“中国民法典编纂推进及分则问题”高峰对话实录全文 | 法宝专题
【作者】江平、苏永钦、黄茂荣、孙宪忠、徐国栋、温世扬、王轶、叶林、申卫星、房绍坤、徐涤宇
【来源】《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2018年第1期、北大法宝法学期刊数据库。
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主持人语：2014年中共十八届四中全会在全面依法治国的总体布局下，做出编纂民法典的重大决策。2017年3月15日，作为民法典编纂第一步的《民法总则》顺利制定通过，随后民法分则诸编的编纂工作进入快车道。2017年11月18日，令人瞩目的第七届两岸民商法前沿论坛在北京航空航天大学法学院胜利召开，海峡两岸主要民商法学家集聚一堂，围绕已经出台的《民法总则》和正在开展的民法典编纂工作进行了密集对话，产生了许多重要观点，对于下一步民法典编纂工作的高质量推进，具有非常高的参考价值。本栏目选取江平、苏永钦、黄茂荣、孙宪忠、徐国栋、温世扬、王轶、叶林、申卫星、房绍坤、徐涤宇等著名民法学者的现场发言，加以整理推介，以飨读者。
——龙卫球（北京航空航天大学法学院院长、教授）
人格权立法与民法典编纂体例
江平
（中国政法大学终身教授、前校长、著名民法学家）
中国的民法典编纂已经很好地完成了《民法总则》，接下来的工作当然是分则各部分了。这个时候，关注民法典编纂的体例具有十分重要的意义。那么，接下来到底是哪些分则编呢？除了已经明确提到的物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编之外，有关“等”这个表述还包括什么呢？这是目前特别值得研究的问题。
我认为，当前民法典编纂过程中，人格权问题的探讨始终不可避免，这既是历史发展之必然，又是民法发展之必然。特别是要考虑到，当前中国《民法总则》并未解决人格权的相关问题，除却信息权利的保障外，人格权在《民法总则》中表现甚少。《民法总则》并没有完全解决人格权的问题，那么如何使得人格权问题得到更好的保障、如何体现人格权的重要性、如何实现民法当中人格权利的彰显呢？
我看有三个思路可以加以解决。第一个思路：再次修订《民法总则》，将人格权相关条款加入其中。但这一思路在理论与实践当中都存在一定的难度。《民法总则》刚刚制定，短时间内进行条文的修改，不仅会造成法律稳定性的破坏，也会使得立法者的权威性受到挑战。第二个思路：在侵权责任法中解决人格权问题。但由于侵权责任法需以规定主体权利为依托，在尚未有法律明确规定人格权相关问题的前提下，以侵权责任法作为破坏人格权的救济手段并不可行。以侵权责任解决人格权问题并不能够成为最佳选择。如何选择合适的方式对人格权相关问题进行规定就显得十分重要。所以，我认为，第三个思路才是最可行的，即应当通过人格权在民法分则中独立成编的方式来解决人格权保护的相关问题。人格权单独成编的思路之所以最可行，在于以下几点。
首先，在2002年提交全国人大的“民法典草案”中，即有一编为“人格权编”，并对具体条文进行了详细拟定。现在看来，十九大报告还提出了“保障人民人身权、财产权、人格权”的重要论述。所以，通过人格权独立成编来解决人格权立法问题，不仅符合一直以来的主干起草想法，而且还符合现阶段国家政治上积极倡导加强人格权保障的趋向。
其次，对于人格权独立成编的相关问题，有学者提出在政治方面的相关担忧，我认为大可不必。中国人格权法相对独立。此外，对于实践当中出现的人格权相关争讼，中国是通过普通法院、一般民事问题进行处理的，这也从机制上保证了中国人格权相关问题的“非政治色彩”与民事权利属性。
此外，经过近些年来的发展，人格权相关问题已发展成为理论内容较为完备、实践案例较为充足的丰富权利池，相比于过去的“禁止器官买卖”“禁止侵犯名誉权”等单薄规定外，现实中大量、丰富的人格权问题已使得人格权独立成编的议题呼之欲出。
总之，希望通过努力，能够在民法分则的编纂过程中加入人格权编，完全民法分则的相关内容，也加强对于公民人格权的周全保护。
中国民法典编纂的理由、最佳模式与基本功能
苏永钦
（德国法学博士，台湾政治大学讲座教授、中国台湾地区"司法院"前副院长、大法官、著名民法学家）
中国民法典的编纂是一件历史大事、民法要事、学界盛事。与修订某些具体条文不同，对于此次民法典的编纂，应着重将目光放到为何会编纂民法典、民法典是如何一步步编纂而成以及民法典都有哪些功能等问题上。
首先，是为何编纂。
通过体系化的编纂而形成体系效益，让我们的民法更好用、更完备，是民法典编纂成典的一个重要意义。现代化的民法典是否好用，可以用四个指标进行衡量：寻找规范的快速、储存规范的容量、调整规范的精准与教育专业的成本。这四个指标是判断我们有没有创造出一个好的民法典的重要指征。
从《德国民法典》的制定与发展过程可以看出，德国民法典的体系化，使得其变为一个只规定基础关系的普通法，而其余的内容都放在民法典之外的特别法之中，这就是潘德克顿所指出的民法典中“普通-特别”结构所在。这种只规范私法自治的基础关系，排除管制性规定与技术性规定，最大限度保留弹性的模式是否是中国民法典所要遵循的模式，值得探讨与实践。
其次，是编纂的过程。
此次民法典的编纂，与国民政府时期制定全新的民法典不同。当前编纂是在现有各种民事法的基础上进行法典化，成为一种“先点睛再画龙”的模式。民法总则在民法典中起到“统领性作用”，总则之后的物权、合同、侵权责任、婚姻家庭与继承等问题相继独立成编，在保持一定弹性的情况下，最终于2020年形成统一的民法典。
对于这一过程，我认为有三种模式可供考虑：第一种，五法就地重排而以总则冠顶。不多考虑其他分编，只将累计的实务条文化，不足的规范加以补足。第二种，以五法为主要素材，潘德克顿模式的体系逻辑为指引，就其内容做一定程度的筛滤与重新分编，以达到德国民法水平。第三种，检视社会变迁与其体系逻辑的时宜性，补其不足并从教义学发展寻找体系效益更高的法典模式。
第一种模式并不能够体现民法典的体系效益，现有法律都有其产生与发展背景，如果只是单纯的物理融合，则很有可能产生“夹层”效应。第二种模式则是德国五编制的经典模式，但我认为它有两方面的问题：一是原来的体例过于僵硬，债物二分作为财产法的主要结构是否依然合理？二是涵盖面依然不足，经过100多年的发展，是否存在新出现的基础民事关系而未被五编制考虑吸收？从这两点来看，目前我们正在编纂的民法典则有超越德国民法典的可能。
这就涉及第三个问题，更高模式下民法典编纂结构特点对应的功能问题。
过去为何要进行债物二分，需要进行两点考虑。一是请求关系与支配关系问题，二是契约自由与物权法定问题。债是请求关系，而物权处理的是特定人对世界的关系，二者在性质、标的、功能、效力与限制各方面都有明显的不同，债物二分的关键问题在于物权法定原则。但是，无论是从全球化社会经济发展的角度考虑，还是从信息社会公示便利的角度考虑，债权交易与物权交易分编处理的做法在体系上反而不利于找法与用法，传统的五编制也面临挑战。但一旦放弃物权法定原则，自由形成的权力义务关系可因为物化或者未物化而产生不同的效果，对于交易者来讲则构成了不同交易成本与风险的选择。因此，物权编中用了最多条文的限制物权规定，应该都依星系规则和合同法的规定放在一起，形成意定财产关系或大合同法，更能彰显私法自治的积极面。此外，画出自治界线的各种法定财产关系，如无因管理、不当得利、侵权行为、所有人占有人关系等，乃至所有权的法定变动、相邻关系等彰显私法自治消极面的各种制度，则可以放在大合同法的后面，形成原则例外关系。
对于民法典增纳的商法与知识产权法，与部门化的民事法一样，这些内容更复杂的单行法在进入民法典的时候也需要进行“净身”，排除非民事基础关系的部分，并且思考如何与法典的既有内容做有机的组合。同时，立法者还得把这些领域的体系化和法典本身的体系化做整体观察，才能找出较佳的整合模式，困难度比合同法、物权法等要大很多，应可考虑做分阶段的整合。
商法入典可以有三种选择：象征性入典、独立成编与拆解组合。近年来，世界各国关于民商整合都存在“大合一”“小合一”“小分立”“大分立”四种类型，明显的主流趋势则是整合度第二高的小合一，这对于中国民法典编纂也具有一定的借鉴意义。
比起商法，知识产权法的入典有更单纯与更复杂之处。单纯之处在于知识产权规范的重心在权利本身，比较接近所有权和人格权，复杂之处则在其挥之不去的“公共政策”色彩，在切割上有时不很容易。但从大树法则与趋势法则来看，各知识产权确已逐渐从法定的独占地位提升为自足的私权，因此，开启了与民法典连结的问题。在整合的方式上，当然还是以拆解重置为宜，而且和商法一样从“小合一”到“大合一”，做分阶段处理，较为务实。
人格权纳入民法典则应无理论的争议，其私权定位与“基础性”都非常清楚。相较于知识产权，虽同属法定，人格权的特征却正在通过社会认同而自然形成，不待公权力的确认或创设，因此，在规范的数量上不会很多。但独立成编就会有点牵强，且以其跨越财产与身分关系的“统领性”，我个人觉得最好的摆放位置还是总则，可视其规范数量而决定是否独立为一章。
我一直以来赞成有一个财产法通则的思路。不同于债法通则仅从债权关系去提取共性的规定，财产法通则可以跨越债和物的关系去提取，从而和最一般性的总则规定更紧密地接轨，在体系上可填补传统五编制留下来的许多漏洞，并把单纯权利而非关系的所有权、知识产权置于此处，作为下位阶关系规定的前提。此编可把原来体系上即应涵盖债与物的规范，如义务违反、多数权利人义务人、权利义务的移转、义务消灭等规定，往上提取，而与可登记财产、所有权的变动、绝对权的共有、排他保护与信赖保护等，共同组成财产法通则，置于总则之后。此编的内容还有很大的讨论空间，但无论在涵盖面上还是体系与逻辑上，比起债法通则应该都可创造更大的体系效益。
法典其实就是房子的地基和建筑物的梁柱，这部分的工程从设计到执行，如果能在既有经验基础和未来的前瞻评估上为进一步的扩充保留空间，那么就必定更能经得起时间的考验。
民法总则中基本规定的法理
黄茂荣
（德国法学博士，台湾大学讲座教授、中国台湾地区"司法院"前大法官、著名民法学家）
《民法总则》刚刚出台，其法律内容的扩充，体现了从公平到效率到和谐的追求。这可以理解成为是一种法理层面的追求，但法理真正得以适用却要经过实证化与明确化。关于《民法总则》的法理问题，需要明确以下几点：
第一，关于何谓法理。法理的概念与正法思想紧密相连。法律体系是具有位阶的体系构造，法理被认为是构成整套法律建构的基础性要素。但从价值或者功能的角度观察，法理又常常随着所附合之价值的根本性或一般性，而被称为法原理或者法原则。不过，无论是哪种称呼，法理表述都有外来的意义。那么法理的内容究竟为何呢？法理源自法正义观。法律是价值的逻辑系统。逻辑的位阶构造，按概念或类型所包含的特征多跟少决定其抽象程度的高低，根据抽象程度的高低会建立起法律类型的构造。规范还会根据每个价值的位阶建构出其位阶的构造。关于何为正义，始终没有明确的规定，往往是由各个国家的历史背景与文化传统所决定的。
第二，关于法理存在于何处。是存在于法律条文之中、法律适用具体手段当中还是存在于法律精神当中，都没有明确的定论。无论如何，法理经过实践后，已经具体化的内容是较为确定的，通常包括平等原则、法律的立法意志、法律变更的事理性等。正义、合目的性、法的安定性是当前法理实践当中要考虑的三个首要因素。如在有限资源的限制下，不能不顾机会成本问题而不计代价。以税法为例，为了保证税法应用的安定性，在私法实践中，对于类推适用往往采取谨慎的态度，以保证相对人权利义务的实现与公平正义的落实。针对事理性而言，法理的重要目的在于确立基本规范与基本要求，法理的相关规定必须要与社会实践相对应，否则就有可能成为人类社会发展的障碍。法律所规范对象的性质，或 36 59773 36 21650 0 0 2649 0 0:00:22 0:00:08 0:00:14 3767 36 59773 36 21650 0 0 2360 0 0:00:25 0:00:09 0:00:16 3260说人类社会事物的性质，我们统一以“事理”来称呼，在规范的角度讲，法律所要规范的事项实际上是一种较为普遍而常见的现象，而法理所关注的则是人类社会更为宏观的价值观。法律的发展虽然应当以“治善”为目标，但同时也应当特别注意既存现象。因此，一部可行的实证法，常常必须是理想与现实的折中反映。不能够单纯以既存情况现实条件为理由，根本放弃对法体系的完善之努力。当然更不能够将法理绝对化，忽视现实条件能够允许的极限。审判者应当尊重法理所反映的既存事实的基本情况，在法律解释与法律补充上，也应当统筹考虑需要援引的事实因素。在既有条件下，积极或消极地参引实证法制定的具体内容，于法律补充中斟酌事理的目的，是为了平衡实证法与事理之间的落差，以避免二者之间落差过大而造成的司法脱节现象。
第三，关于法理在现代内容的扩张。即由公平到效率以致和谐。传统上以正义为法规范的基本价值，随着经济学和社会主义的兴起，在正义意义下的法理偏重于法规范之公平面的价值。市场经济的发展使我们认识到经济效率的重要性，没有效率的制度不能够实现我们的理想，因此，在法规范领域引入经济效率，以便在公平与效率中衡量之时能够更为科学合理地进行取舍。如经济发展与环境保护，生产者利益与消费者保护等。在市场经济与私有制度建立并有效运转之后，财产与经济效益大幅度集中，不可避免地引起了雇主与劳动者、大企业与小企业等对立的市场经济体之间的矛盾。人与环境的关系引起了经济发展与环境保护之间的冲突。这些现象都是所得与财产分配不均造成的。因此，我们必须引入新的规范概念，透过财产分配进行更广维度上、更大程度上的永续发展维护，实现对经济弱者的维护，矫正由于市场经济的发展所带来的贫富不均。由此我们又引入了和谐的规范概念。
第四，关于《民法总则》涵盖的法理因素。《民法总则》第1条关于立法目的的规定集中体现了法理要素，其中关于保护民事主体的合法权益、维护社会和经济秩序、适应中国特色社会主义发展要求与弘扬社会主义核心价值观等规定，都可归类于社会价值之中，通过正当实践会最终实现“和谐”的良好社会效益。所以，我们不妨以和谐，加之公平效率，作为这部现代民法的核心法理价值体系，以充盈与完善民法相关研究，进而充实实证法内容、助益社会发展。
第五，关于法理实证法化及其适用性。理想进入现实，我们还需要将法理实证法化，才能够更具适用性。在法理或一般原则实证法化上，即便在法典化的立法例中，司法裁判的参与也起到了重要作用。无论法理理念有无在法律条文中明文规定，除非这个国家的民法体系采取封闭的立场，使法院不得补充法理内容，否则我们都应当在法律适用中主动适用法理理念。法理在民事裁判中的地位，并不受成文法认可与否的影响。法理可以透过法律解释或法律补充，参与决定现行法的内容。只是若有明文规定，法院可以因有法律明白授权适用法理，而使法律补充不断地开展，直到学说与实务没有异议为止。否则，民法的法理补充则有可能经历关于立法者的意思由法律及习惯构成之规定的规范体系自我封闭与自我容许补充的相关论辩。除了在立法上需要对法理进行解释与补充外，在程序上也需要对法理理念的适用进行规范，将之具体化才能够体现法理在法源上的地位与作用，使之成为实证法的一部分。经过立法者的法律体现与司法实践者的类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创设性推演等法律补充的方法，将法理或者一般法原则制度化为实证法的组成部分，是为法理实证法化所需要经历的过程。
十九大科学立法要求与中国民法典编纂
孙宪忠
（中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士，中国民法学研究会常务副会长、全国人大代表）
立法的科学性是当前民法典编纂基本的理论和规则。如果说某项理论不适合形势的需要，可以进行废弃，但立法的科学性则是始终如一要坚持的法理准则。法律科学是人类社会几千年来的结晶，是几千年人类社会国家治理经验的总结。在此提出立法的科学性问题，以期得到学界同仁的重视。习近平总书记指出：立法要讲科学。十九大报告对立法的科学性进行了阐述，明确要求要推进科学立法、民主立法、依法立法，推进良法善治，首先提到的就是科学立法。十八届四中全会也曾谈到科学立法。在民法典的下一步民法分则立法中间贯彻科学立法的精神，是目前民法典编纂应当格外注意的问题。
探讨立法科学性的问题，就要研究立法科学问题的由来。在人类历史之前只有法学，并无法律科学，法学是法律的学问。法学变成法律科学则是起源于理性法学，理性法学提出了法学科学化的问题，指出法学应当像制造机器一样操作，以消除立法的任意和司法的随意。在当时的历史背景下，封建君主与天主教神学操纵的立法带有感性、神秘的色彩，作为特权阶层的法官也造成了判案的随意性与极大的法律不公。理性法学是受人文主义思想和启蒙思想的影响而产生的重要思潮，它希望通过机械化类型的电子计算机的操作，把立法者、国家统治者想依靠法律贯彻自己的特权思想进行扼制，同时对拥有裁判权的法官的权力进行控制。艾伦·沃森曾指出，法律体系化效应、法律理性的原则十分重要，法律体系化效应是把大量习惯法和分散的法律编制为一体，找出内在的逻辑变成整体，使得立法上的矛盾和漏洞得以消除、法律形式得以固定的过程，这使得立法者与审判者在法律上的特权被消除。因此，立法法典化的民法科学是立法科学形式的体现，也是依法治国过程中的重要经验。看上去冷冰冰的法律条文系统化后，是否起到了立法科学、理性的效果，获得了最大程度的法律效益，值得我们探讨与思考。
我认为，法律科学化、民法法典化运动至少有五个方面的经验值得借鉴：第一，立法体系的严谨细密，逻辑性强。它解决了庞大民法规范系统协调问题。现代社会，民法规范日益增多，民法体系需要具有极强的吸纳特性，民法本身的科学性与体系性可以解决日益庞大的民法规范的体系化问题，民法就是科学。第二，民法科学性和民法典提升了立法在地域上的发散能力。不管是城乡、城市的闹市核心还是穷乡僻壤亦或偏远边疆，民法能够借助体系化的法律，把统一的法律理念和思想贯彻下去，保证了立法在一国之内能够一起遵循和实现普遍的公平。第三，民法典借助于立法能够较为快捷地实现对新事物的立法能力。相比较判例法来说，新案例的形成需要历史的积淀，但是立法能够通过人们积极主动地建立规则，对新事物进行普遍吸收，立法者可以通过立法把自己改造社会、推进社会的新思想融入其中。1950年通过的婚姻法使得中国男女问题得到了解决，2007年的物权法实现了普通老百姓财产权利的平等，这就是立法指导思想非常重大的进步。第四，法律适用和寻找法律更为快捷。在科学立法的体系下，法官寻找法律非常快捷，相比于判例法系亦或是条文复杂的大陆法国家，中国的民法典编纂应更为清晰、明了，这样不仅利于审判者进行法律应用，也为法律教学提供便利。第五，有利于法律向世界进行传递。
但是民法的科学化，民法典的体系化不是一个简单的问题。结合学习德国民法的经验与中国大陆的经验，我们从体系性科学性角度进行探讨，仍有一些经验值得总结：第一，是公法和私法区分原则。这项原则在大陆法系得到了普遍的认可。它规定了民法能做什么、不能做什么，通过这个原则我们可以衡量民法适用的范围问题，解决将“民法看得太大”的问题，做到尊重公法、合理适用民法。第二，民法典作为一般法的功能与民法作为特别法的功能进行合理区分。为何民法是私法的基本法？商法、知识产权法与民法的关系如何？“大私法”的概念如何理解？这些问题都需要进行进一步思考。第三，关于民法权利类型的划分问题。民法是权利立法，民法权利的基本类型划分是依据权利人行使权利的意思和权利实现相对性必然性的结果，将权利划分成相对权利和绝对权利。建立权利系统，以权利为核心建立民法的规范群体以及制度核心，是民法典立法中的基本问题。有学者强调物债二分，支配权、请求权的划分，笔者认为这依然是绝对权与相对权在不同条件、不同角度的区分。第四，在法律规范设置范畴上，我们要重视民法科学的手段。重视规范，是指重视行为规范或裁判规范，民法要么是行为规范要么是裁判规范，民法规范没有办法包含政治性的口号。有学者主张在民法中建立关于人格权的宣告性的规则，但实际上这种宣告性的规则已在《民法总则》中进行规定。《民法总则》第110条关于自然人权利条款即人格权条款，大体上都是宣告性的条文，即宣告这个人有什么权利，有什么人格权利，这种权利无法进行交易，因此，采取“宣告”即可达到目的。人格权利本身应当从法理上进行更多理解，并非是民法本身具有的。人格本身是宪法问题，如果我们意识不到这一点，甚至把所有人格问题都交给民法解决，那是无法解决的。人格权问题是宪法的领域，不能将其仅仅纳入到民法的范畴里。第五，设计交易规则以区分原则为基本逻辑。权利人依据自己的意思表示产生的权利是有区别的，意思表示作为法律根据，有时只能产生请求权，有时只能产生绝对权。处分权，处分行为的区分，不仅在民法中存在，在商法与知识产权法中也占据一定篇幅。区分原则的使用不仅使得实务判案更为科学，也使得我们对于民法的理解更为透彻。第六，强调法律关系的逻辑性。民法的立法必须强调主体、客体、权利、义务、责任等整个系统的合理性与科学性。
中国大陆由于受前苏联法律虚无主义的影响，对于法律科学持批评态度，甚至有学者认为，法律的体系化与科学化只是给少数人话语权。但是，法律科学其实不是这么简单的。法律虚无主义认为法律是人民的而不是法学家的、法学教授的，要让人民能够看得懂，但在这样原则的指导下，我们曾经走过很多弯路。1986年的《民法通则》采取了“成熟一个制定一个”“宜粗不宜细宜短不宜长”的立法指导，使得我们的立法丢失了科学要素；2002年的民法典方案并没有进行任何体系化整合工作，只是将现行法律和一些法律方案简单拼凑在一起，形成了1209条法律条文，也产生了一定的问题。反观《民法通则》，土地不可买卖、不可上市、不可交易、不可抵押的条文严重制约了经济的发展，民事活动要服从国家计划的思想依然存在，这些都不利于民法自身与国家经济的发展。
总之，民法典立法科学化的思想一直被反复提及。从民法典立法方案的提出，到十八届四中全会习总书记发言，都明确了科学立法、民主立法、依法立法的工作十分重要。民法典立法仍需冷静思考、谨慎进行，以求立法的科学、合理与完备。
《民法总则》第14条的涉外性
——兼论对世界立法冲突的揭示
徐国栋
（厦门大学法学院教授，法学博士）
今天想就《民法总则》立法的一个条文，即第14条规定分析入手，讨论这部立法的一些得失。这一条文在立法上对于自然人权利能力的规定进行了从不涉外条款到涉外条款的转型。1986年《民法通则》第10条规定，公民民事权利能力一律平等，这个条文只谈到了中国公民范围之内权利能力的平等性，并不涉及外国人与无国籍的人。但刚刚出台的《民法总则》第14条则规定，自然人的民事权利能力一律平等。这里，自然人概念的外延远远大于公民概念，除了公民之外，还应当包括外国人和国际人。《民法总则》第14条规定，实际上肯定了外国人、无国籍人以及中国公民在权利义务上一律平等。这种法条之间的法义冲突是文章研究的重点。
这一涉外规定与中国实在法的冲突是如何形成的，是需要明确的首要问题。《民法总则》第14条在一定程度上弱化了民法“身份法”的特征，而是单纯强调对外开放与包容，这在一定程度上忽视了民法需以国籍享有为前提，以规定公民之间问题为原则，扩张类推适用于外国人为例外。但是，在我看来，《民法通则》的相关规定更为合理。
《民法总则》第14条对于平等主体极度的扩张造成了与中国实在法规定的强烈冲突。首当其冲的，是《个体工商户条例》第2条第1款，其中指明只有中国公民才能够成为个体工商户。条例第27条做了一定的扩张，允许港澳永久性居民中的中国公民充当个体户，也即持有中国护照的人可以当中国的个体户。但是，港澳永久性居民中的中国公民究竟是不是民法上的公民也值得考究。一国公民指的是根据该国的宪法享受权利、行使义务的人，港澳永久居民中的中国公民并不根据中国宪法享有权利与承担义务，而是根据基本法享有权利承担义务，因此，是否能够成为大陆民法中传统意义上“公民”，还有待探讨。《个体工商户条例》第2条和第27条规定的推论可知，外国人在中国并不能够充当个体工商户，所以在这个问题上外国人的权利能力与中国公民是不平等的。
2017年6月5日颁布的《国务院办公厅关于印发自由贸易实验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，规定了外国人涉足的相关行业，这些行业包括农林牧渔业、采矿业、制造业等。仔细研究发现，在中国大陆允许外国人无限制进入的行业只有少数几个，具体包括住宿与餐饮业、建筑业、公共管理业、社会保障和社会组织、国际组织行业等。这些行业之所以能够允许外国资本进入，是由于中国的自由贸易区（以下简称“自贸区”）区域相对较小，在这些狭小的商业活动区域里面不存在这些现象，所以法律没有必要规定，但是没有规定并不意味着允许外国人可以自由的进入，在负面清单中对外国人的能力限制有禁止、批准后允许、由中方控股三种。上述规定主要适用于自贸区，是否适用于整个中国大陆地区，仍有待探讨。
《民法总则》适用的范围是整个领域之内，而负面清单则只适用于自贸区。自贸区更类似于自由港的概念，在自贸区外面受到的限制往往在区域之内则不存在，因此，我们可以采用举重以明轻的方法来认识该问题，即在所受限制区域更少的自贸区都要进行相关限制，那么在所受限制更多的自贸区以外地区，则当然应该受到限制。事实上，这一推理与《个体工商户条例》的规定是一致的，对于外国人在中国领域内从事经济活动，我们主要是从国家安全、传统资源保护、国家垄断等角度进行考虑，这样做不仅可以保护国内的相关资源安全性，也可以有效吸收外资，促进经济的发展。实际上，中国相关法律对非中国国籍人都采取较为谨慎的态度，甚至区别于平等主义、限制主义、仇外主义等。中国相关法律的做法，更类似于“排外主义”。区别于西方一些国家的“反射主义”原则，负面清单相对比较排外。当然，这种负面清单制度并非中国独有，但其存在却与《民法总则》第14条相悖，这一点是立法者应当予以检视与探讨的。
中国对待外国人来华的分类标准，总体原则是鼓励高端、控制一般、限制低端，而何为高端、一般、低端，则有详细的说明，每一项措施都有众多考量与意义。比如，限制低端则是为了保障国内第三产业从业者的工作需求。反观国外立法例，则有明显的不同。巴西在1916年的民法典第2条规定，在民事权利的享有与行使上，本法不区别外国人与内国人。这条友好的法律条文，一方面是由于巴西的殖民地、外来移民属性决定的，另一方面则与该国的文化习俗紧密相关。中国的负面清单发布后，很多学者采取了积极支持与肯定的态度，同时再次强调“法不禁止皆自由”的重要性。实际上，这种说法存在一定的问题，法不禁止皆自由的推论，违反了认识论的基本原则，也违反了民法基本原则的功能，民法基本原则是处理那些非设区域的、不禁止、可以做的问题，而并非将重点放在禁止性的事物上面。因此，如何理解“负面清单”，如何将《民法总则》中有关外国人权利义务的规定进行完善与提升，是仍待我们思考与实践的重要问题。
“民法物权编”修订起草中的几个重点问题
温世扬
（中南财经政法大学法学院教授，法学博士，中南财经大学《法商研究》主编、中国民法学研究会副会长）
毫无疑问，民法典物权编的起草应该以现行《物权法》为基础，在现行《物权法》的基础上进行修订和完善。目前，民法典编纂领导小组下设的物权法起草建议项目组已经向立法机关提交了关于物权法修订的立法建议，相关学者也发表了大量论文进行阐述，在此，我想选择有关要点加以探讨。
第一，物权法定原则的立法表达问题。从立法论的角度来看，物权法定原则应该包括两个层面的问题，一个是存与废的问题，一个是刚与柔的问题。尽管这两个问题在物权法的起草过程中都有过激烈的讨论，但是《物权法》最后做出的选择是采取了刚性的立场，把物权法定的“法”限定为法律。当前来看，物权法定原则继续保留在物权编中是历史的必然，我们需要关注的则是物权法定原则是否需要缓和以及如何缓和的问题，也即物权法定原则的表达问题。我认为，物权法定原则不可抛弃，但也不可刚性过强，否则会窒息私法自治。因此，缓和物权法定原则成为物权编应当考虑的问题之一。目前刚刚出台的《民法总则》第116条再次锁定了物权法定原则的含义，也即物权的种类和内容由法律规定。但是，《民法总则》规定是否妥当，如不妥当能否修改？如何修改？我认为，《民法总则》第116条的规定超出了其应有之义，在一定程度上混淆了总则与分则的关系，同时忽视了物权法修订的空间，提前将物权法定原则进行了规定。那么，在物权编的起草过程中，应当如何妥善地处理这个问题，则显得格外重要。在此，我主张，应当实现物权法定原则的缓和，将习惯纳入到物权法法源的范围中来，修正《民法总则》第116条的相关规定，使得物权法定 50 59773 50 30338 0 0 3198 0 0:00:18 0:00:09 0:00:09 4746则回归物权编。从具体条文设计上来讲，可以将条文表述为：物权的种类和内容由法律规定，习惯上的物权受本法保护。
第二，关于因法律行为引起的不动产物权变动模式的选择问题。在物权编的起草过程中，有两个问题需要重新考虑，首先是采取混合模式还是单一模式的问题。现行《物权法》对法律行为引起的不动产变动采登记对抗与登记确权两种模式，但无论是土地承包经营权的设立、土地承包经营权的转让、地役权的设立等，归根结底是形式主义与意思主义的混合产物。在物权编起草的过程中，这种混合模式是否应当继续保留，我持否定态度。这种对于法律行为引起的不动产物权变动，采取一种多元、差异化的混合模式既缺乏法理上的支持，在法律适用上也带来诸多不便。因此，统一模式更适合于当前的立法选择。其次是在统一模式下采登记生效主义还是登记对抗主义的问题。从《物权法》的相关规定来看，对不动产变动采物权生效主义的模式是主导立场，登记对抗主义则为例外，目前的立法模式受到德国法、中国台湾地区相关法律的影响。在物权编起草的过程中，一些学者也提出采登记生效模式，不登记不发生物权效力，将登记和物权变动捆绑在一起。但是，这种强制登记模式对中国《物权法》是否适用仍待考察。一般认为，强制登记的主要理由是为了保障交易安全，但是笔者通过研究，发现强制登记并不是维护交易安全的必要条件，也并非充分条件，从英美等国的现行立法例中可见一斑。因此，强制登记的效用如何、效益何在，仍待讨论。而对于登记对抗模式，从本质上来讲它确实是对于意思自治的一种干预，但是，与登记生效更多体现了国家对不动产的一种管制思维不同的是，登记对抗模式更能够体现当事人的内心想法与诚实信用原则，反而更合理地体现了意思自治原则。典型的，如一房二卖这样的失信行为就能够得到有效的遏制。此外，登记对抗主义更符合中国大陆的交易习惯与交易实践。在实践当中，我们存在大量的事实物权现象，比如建设工程优先权的司法解释中就保护了交付大部分房款但尚未登记的买房人的利益，其他司法解释中也有类似的规定。因此，登记对抗主义有其合理性。
第三，所有权立法问题。所有权的立法主要有两个方面，首先是所有权编的体系结构问题。在《物权法》起草过程中也进行过争论，针对《物权法》起草中出现的一元论、三分法两种主张，最后都采取了较为模糊的态度。在物权法的所有权部分专设一章，规定了国家所有权、集体所有权与私人所有权。总体来看，现行《物权法》所有权编的逻辑体系较为混乱，一元论与三分法都没有充分体现。我认为，上述两种进路并没有显着矛盾，我们可以在总体一元论的模式下，体现国家所有权、集体所有权与个人所有权的“三分法”，在一般规定部分对国家所有权、集体所有权进行宣示性的规定，在所有权取得的部分对国家所有权的特殊取得方式——征收，一并做出规定，在土地与资源所有权部分对国家和集体土地自然资源所有权做出规定。其次是对所有权制度内容的完备。这一问题的重点是所有权取得制度的完善，在这方面，学界已经达成比较广泛的共识，即在物权编中应该对先占、添附、拾得遗失物、相邻关系的规则等问题进行完善，比如将越界建筑、空间利用等问题纳入相邻关系的调整范围中来等。
第四，关于用益物权的立法。首先，是否要为动产用益物权留下立法空间，这是对现行物权法规定的重新检讨。我认为，用益物权的现行规定表明，在不动产、动产之上设立用益物权并不违背物权法定原则。其次，典权应当在物权法相关规定中占有一席之位。最后，集体建设用地应该纳入用益物权体系，也即实现建设用地的同地同权问题。在所有权、承包权、经营权三权分置的背景下，土地经营权不宜匆忙入典，而是应当在将上述三权与土地承包经营权全部理顺的情况下，再进行相关论证与实践。
当前民法典编纂争议问题的讨论方法
王轶
（中国人民大学法学院教授，法学博士，中国人民大学法学院院长、中国民法学研究会副会长兼秘书长、教育部长江学者、特聘教授）
对于中国当前来讲，编纂一部合用的民法典要有扎实的社会调查，以发现在中国社会生活的现实中间究竟存在哪些冲突的利益关系，以往对这些冲突的利益关系采用的协调策略是什么？在采用这些协调策略的时候，设定要实现的协调目标是什么？采用这样的协调策略有没有实现最初所设定的目标？
对这一系列的事实判断问题做出符合中国大陆实际的判断，这是能不能编纂一部合用的民法典至关重要的前提。发现了冲突的利益关系之后，面对冲突的利益关系如何基于大多数中国人所分享的价值共识，对冲突的利益关系或者做出利益的取舍，或者安排不同类型利益实现的先后序位，这是价值判断问题。民法典能不能在价值判断做出过程中，以妥当的事实判断结论为基础，体现大多数中国人所分享的价值共识，这对于编纂一部合用的民法典是至关重要的。除此以外，如何通过妥当的立法技术，把价值判断的结论在一部民法典中做出适当的安排，对于编纂一部合用的民法典来讲也是关键的一环。
如果对民法典的编纂、《民法总则》的起草亦或各分编的编纂进行一个梳理，我们会发现一个非常有趣的现象，占绝大多数比例的论述话题是民法问题中的立法技术问题。对于立法技术问题如何展开有效的讨论，不仅仅是在民法典各分编编纂的过程中要面对的一个关键问题，在已经颁布并且实行的《民法总则》起草的过程中，不少争议的问题也是属于民法问题中的立法技术问题。
如民法的法源问题。在立法机关组织的多次研讨会议上，与会人士讨论的焦点都集中在：究竟是否应当将法理明确规定为民法法律渊源的一种具体类型？法理在那些认可它为民法法源的国家和地区究竟发挥什么作用？如果裁判者对纠纷进行处理的时候，在设定法上找不到对纠纷处理的裁断依据，有没有不违背公序良俗的习惯可以援引，对于学说上面的见解，对于比较法上可借鉴的经验，对于其他的司法机构成熟的做法，甚至基本法上的精神和原则，究竟应该借助什么样的途径和方式进入到裁判者的裁判文书中，供作裁判者进行纠纷处理的裁断因素，在一些国家和地区法理发挥了这种通道桥梁的作用。
据最高司法机关的相关人士介绍，遇到既没有民事实定法上具体的规定，又没有比较法上的有益经验、宪法上的原则可供借鉴与援引，同时也不存在兄弟裁判机构的以往经验作为裁断依据的时候，审判人员也会在民法基本原则的名义之下，以民法基本原则为通道和桥梁，将之作为对具体纠纷去进行裁断的裁断依据。从这一点出发，究竟是否要规定法理为民法的基本渊源，亦或让民法的基本原则在民法法律渊源的范围内发挥补充法源的作用，便是一个民法问题中的立法技术问题。
又如在《民法总则》起草的过程中，围绕着法人的类型区分也存在着重大的争议。《民法总则》最终采取了营利法人、非营利法人和特别法人类型的区分方法。在企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人、基金会法人、社会服务机构法人、宗教场所法人以及农村集体性经济组织法人、城镇农村合作经济组织法人、基层性群众自治组织法人等法人类型区分的最后一个层级上，究竟应设计一个怎样的上一层级法人类型区分，仍然是民法问题中的立法技术问题。
接下来，在各民法典分则编纂的过程中，大量争议也是属于民法问题中的立法技术问题。比如，江平教授提出的人格权法是否应独立成编等。
与民法问题中的事实判断问题存在有真假之分不同，民法中的立法技术问题既没有真假之分，也没有对错之别。民法中的立法技术问题关键是看立法者设定的所欲实现的立法目标是什么，最能够实现立法者所设定的立法目标的立法技术的方案就应当是最可取的立法技术的方案。除此以外，有研究者曾经指出，民法中的立法技术问题还要顾及立法美学的需要，我也认为，立法美学是指哪种立法技术的方案最能够避免法条的重复和烦琐，哪种立法技术方案的可选择性就相对来讲更高一些。此外，在进行比较和讨论的过程中，一个国家、一个地区的立法传统，依循着立法传统所形成的司法传统，以及以立法传统和司法传统为基础和前提所展开的法学教育，这些对于何种立法技术方案更具有可选性，也都具有相当重要的意义和价值。
1986年《民法通则》从某种意义上来讲，奠定了中国大陆民事立法的传统，与此相适应，大陆的裁判者也形成了与这种立法传统相适应的找法习惯、司法传统。在法科学生的课堂上面，如果我们的解释论是面对中国大陆民事立法和民事司法实际的解释论，这种法学教育的背景也会对选择何种立法技术的方案产生限制和制约的作用。
总之，在讨论民法典各分编编纂过程中立法技术领域中争议问题的时候，应首先理清立法机关设定的立法目标究竟是什么，然后确定中国大陆既有的民事立法传统、司法传统、法学教育背景究竟是什么，之后再考量何种立法技术的方案最能够避免法律条文的重复和烦琐，以实现立法美学的要求。这样的考量因素，都是在民法问题中间的立法技术问题进行讨论的过程中无法回避的关键点。
当然，在民法典各分编进行编纂的过程中，立法技术问题只会是其中一种类型的问题。但无论是何种类型争议的民法问题，寻找到最低限度的讨论共识都是展开有效讨论的基础和前提。运用理性的方法、采用多种法律讨论方法展开论证和说明，它的最终目的不一定是要能够说服讨论伙伴，但更重要则是能够增进讨论伙伴之间的相互理解。
《民法总则》背景下的商法前景
叶林
（中国人民大学法学院教授，法学博士，中国人民大学法学院民商法研究所所长、中国商法学研究会副会长）
在《民法总则》起草的过程中，商法学者也积极参与并提供了有益见解，但是，《民法总则》中表达了哪些商法思想？《民法总则》中是否存在商事关系？《民法总则》的实践性与结构性如何？这些问题还有待讨论与厘清。
“商事关系”这个事物是不是存在，实际上是一个价值判断问题。无论是B2B、B2C亦或是合同，从现有的商事交易以及官方文件当中，我们都很明确地看到“商事关系”这个名词。那么我们到底应当用什么样的核心词汇来描述这一概念？我认为，商事关系应当包括企业经营者、营利和商行为，这些行为构成的结构才是商事关系，商事关系是有特定内涵的概念。
改革开放制定的第一部非常重要的合同法是《经济合同法》，该法描述的经济活动是以企业为核心，以经营者为主体展开的所有经营活动，实际上，《经济合同法》是我们研究商事关系所应当重视的源头法条。《经济合同法》式微之后，民法与经济法之争浮出水面，经济法趋向纵向管理秩序、民商法趋向横向管理秩序成为学界共识，《经济合同法》也随着《合同法》的起草与出台而湮没于历史之中。1992年，中国确立了社会主义市场经济制度，改变了以往单纯以商品经济关系统筹一切商业关系的现象，而在2003年左右，则以和谐社会来概括中国政治、经济、文化各领域发展的社会生态。
通过历史梳理我们可以发现，中国法学的研究往往是顺应政府意志、官方意见不断发展与改进的。法律的政策性质较强，法律独立性较差，经济社会领域的相关法律反映了中国不同历史时期的社会现状。在这一过程中，2011年10月27日国务院新闻办公室发布了中国特色社会主义法律体系白皮书，并在其中第一次提出“商法”概念与商法原则，以商法的单独提法区分于传统民商法的概念，体现了《民法通则》遵循主体地位平等的理念，并在厘清概念的同时对既有学说与立法做了相对清晰的描述。其中，提到商法是调整商事主体之间的商事关系的法律，遵循民法基本原则，同时保持商事交易自由、等价有偿、便捷安全等原则（此处并非商法基本原则）。这是最初提到商事关系、商法原则的相关文件。十九大以后，一些新的提法开始出现，包括深化商事制度改革、建立市场准入制度的清单，清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法等。
我认为，中国商业与商事制度的发展受制于两个重要因素：产权制度与行政管理系统。就产权制度因素而言，是指国有企业规模足够之大，就行政管理系统而言，是指政府的权力相当之庞大。这两个事物影响了我们营商环境和对商事的理解，很多学者也因此并不愿意将商法称之为商法，而宁肯从经济法角度表述这两个领域。在中国大陆商事关系的概念是存在的，商法的概念是存在的，商法原则的范畴在相关文件中也表述地很清楚，而对于什么是商主体、什么是商事基本原则的准确描述则有一些遗漏，但大体框架存在。十九大后是否还要沿用2011年的相关说法尚不能够确定。
《民法总则》虽然提供了规范民事活动的一般准则，但能否满足合理调整商事关系的要求则依然存疑。民事规定可以调整商事领域，但是否是最佳的调整方式，我在此做出几点解释。
首先，我们经常可以看到，法官在裁判的过程中运用《民法通则》关于基本原则部分的规定，甚至包括在一个揭开法人面纱的案例当中，法院突破了《公司法》的规定，直接跳到民法里讲诚实信用，进而判决两个关联企业相互承担责任。我们很大程度上愿意用《民法通则》解释现实当中的问题，是存在一定问题的，以平台为例，我们到底把平台理解为是一个纯粹意义的商业经营者，还是承负着某种职责特殊形态存在，这个我们需要在商事领域当中做认真考虑，而不能仅仅通过民法原则一言以论之。此外，民法原则调整商事关系是否合理？我们到底更愿意用《民法总则》原则解决商事的处理，还是尽可能少用民法的规定而让位商法的规定？我认为，它并不是一个最好的东西，但是一个可用的东西。
其次，传统商法分为四个部分，涉及人法的部分，财产法的部分，代理法部分以及权利部分。这些分类只能够解决大体的界限划分，具体应用中则存在许多问题。
比如说以“人”为例，在中国的证券市场当中开户的三类主体是没有办法涵盖进商法中“人”的概念里的，实务当中的三类股东，包括信托计划，资管计划、理财产品等，这些人都可以在证券市场上开户，但又不是我们法律上所说的“人”，因此，他们到底是属于法人、自然人还是非法人组织，尚未有定论。
在法律行为部分中，关于非表意行为到底如何在民事法律产生变更消灭当中发挥作用是一个重要问题。我认为，将决议行为纳入到法律行为中来实为不妥。非表意行为是形成机制的问题，而非意思表达问题，用传统的民法原理进行规制，但也缺乏合理性。此外，商法中的“代理”与民法中也实有不同。此处我们要讲的是代理权的相关问题，而非代理合同的问题。当前的法条规定中，并未写明代理、代理关系与代理权的选择问题，而是笼统的放于一章，并反复出现本人代理与第三人代理的冗杂现象。笔者认为，应着重强调代理权是否存在、是否设定、是否终止等关键性问题，抓住主要矛盾，在解决代理权的相关问题后凸显商事代理的存在价值。
有关权利的部分，我认为物债两分的概念较为原始，并不能够完全适应当前的金融经济节奏。例如股东权利问题，如何放在请求权的范畴中，亦或放在绝对权的范畴中，如何归入物权、债权领域，都欠缺理论上的妥适性与实践上的合理性，因其重在参与与表决，与传统民法的概念有所差异。
通过上述分析可以看出，虽然民法的基本原则可以适用于商法领域，但由于经济活动的高速发展与日新月异，商法领域也需要自己独立的规制体系与概念界定，做到妥善地与民法进行对接，同时保留自身特色。民法很重要，商法更不能轻视，我们应当少用民法多用商法，这样才能满足当前商业社会的大势所趋与形势所迫。
中国民法物权编创设居住权制度的立法构想
申卫星
（清华大学法学院教授，法学博士，清华大学法学院院长）
在理论界中，关于居住权立法相关问题的讨论一直存在。从《物权法》草案征求意见开始，有关居住权条文的大幅度增加就引起理论界热议。在2007年《物权法》最终稿中，我们并没有看到有关居住权立法的相关条文，这也是搁置争议、留待民法典加以解决的总体思路指导下的权衡结果。
但是，在当前民法典编纂的重要时刻，重新思考居住权问题，并非简单的旧话重提，而是完成《物权法》立法过程中尚未解决的问题、制定一部更为完善的民法典的题中之义。需要三个方面的重要理解。
第一，概念的厘清。居住权概念比较宽泛，很多学者在探讨居住权的时候把一些并非我们要讨论的作为他物权的居住权列为讨论对象，这样只会增加讨论的难度。在概念理清过程中有两点需要注意：一是居住权是一项他物权制度，因此，当然不包括由于租赁、借用造成的居住现象，也不包括基于夫妻关系、他人关系形成的居住现象，宪法乃至社会法上关于居住权的问题也不在讨论范围内。二是我们应该强调居住权是他物权当中的一项人役权，人役权与地役权相对应，它是为了特定的人设定支配性的财产权。就居住权而言，是居住权人对他人所有的房屋全部或者部分及其附属设施享有占有使用的权利，这是我们要讨论的居住权概念的准确界定。
第二，视野拓展。我曾经在2005年于《物权法》起草期间，在《中国法学》杂志发表一篇题为《视野拓展与功能转换——论我国设立居住权必要性的共同视角》的文章，其中提到过视野拓展的相关内容。在现今民法典编纂的重要时刻，我重提视野拓展问题，希望能够为居住权入典提供有益的思路。居住权设立有其重要的比较法的基础。从比较法的角度来看，早期的罗马法的人役权分为用益权、使用权和居住权三种类型，这三种类型有很强的逻辑联系，用益权与使用权是权能上的差别，而使用权和居住权是客体上的差别。从用益权到使用权到居住权是阶梯递减的关系。各国立法中对于居住权，往往写明居住权没有规定的转用本法当中使用权、用益权的规定，无论在法国还是德国都采用这样的立法体例。从法国民法典到葡萄牙、西班牙、意大利民法典，再到受这些国家影响的阿根廷、智利、巴西、秘鲁民法典都规定了包括居住权在内的系统的用益权制度和人役权制度，即便在德国法系的德国、奥地利、瑞士，也有关于居住权的详细规定。甚至在俄罗斯、马尔他，普通法系加拿大魁北克民法典，非洲的埃及、埃塞俄比亚、阿尔巴尼亚，亚洲的泰国、中国澳门地区民法典，都含有居住权的规定。从拓展视野可以看出，居住权立法有比较广泛的比较法的支持基础。
第三，关于功能转换。如果说江平教授当初敏锐地意识到中国现有物权体系种类单一，不能满足人们对房屋等不动产利用的多样化的需求，提出了针对离婚妇女和保姆的有关居住权的立法需求，那么反对者通常是以离婚妇女和保姆的居住权问题在实践当中所见不多为理由而进行反驳的。其实如果进行功能转换，我们就会发现居住权有极其广阔的适用空间。以下通过四点论述对居住权功能问题做进一步说明：
第一，设立居住权制度有助于完善中国多层次的住房保障体系。住房可以分为两大市场，一个是市场化的商品房市场，一个是政府作为公权力机构为弱者提供的保障性住房。我曾经参与中国住房保障法的起草，单行的诸如廉租房、公租房、经适房这些保障性住房的立法一直在进行中。但是，经济适用房投机现象严重，还有些居住者自身经济状况良好，并不符合申请经济适用房的条件。这些现象表明在未来商品房以外住房保障房的市场中，应该采取的不是产权式保障，而是租赁式的保障。住房保障制度设计的目标不是居者有其屋，而是住有所居。承租了公租房、廉租房的当事人拥有的权利性质是否仅仅是债权的租赁权，还是应当赋予物权性的居住权？两者的作用高下立现。此外，针对小 63 59773 63 38025 0 0 3561 0 0:00:16 0:00:10 0:00:06 6008 63 59773 63 38025 0 0 3255 0 0:00:18 0:00:11 0:00:07 6009 63 59773 63 38025 0 0 2998 0 0:00:19 0:00:12 0:00:07 3630权房问题，由于集体土地不可进入流通市场，但是购买者对农村住房购买需求大，许多大城市的住房者在房价高居不下的情况下，选择购买小产权房。我认为，解决小产权房的一个方案就是居住者取得物权居住权，这样不仅不违背集体土地宅基地进入集中市场强制性的规定，又满足投资者的需求，还可以稳定降低房地产市场的价格。居住权制度有助于完善中国住房保障体系的多层次设计，即“房子是用来住的而不是用来炒的”。
第二，居住权制度可以更好地体现所有权人的意志。我们观察中国当今的婚姻制度，特别是老年人的婚姻制度，可以发现法定共有财产之内的财产分配清晰，这对于老年人再婚群体，以及由于担心再婚引发的财产权的纷扰而没有进行婚姻登记就同居的老人们来说，一方去世以后对于遗属利益的保障，特别是对遗属居住利益的保障就成为难题。如果赋予遗属所有权有可能利益过大，如果想赋予居住利益，即使经过公证，但在没有居住权设定的情况下依然只具有债权效力，子女将房屋出售后，遗属的居住利益将全然落空。因此，我们可以参考比较法上的经验，一个是德国的先位继承制度，一个是英国的终身所有权制度。在德国制度当中允许先指定一个先位继承人，再指定后位继承人，当先位继承人去世之后，财产不作为先位继承人遗产，由先位继承人的继承人继承，而是由后位继承人直接继承，这样使得财产的走向既能满足财富创造人的意志，又能够使先位继承人的居住利益得到满足。终身所有权制度效果相同。因此，对于居住权的设计，既能保障居住权人的居住利益，又能使财富的走向符合财富创造人的意志。
第三，居住权的设立可以更大限度地发挥房产的效应，特别可以解决中国逐步步入老年社会养老的问题。房产对于中国当代的社会来说是一笔重要的财富，特别是房价日益高涨的情况下，房产的价值日益增加，但是房产的价值对于每一个房屋拥有者来说可以发挥的作用只是在生前居住而已，并不能够发挥其他功能。如果采取了居住权制度设计，老人可以在生前把房产出售，同时保留物权性的居住权。去世之前的老人，可以把自己的房屋（本来应该作为死后的遗产用于继承人继承的）事先进行变现，并可用这笔资金改善生活。此外，如若有多个子女，老人则可以在子女中选择一人出售，同时保留居住权，这样的制度设计既能够让房屋变现，也能够让房产的走向非常清晰，避免房屋纠纷。居住权的制度设计在城市和农村都有相应的实践基础，如城市中的以房养老骗局，农村中的养老腾宅的现象，就是由于没有可登记的物权性居住权制度造成的，如果有了居住权制度，完全可以在所有权移转的同时登记居住权，保障房屋两种价值的实现。
最后，中国的物权法坚持物权法定原则，虽然进行物权法定原则缓和的声音一直存在，但是到目前为止，《物权法》的司法解释没有出台，《民法总则》第116条规定了物权的种类和内容由法律规定，物权法定原则被坚持并强化，因此，在财产利用形式方面，我们应该在制度设计中给人们留有更多可供选择的形式，而居住权恰好满足了财产权制度设计的两端，一端是强所有权强物权的所有权制度，另一端是债权性的租赁制度，在两者之间建立一个过渡性的财产利用居住权制度，可以极好地满足人们的财产利用多样化的需求。
论附合的物权法规则
房绍坤
（吉林大学法学院教授，法学博士，烟台大学前校长）
《物权法》并没有规定添附规则，在此次编纂民法典的过程中则有必要再进行相关考虑。我认为，关于附合的物权法立法应重点关注三个问题。
第一，附合的发生原因。
这个问题直接影响着附合的内涵界定与法律适用。我们知道，附合制度是基于物在客观上的结合、为维护附合物的经济价值而设定的一项制度，但是这种结合的原因是多种多样的。一般认为，附合发生的原因可以是当事人行为，可以是第三人行为，也可以是自然利益。这里的行为肯定包括事实行为，但是否包括法律行为则有不同看法，有学者主张法律行为也可以成为发生附合的原因，但我认为不妥。在《物权法》当中，所有权取得的特别规定、有关善意取得的规定等都是基于对非法律行为导致的物权变动的规定。
未来民法典中规定添附制度也是大势所趋，但是从立法逻辑上看，添附制度应当是规范非基于法律行为物权变动的特殊制度之一。添附制度重在添附的归属。《物权法》关于物权变动的一般情况是基于法律行为的物权变动，特殊情况是基于非法律行为的物权变动。这两种物权变动前一种是继受方式、后一种是原始方式。基于不同原因而产生的物物结合应使用不同的规则，否则就会引起法律适用上的混乱与冲突。我认为，在规定添附制度的时候，要把基于当事人的约定导致的物物结合排除到经营之外，仅针对非法律行为的物物结合适用添附制度。
第二，附合的构成要件。
关于附合制度的构成要件，学理上也有较多争议，我认为此处有两个问题需注意：
一是物的重要成分应该坚持严格的验证标准。对于不动产附合来讲，要求被附合的动产成为不动产的重要组成部分。是否成为不动产的重要成分，应该斟酌其固定性以及物的重要成分，并依照社会经济观念加以认定。通常讲，物的重要成分是属于非经拆毁或变更性质而不能分离的成分。动产附合与不动产之固定性技术上达到什么程度，社会经济观念是否具有具体的判断标准，尚为存疑。
从中国大陆最高法院司法解释规定来看，目前是以能否拆除作为判断是否形成附合的重要标准。当然，能否拆除以及拆除之后是否产生物的损毁或者说属于拆除费用巨大，因为表达上的不确定性导致附合的边界仍然存疑。应当注意的是，这个司法解释并没有照搬传统物权法的附合规则，没有盲目认定装修物与房屋的结合事实本身简单产生附合，而是赋予当事人意思自治空间，因此，更好地体现了对物权的保护。我认为，应当着力坚持。
因此，判断物物结合是否构成附合，要坚持当事人保护与意思自治之间的关系。物物结合花样繁多，随着科技和工艺的发展，拆除与分离并非难事。从附合的法律后果上来讲，附合会使一方权利丧失另一方权利扩大，这两者都会影响到权利的所有权。从权利保护角度来讲，权利丧失就有权要求请求扩大一方也可以请求排除妨害。灭失和扩大是否符合双方当事人的意愿，却是很难确定的，如果仅仅适用添附规则将弱化对所有权的保护，虽然添附附合是有价值的，但是不一定符合法律的正义效果和当事人的实际需求。
二是要把符合被附合人的利益作为附合的构成要件。一般认为发生附合的条件下，无论行为人出于善意或恶意都不影响附合的成立，即使当事人是恶意的也仍然可以取得所有权。附合制度是为了维护社会经济的稳定运行，当事人主观状态在所不问。但是学理上又验明，在当事人恶意的情况下应否定附合的成立。笔者认为在某些情况下行为人虽为恶意，但是行使附合并不一定完全损害被附合人的利益，所以为维护附合的法律效果，既可以避免不必要的财产损失，又与被附合人的财产保护不相矛盾，这种情况下把恶意作为附合的成立条件并无必要。并且，如果将恶意作为附合的成立条件，权利人就可能要求返回原物，而在附合情况下要求返回原物在客观上是很难实现的，因此，恶意没有必要成为附合的构成条件。此外，将是否符合被附合人的利益作为附合的构成要件，也即在不符合被附合利益情况下否定添附规则的适用，从而通过适用物权解除权、侵权解除权等规则对当事人的权利义务进行保护。
第三，附合的法律效果。
这里需要关注两个问题：第一，附合法律效果的规定是属于强制性规定还是任意性规定？从物权法角度讲，附合法律的效果主要有两方面：一是当事人无权请求恢复原状，二是附合物所有权的归属。前一种效果符合附合物本质要求，应该是强制性规定。但是附合物所有权归属的规定究竟是强制性规定还是任意性规定，理论上争议很大。我认为，附合属于基于非法律行为进行的物权变动，属于所有权的原始取得方式，而原始取得方式都应该由于法律明确规定赋予强制性效力。无论在附合之前还是附合之后，所进行的所有权归属的约定都不能否定附合所有权只能一方取得或者共有的法律后果。当事人约定只是对法律所规定的附合物归属效果另外的约定，实际上是在法律明确规定情况下，当事人通过约定的方式对所有权的变动再一次进行约定，所以这个约定不能改变法律规定，只是对法律规定已经形成的所有权的后果进行再次的变动。
第二，对失权者的救济是属于不当得利请求权还是非典型债权请求权？对于这个问题有不同立法规定。德国法规定不当得利请求权，法国法规定所有权人金钱补偿义务，并没有归为不当得利请求权，这两种模式都是以赔偿义务为内容的，存在于不同的请求权体系当中。法国不当得利请求权主要规定是，既然法律规定了一方取得所有权，那么对方获利则无法律依据，不符合不当得利的构成要件，所以为避免法律之间的冲突，仅规定失权者的赔偿请求权即可，并不一定要规定不当得利请求权。对于附合的制度规则不应该承载内部自证负担，应该跳出附合法律效果的规定，制定对失权者救助的条款，而不当得利旨在调整欠缺法律依据的物权变动，避免一方当事人因为无法律原因所受利益而使之受损害。在附合的情况下，采取不当得利的请求权模式，我认为是在不得已的情况下采取维护物的价值的措施。不当得利请求权和物权归属应该属于物权法和债法的内容，所以不应该对立起来。
关于“民法婚姻家庭编”编纂的几点思考
徐涤宇
（中南财经政法大学法学院教授，法学博士，中南财经政法大学法学院院长）
家庭法的构造存在三种模式：传统模式、法国法模式和德国法模式。
第一种是传统模式。在中国大陆婚姻家庭相关法律、中国台湾地区相关法律中都有所体现。婚姻亲子可能构成家庭的核心，但并非本质性要素；本质性要素则是同居共财。也即，婚姻与亲子问题并非核心问题，同居共财才是决定家庭走向的核心问题。因此，在此次中国民法典编纂过程中，要着重考虑传统家庭法文化为我们留下怎样的思考，有哪些是不可忽视的文化特征。在中国台湾地区的家庭法中，同样有一个很重要的“家”的概念。中国大陆《民法总则》里有两户，《物权法》里有家庭承包户所谓的家庭共同财产这一说法，如果放在西方的语境中思考，不免产生解释力有限的困惑；而如果用同居共财的思路理解，则更为有效。所以我们需要思考，这种传统的文化观念渗入法律条文的现象，是否会随着时间变迁而减少？
第二种是法国法的构造模式。婚姻、亲子、监护都是放在自然人的“人法”部分里，处理原则是只见个人不见家庭。按照19世纪法国《民法典》的思想，在国家和个人之间不存在所谓的中间团体，应当消除一切中间团体，因此，家庭的一切都以个人为出发点，婚姻、亲子、监护等都是围绕自然人发展意思自治、自觉。家的概念是不存在的，在立法上则表现为一切都是尊重个人主义的表达，因此，并无总则与分则的划分。婚姻、亲子、监护等规定都是以有利于个人发展为原则而制定。此外，法国《民法典》的夫妻财产并未放在亲属法中，而是放在第3篇取得财产的第1章，可见立法者将之作为商业化的内容，而人格法中则只关注人格发展与个人意思自治的相关问题。
第三种是德国模式。从立法技术角度讲，德国模式是以婚姻为起点，之后围绕亲子关系为依托，形成了两大核心要素的法律体系构造。从监护角度来讲，它只是家庭法里对家庭制度的额外补充，并不能嵌入家庭法中。德国法立法技术上贯彻的是以法律关系作为分析进行立法的模式，贯彻了黑格尔的国家高于家庭伦理的相关理论，规定了财产法律关系、家庭法律关系与继承法律关系。德国法强调国家是高于家庭伦理的存在，家庭是高于个人伦理的存在，体现团体主义立法精神。这样的架构也导致了一些违和感，比如总则与分则的关系，总则是基于财产法抽象而来的，类似于主体、法人这样的概念，如何适用于分则的家庭法制度？这有可能会导致民法典一般性规定无法贯彻实施的问题。
那么，在面临民法典编纂重要时刻的我们，该如何对待婚姻家庭法编纂的相关问题呢？我认为，如何对待人法与家庭法之间的关系，是否应当兼具法国模式与德国模式的特点，将监护制度剔除出婚姻家庭法之外，是应当重点考虑的方面。有的学者认为，一定要将监护制度放入婚姻家庭编中，并坚决贯彻维护。但是，如果从监护只是家庭的补充角度来讲，监护制度相关条文则应当放在“人法”部分，更应当关注人格发展问题。此外，由于家庭法构造特殊，除了监护制度之外，大部分问题都涉及总则与分则之间的关系，例如大量法律行为制度便不能适用到婚姻法当中，在此情况下出现的特例情况如何处理也有待思考。
最后，我们应当关注婚姻家庭法发展领域中的新思想与新变化。第一，近代以来各个国家民法对传统家庭的定义慢慢转向以婚姻为起点，而非同居共财等民俗思想。第二，婚生与非婚生子女的地位日趋相近。第三，对家庭概念进行了重新定义。未婚同居、未婚生子以及相应的财产归属问题也逐渐增多。第四，现代科学技术的发展导致了亲子关系发生变化。除了生育与收养这种传统的亲子关系外，人类辅助生殖技术也开始出现。科技发展带来的婚姻家庭领域的新问题，需要我们在实践中重视与探索。