《法律适用》2018年第5期要目 | 法宝期刊
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《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。最高人民法院副院长贺荣担任编辑委员会主任，国家法官学院院长黄永维担任杂志主编。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊，中文核心期刊，CSSCI（中文社会科学引文索引）扩展版来源期刊，RCCSE核心期刊，CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊，中国学术期刊综合评价数据库来源期刊，人大“复印报刊资料”重要转载来源期刊，由中国知网、北大法宝全文收录。《法律适用》从2017年起为半月刊。
《法律适用》2018年第5期要目
【特别策划：“一带一路”背景下外国仲裁裁决与外国法院判决的承认与执行】
1.中国法院承认和执行外国仲裁裁决的积极实践
作者：高晓力（最高人民法院民四庭）
内容提要：本文简要介绍了中国法院承认和执行外国仲裁裁决的法律依据，结合典型案例说明了中国法院对《纽约公约》第5条规定的7项得拒绝法院为在全国承认和执行外国仲裁裁决理由的理解与适用情况，梳理了最高人民范围内统一解释《纽约公约》所采取的各种措施，体现了中国法院积极承认和执行外国仲裁裁决、支持仲裁的基本司法理念。
关键词：承认和执行；外国仲裁裁决；《纽约公约》
2.外国民商事判决承认和执行若干疑难问题研究
作者：沈红雨（最高人民法院民四庭）
内容提要：本文对外国民商事判决承认和执行制度实践中存在的三项疑难问题，即间接管辖权审查、正当程序和互惠原则的界定问题进行了深入研究。并从比较法的视角出发，结合我国司法实际情况，就间接管辖权的法律适用标准、保障当事人获悉适当通知和陈述权利应关注的事项以及互惠原则的内涵与时代发展等问题，提出了相应的思考建议。
关键词： 外国判决承认和执行；间接管辖权；合法传唤；互惠原则
3.承认和执行外国法院判决中互惠原则的现状、影响与改进
——从以色列承认和执行南通中院判决案出发
作者：陈亮；姜欣（江苏省高级人民法院民三庭；江苏省南京市中级人民法院民五庭）
内容提要：以色列最高法院首次基于互惠原则承认和执行中国南通中院的民商事判决，这对完善我国法律中的互惠原则具有借鉴意义。我国法院在司法实践中长期坚持事实互惠标准，对我国与外国在判决承认和执行上的司法合作产生了不利影响。为了适应国际经济贸易的发展，我国法院应当摒弃孤立思维，积极促进互惠关系的形成，并改采法律互惠标准，明确由申请人承担证明责任，人民法院可以依职权调查互惠关系。
关键词： 外国法院判决；承认和执行；互惠原则；证明责任
4.论承认和执行外国法院判决申请之司法审查
——以中美两国的立法和司法案例为分析对象
作者：李双利；赵千喜（湖北省武汉市中级人民法院）
内容提要：外国法院判决承认和执行的问题，不仅关系着申请人权益的保障和实现，还影响到国家间的司法互信和协作。在承认和执行外国法院判决案件审查中，应明确法院对外国法院管辖权和诉讼程序加以审查的启动机制和审查标准，除涉及国家司法主权事项外，宜以被申请人的申请作为启动审查的主要机制，以本国法规定作为判断外国法院管辖权的依据。同时，在适用互惠原则承认和执行外国法院判决时，不宜对申请人援引作为事实互惠依据的案例作严格的限制性解释，以推动我国与外国间建立积极的互惠关系，并最终在规范层面上确立法律互惠标准，提高外国法院判决在我国获得承认和执行的可预期性。
关键词： 外国法院判决；承认与执行；管辖权；正当程序；互惠
5. “一带一路”倡议下我国对外国仲裁裁决承认与执行的实证研究
作者：刘敬东；王路路（中国社科院国际法所国际经济法室，对外经济贸易大学；对外经济贸易大学）
内容提要：2015年后，为服务与保障“一带一路”建设，最高人民法院发布若干重要司法文件，要求正确理解和适用《纽约公约》，统一司法尺度，依法及时承认和执行与“一带一路”建设相关的外国仲裁裁决。本文通过研究我国法院在2015-2017年间审结的承认与执行外国仲裁裁决的案例，以最高人民法院在2015年之前做出的对下级法院请示的批复为参照，梳理了在“一带一路”建设的大背景下我国法院在运用《纽约公约》规定的司法审查权方面所取得的成绩和不足，以为未来发展和完善我国涉外仲裁司法审查制度提供实证研究基础。
关键词： 《纽约公约》；司法审查；外国仲裁裁决
6. “一带一路”国家间法院判决承认与执行的理据与规则
作者：刘力（中国政法大学国际法学院国际私法研究所）
内容提要：国家间给予法院判决相互承认与执行，不仅有助于实现当事人权益，也有利于国家间在政治、经济、司法领域的全方位合作，但基于其中的主权平等问题，需要在合作中附加一些审查条件，例如条约关系、互惠原则、社会公共利益等。“一带一路”倡议同时也为沿线国家间法院判决的承认与执行注入了新的要求，中国理应调整思路并提供应对战略，就目前可行性路径来看，双边司法协助条约中规定相互承认与执行法院判决最为现实。
关键词： 法院判决；承认与执行；互惠；程序公正
【专题研究：关于众筹融资法律问题的探讨】
7.权益类众筹的法律规制
作者：邢会强（中央财经大学法学院）
内容提要：众筹是指通常通过互联网平台向一大批支持者（即“公众”）募集资金以支持某一项项目的活动。权益类众筹是指个人投资于一个实体（如公司或有限合伙企业）以期获得实体的股份或分享实体未来的利润。我国应通过修改《证券法》引入权益类众筹公开发行豁免机制，也有必要建立面向专业投资者的公开发行豁免机制，但后一机制在互联网领域里的延伸没有特殊性，称其为“私募股权众筹”易混淆视听。此外，我国也没有必要引入小额发行豁免机制，因为其与权益类众筹公开发行豁免机制重合。
关键词：股权众筹；权益类众筹；私募股权众筹；小额发行豁免
8.投资性众筹的法律风险及其监管逻辑
作者： 李文莉；宋华健（上海对外经贸大学法学院）
内容提要：投资性众筹包括股权众筹以及收取利息的借贷众筹，其本质是证券发行。其“公开、小额、大众”的特征给传统的证券监管带来了诸多挑战，如对传统发行方式界定、信息披露制度以及众筹平台监管的挑战。同时投资性众筹依托互联网媒介的广泛传播性也带来了特有的法律风险。相应地，从发行方信息披露的适度豁免、众筹平台准入门槛的设定和“安全港”功能的强化以及投资者适当性标准的确立提出监管建议，并且呼吁积极推进《证券法》的修订，扩大证券概念，确立小额公开发行豁免制度，进行多层次法律框架的构建，以期对我国投资性众筹的监管有所裨益。
关键词：投资性众筹；证券发行；监管
【法学论坛】
9.日本裁判员制度中的民众参与和专业制衡
——以在日留学生“陈某某杀人案”的审理为例
作者：丁相顺（中国人民大学法学院）
内容提要：中国在日留学生陈某某杀人一案在中日司法界引发了广泛关注。此次审判中使用的裁判员制度是日本21世纪司法改革的成果，即民众通过随机遴选的方式参与日本重大刑事案件审理，与职业法官一起决定案件事实、适用法律以及参与量刑。自2009年5月实施这项新制度以来，日本的刑事司法出现了一些变化。但是，日本裁判员制度并没有改变刑事案件审理中的专业主义、精密化司法的基本格局，刑事司法中的定罪量刑仍然具有极大的可预期性。对日本裁判员制度建立的背景、基本特征，以及作为普通民众的裁判员在刑事审判中与专业法官的协作、制衡关系进行深入分析，有助于中国读者更好地理解这项民众参与刑事审判的新制度，同时为中国的人民陪审员制度改革提供一定的借鉴和参考。
关键词： 裁判员制度；民众参与；刑事审判；专业制衡
10.行政违法与刑事违法竞合关系下之归罪路径研究
作者：蔡婷婷（华东政法大学）
内容提要：“质量差异说”作为区分行政违法与刑事违法属性差异的学说同样适用于行政违法与刑事违法竞合关系下刑事犯罪的认定。当二者发生竞合时，应适用“质”“量”相结合的归罪路径，即在判断刑法条文所保护的法益的基础上，选择性适用刑事违法性判断的从属性或独立性。同时，在对刑事违法加以独立判断时，应注重通过对刑法规范的实质解释以认定刑事违法性的成立。
关键词：行政违法；刑事违法；竞合；归罪路径
11.司法改革背景下基层法院内设机构的整合与重构
——基于S省C市法院“大部制”改革的实证分析
作者：张静；易凌波（四川省崇州市人民法院）
内容提要：基层人民法院作为国家审判机关的前沿阵地，审理执行全国绝大多数案件，但内设机构特别是非审判机构设置过多，职责划分过细，挤占了大量审判资源，带来了工作推诿扯皮、工作效能低下等弊端，传统的科层制管理模式，未能有效区分行政管理权与司法权，对法官与司法行政人员实行混合一体化管理，严重影响基层法院管理能力和案件审判质效的提升，难以满足司法责任制改革需求。本文就笔者所在C市基层法院为样本，立足基层法院实际，对C市人民法院内设机构“大部制”运行的现状和实效进行实证分析，提出基层法院内设机构的转型设计与改革路径，在扁平化管理与专业化审判相结合的“大部制”运行模式下，整合与重构现有内设机构，突出“去行政化”，完善人员分类管理，突出“以审判为中心”，并针对“大部制”改革面临的中层领导待遇会受影响问题提出一些建设性意见。
关键词：大部制；法院内设机构改革；法院扁平化管理
【法官说法】
12.矿业权纠纷案件的审判理念与最新裁判规则
——《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用
作者：郑学林；王旭光；贾清林；刘牧晗（最高人民法院环境资源审判庭；最高人民法院环境资源审判庭，第三巡回法庭；最高人民法院环境资源审判庭；最高人民法院环境资源审判庭，第三巡回法庭）
内容提要：2017年7月27日颁布实施的《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对矿业权纠纷案件的法律适用问题做出了具体规定。该解释规定了矿业权纠纷案件的审判理念，并针对矿业权出让、转让、租赁、承包、抵押等流转合同的效力、法律后果、责任承担以及自然保护区等特别区域矿业权合同的效力审查等事项确立了新的裁判规则。
关键词：矿产资源；矿业权；矿业权流转；矿业权纠纷
13.专家辅助人立场定位中的紧张关系及其消解
——以知识产权审判为视角
作者：李盛荣；张璇（北京市海淀区人民法院民一庭；北京市海淀区人民法院知识产权庭）
内容提要：近年来知识产权审判领域新情况、新问题层出不穷，基层法院知识产权民事案件事实查明对技术或专业的依赖程度也逐步提高，审理过程中适用专家辅助人的情况也随之增多。纵观以往对专家辅助人制度的研究，多从制度运行具体规则的完善和解决入手，亦未有将目光集中于知识产权诉讼的研究。在抽样分析近年来适用专家辅助人的知识产权民事案件后，本文认为，专家辅助人的“倾向性”立场定位与其制度追求之间存在的紧张关系才是导致制度运行效果不如预期的关键。基于此，针对知识产权审判专家辅助人立场定位中的紧张关系，本文从外部制度整合和内部机制创新两个层面，重构专家辅助人运行机制。
关键词：知识产权审判；专家辅助人；消解紧张关系
14.民商事诉讼中败诉方诉讼费流失对策研究
——以595件民商事案件为样本的实证考察
作者：牛晓煜；张雪花（中国人民大学，北京市第二中级人民法院研究室；北京师范大学法学院）
内容提要：在民商事诉讼中，我国实行由败诉方承担诉讼费的规则，人民法院应当向败诉方征收诉讼费，但是在实践中诉讼费追缴制度的阙如，导致诉讼费有大量流失的风险，使得诉讼费的相关功能发挥受限，同时也导致部分人民法院不依法向胜诉的原告当事人退费。造成上述问题的原因在于：诉讼费征收和退还法律规定的不足、对人民法院诉讼费管理的监督制度失位以及人民法院诉讼费经费保障体系的异化。建议建立具体的诉讼费追缴制度和体系化的监督制度。
关键词：民商事诉讼；败诉方诉讼费；流失
【问题探讨】
15. “曾因盗窃受过刑事处罚”的性质论辩
——兼与邓毅丞博士商榷
作者：黄鹏（武汉大学法学院）
内容提要：对于盗窃罪基本犯的定罪门槛而言，存在一个刑事可罚的违法性程度守恒定律。即数额与情节是认定盗窃罪基本犯在法益侵害性、违法性程度方面遵循守恒定律的两项指标。当数额未达到定罪的违法性程度的标准的情况下，若存在补充增强定罪的违法性程度的情节，足以定罪。而“曾因盗窃受过刑事处罚”是反映人身危险性情况与程度的违法性要素，是补强因盗窃财物数额未达到《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条所规定的“数额较大”的基本标准而欠缺的违法性程度的要素，而非客观处罚条件。
关键词：盗窃；违法性补强；客观处罚条件；人身危险性
16.论股东债权劣后清偿规则
作者：陈克（上海市高级人民法院）
内容提要：公司危机阶段形成的股东债权，于公司资不抵债情形下，清偿序位劣后于普通债权。但该股东债权劣后清偿规则，在我国并无制定法上的依据。就其法律依据，本文从法律续造视角，将其定性为“全部残缺型体系违反法律漏洞”，并采取“创制性的补充”方式进行填补，从规范目的、平等原则、法理念、事物之性质四方面进行证成，且特别关注了规范对象与规范手段上合目的性。应强调的是：本文系针对法律漏洞填补缺乏范式的情况，尝试按照法学方法论，遵循“法律解释与法律续造的甄别→法律漏洞的确定→法律漏洞填补方式的选择、试错、证成”的步骤进行法律续造。以期通过这样的思想路径，让漏洞填补在理性的论辩中进行，尽可能使得法律适用获得更多的确定性。
关键词：股东债权劣后清偿；法律漏洞填补；创制性的补充
17.涉网络知识产权侵权案件的地域管辖问题研究
——以《民诉法司法解释》第25条为中心
作者：寇颖娇；吴献雅（北京师范大学法学院，北京联合大学；北京市西城区人民法院）
内容提要：2015年2月4日正式实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第25条首次从程序法的角度对“信息网络侵权行为”的地域管辖作出规定。但在知识产权审判实务中，全国各地法院对该条文涉及的案件范围却有着多种理解，涉网络知识产权侵权案件的地域管辖标准不统一已经成为突出问题。对《民诉法司法解释》第25条的“信息网络侵权行为”，不能简单套用实体法的相关概念，而是应在正确辨析实体法与程序法之立法目的、知识产权权利客体与载体以及网络环境与物理空间之关系的基础上，结合民事诉讼法的立法精神、知识产权侵权行为的具体特点和信息网络的技术特点，对“信息网络侵权行为”做狭义的解释。
关键词：信息网络；知识产权；侵权案件；地域管辖