问题。我认为仅仅对领海立法的一条规则做修改与国强必霸没有必然的联系，第三世界国家中也有许多国家与英美俄的政策相同。我前面提到像中国这样在国内立法中对军舰进入领海规定限制措施的国家大概有56个，当然这56个国家中也有发达国家。更多国家如美国和俄罗斯一样，认为军舰行使无害通过权进入外国领海不需要进行批准或事先通报。特别是，中国始终奉行防御性的国防政策，坚持走和平发展道路。中国做出相应的技术性立法调整并不改变我们的国防政策。而且与美国借航行自由之名行干预之实不同，中国只是改变自己的立法政策，并不会借此去干预或影响其他国家，对于需要军舰事先批准或通报才能行使无害通过权的国家，中国海军舰艇在行使无害通过权的时候仍会继续遵守这类沿海国制定的符合国际法的国内立法。
最后，也有的认为我们当前的主要威胁在当面海域，国家还没实现完全统一，相当长一段时间内我们的主要海上矛盾仍然在当面海域或近海，所以不需要改变这一立法。我认为重视当面海上安全与修改领海立法并不矛盾。而且随着科技进步，原来许多出于安全防御禁止在领海做的事情，比如情报搜集，在专属经济区内完全可以实现。更重要的是事实上中国军队早已经“走出去”，越来越多的需要在更大的海域空间来执行任务，维护我们的海外利益和世界和平。
三、在他国作战必须使用他国武器装备和后勤补给吗？
CIIL：我们注意到，在“蛟龙特战队”营救人质的情节中，队员所持都不是中国的制式枪械，而是北约的枪械装备，影片对此解释是，由于要进入他国作战，所以弹药等后勤保障需要有当地政府负责，而当地政府军不是装备解放军的制式装备，所以弹药补给无法保证，只能采用当地政府军的北约制式装备。您对这样的解释怎么看？
田士臣：这个问题我昨天在接受深圳卫视电话采访的时候已经回应过，这里重复一下。特战队使用用北约武器装备本身是没有问题的，能掌握多国武器装备的操作使用也是特战队员能力水平的表现，但影片对中国特战队员使用北约武器装备和当地弹药后勤保障的原因的解释我不能认同。回答这个问题首先要确定一个前提，就是特战队员解救人质行动在法律定性上是否如影片所说是“进入他国作战”（影片是否是这么说的我记不很清了）。这是因为国际法对于和平时期的军事行动和战时的武装冲突有着完全不同的平行的两套规则体系，就影片提供的有限信息而言我目前还不能对特战队员任务的法律性质做一个明确的判断。如果是如影片所说是进行作战行动，也就是特种队员实际上是参与了政府军与叛军的武装冲突的话，那么这种情况适用的是国际人道法的规则体系。国际人道法有许多多边公约对于武装冲突中可以使用的作战方法和手段做了明确的规定，比如禁止使用生化武器，限制使用某些地雷，禁止使用欺骗的作战方法等等。从这个角度讲，只要是符合国际人道法公约的规定，中国特战队员是使用中国还是北约的武器装备都没有关系。在现实中一国武装力量使用合法购买的他国武器装备作战也是常有的事情。如果特战队员不是进行作战行动，而是仅仅协助东道国政府执行从恐怖组织手中解救人质的执法行动，这种行动适用的是和平时期相关国际法的有关规定。那么我们说，通常情况下，除了海军舰艇进入他国领海的特殊情况外，一个国家的武装部队进入他国领土都要经过接受国的同意，并且签署武装部队地位协定（英文叫Status of Forces Agreement, 简称SOFA），比如美国与日本、韩国、北约国家等许多国家签署了类似协定，这类协定都会专门有一个条款规定派遣国武装部队在接受国携带和使用武器装备以及相关后勤保障、补给共给的问题。但是很少见到有SOFA协定会专门限定派遣国在接受国必须使用接受国的武器装备或必须接受当地弹药保障，尽管国际法并不禁止达成这样的双边协议。如果情况紧急没有达成这样的部队地位协议怎么办呢，通常也会由双方的外交部门就此达成一种临时安排，这种临时安排也会就派遣国在接受国使用武器装备的问题做出明确。以我们中国军队在和平时期参与联合军事演习为例，我们参加上合组织或中俄双边联合军事演习，都是携带自己的制式装备参加演习的，没有说由于在俄罗斯参加演习我们就必须使用俄罗斯的武器装备。当然，由于是双边的协议，内容完全由双方协商确定，但在国际法上不存在派遣国必须使用接受国武器装备的强制性规定。总结一下，无论在平时还是战时，都没有特战队员在他国行动必须使用他国武器装备的强制性规定。当然国际法也不禁止双方达成这样的安排。比如我们邀请外国的军队参加国庆阅兵，如果有国家提出来想使用中国的武器参加阅兵，经过双边协商当然是可以的。
本文注释：
[1]Supra note 17, Churchill and Lowe, pp.75-76; supra note 23, D. P. O’Connell, p.274.
[2]1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》第6条；孟加拉《1974年领水与海洋区域法》第3条；也门1977年12月17日《关于领海、专属经济区、大陆架和其它海洋区域的第47号法令》第7条；1983年圣文森特和格林纳达《海洋区域法》第10条；叙利亚2003年11月8日《第28号法律》第9条；1999年塞舍尔《海洋区域法》（1999年第2号法令）第16条；《1996年6月3日关于外国军用舰机进入瑞典领土的公告》第4条；塞拉利昂1996年《海洋区域（建立）法令》第5条；1970年苏丹《领海与大陆架法》第8条；1990年8月7日《罗马尼亚内水、领海和毗连区法律制度法》第21条。
[3]2002年12月18日第17803号总统令修订韩国《领海与毗连区法实施法令》第4条；1994年克罗地亚《海洋法典》第23条；1987年7月23日南斯拉夫《沿岸海域和大陆架法》第17条。
[4]韩国受理通报的机关为外交通商部，要求通报时间为进入领海前至少三天；克罗地亚受理通报的机关为外交部，要求通报时间为进入领海前至少24小时；前南斯拉夫受理通报的机关为联邦行政机关，要求通报时间为进入领海前24小时。
[5]美国、俄罗斯等海洋强国都持这种主张。