董邦俊 黄珊珊：法官员额制之异化风险与未来路径 | 法宝专题
【作者】董邦俊（法学博士，中南财经政法大学刑事司法学院副院长，教授，博士生导师）；黄珊珊（北京大学法学院硕士研究生）
【来源】《湖北警官学院学报》2018年第1期、北大法宝法学期刊数据库。因篇幅较长，已略去原文注释，建议登录北大法宝法学期刊库阅读原文。
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内容提要：法官员额制是司法改革的一项重要举措，施行过程中存在较多问题。基于经验研究与逻辑思辨之方法，透析改革暴露出来的问题，如“法官离职现象”“案多人少状况”“司法效率低下”“法院行政化”“模糊职责定位”等，挖掘改革本身不完善之处，如“传统行政化体制”“资源配置不协调”“选任标准固化”等，剖析制度异化的根本问题，如“改革限制与逻辑悖论”“重构秩序的杂乱困境”“改革过程障碍”“改革程序非实质性”“改革制度滞后性与不确定性”等，最终确定适合我国法官员额制改革的基本向度，包括加强审判独立理念、优化法院资源配置、迈向精英司法未来之路。
关键词：法官员额制；司法改革；行政化；审判独立；精英司法
目次
一、法官员额制的内涵逻辑与制度异化
二、员额改革制度设计的基本悖论
三、员额制改革路径的合理证成与基本向度
四、结语
中国当前处在深入推进依法治国、实现国家治理现代化的关键环节，良性的司法制度与改革举措是维护公平正义和人民基本权益的保障。法官员额制是一种与法官职业发展紧密相联的司法制度，既是司法改革专业化、精英化以及去行政化的基本目标之一，也是法官人员分类管理的基础和完善司法责任制的基石，更是司法改革牵一发而动全身的突破口。法官员额制改革是对法官任命资格和司法职业分类的深刻变革，触及法院人员的根本利益，本身也蕴含着辐射制度异化之风险。发掘法官员额制设计中的问题，研究应对法官员额制异化所面临的风险，并在此基础上分析制度设计的基本悖论，找寻法官员额制的基本向度，是司法改革的关键之举。
一、法官员额制的内涵逻辑与制度异化
司法改革浪潮下的法官员额制，诸如司法精英流失、法官遴选逆向淘汰、法院组织目标替代以及司法效率下降等问题倍出。但不论是何种问题，都只不过是员额制本身科学性、合理性以及支撑制度的理论是否符合现实需要的一种表象。因此，面对法官员额制的确定以及法官员额制目标的实现等问题，需要深入理解员额制的内涵和发展历程，追本溯源，探寻制度背后的原理与技术。
“法官”这一概念可以追溯到春秋战国时期。法家代表人物商鞅在《商君书·定分》一书中首次提到。他称法官为“司法官吏”，并言：“遇民不修法，则问法官。”然而，自秦代以来，在中国两千多年的封建历史之中，司法权一直依附于王权，也依附于行政权，从未有过实质的“独立行使司法权”的概念。因此，我国古代并没有建立完全意义上的法官员额制。随着法治文明的进一步发展，在中国，依据《宪法》和《刑事诉讼法》的规定，现代意义上的法官是指依法行使国家审判权的审判人员。法官作为国家司法活动的主体，在国家的法治建设中至关重要。
在如今的法治中国建设中，员额制成了中国司法改革语境中的话题。虽然我国的宪法和法律没有明确“法官员额”的概念，然而，最高人民法院早在1999年10月发布的《人民法院五年改革纲要》中已明确提出“要求实施对各级人民法院法官的定编工作举措，在保证审判质量和效率的基本前提之下，按照计划亦严格按照步骤地确定法官编制”，并且计划在此基础上“分别选取不同地域、不同级别的法院，分地区、分等级地进行法官定编工作的试点”，最后“总结了试点法院实践的经验，并进行深入调查研究，2001年，最高人民法院向中央组织、人事部门提出法官编制的具体方案”。2001年，全国人大常委会对《法官法》进行修订之时，也专门在附则中增设关于确定法官员额制的相关法律条文。但是，在司法实践中，法官员额制在中国的发展历程却颇不顺利，也格外漫长。自“一五改革纲要”出台至2006年，时任最高人民法院司法改革领导小组办公室副主任的蒋惠岭法官也发出“为何唯有法官员额制，在法官法修改5年后仍在调研、试点阶段”的感慨，并道出“法官员额制之难”。2006年之后，司法改革的呼声不减。员额制改革历经15年之久，“一五改革”的计划兑现，但法官员额制才得出了一个编制法官员额的计量共识和具体数字，法官员额制改革之难显而易见。
改革之难，难在法官员额制改革中逐步暴露出与其根本目标相悖的问题，员额制改革目标也逐步呈现失灵状态。追本溯源，法官员额制根本的改革目标是通过制度革新的趋好效应来吸引和留住法律人才，优化审判资源配置，将司法审判权力赋予优秀法官，实现“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的目的。甄别筛选出优秀审判人员，并完成优秀法律资源的合理配置是改革的关键之举。然而，事与愿违，员额制改革不但没促使法律精英涌入法院，法官“离职”现象反而十分明显，所折射出来的问题也是林林总总。
（一）法院面临案多人少的压力困局
2007年，全国法院审结案件885.1万件，2012年审结1239.7万件。短短五年内，案件数量激增，增长数高达40%。对比激增的案件数量，法官的数量从18.9万人增长至19.7万人，同期内仅增长4.4%。数据对比表明，案件数量和法官配置极不匹配。基层法院作为中国司法系统运转的主要部分，目前已不堪重负。2012年，全国法院共审结各类一审案件844万件，全国共有14.6万名基层法官。平均每个法官每年要审理58件一审案件，每周至少要审理1件案件。该数据还未考虑重审、再审的案件。2016年末，浙江省嘉兴市中级人民法院与基层人民法院共计221名入额法官。对照2016年嘉兴市法院工作报告：嘉兴市全市法院新收各类案件共计92482件，办结案件数量达到85215件，同比分别上升14.6%和6.3%；其中，中级法院新收案件数量共计4271件，办结案件数量为3961件，上升28.1%和20%，收、结案件的数量均达历史新高。基于此，可计算出一线法官人均结案量达216.3件。若遵循2016年案件数量规律，法官编制入额之后，法官人均年办案数高达400件之多。这种案多人少的现状让一线办案法官疲于奔命，长此以往，只会形成审判质量低等恶性循环现象。更为甚者，法官除了从事审判工作，还需承担大量的与司法审判无关或者关系甚微的行政辅助事务。案多人少、非常态诉讼事务频繁出现，暴露出审判权运行机制的不科学以及审判组织设置的不完善。目前亟待构建符合司法规律与契合现实条件的审判权运行机制。
（二）法院面临司法资源的配置结构不科学的困局
在确定法官员额时，员额制改革一味为了明确法官与审判辅助人员的比例关系，而且单方面放眼未来，测算了法官的工作量，却忽略了法院人员结构的真实现状。眼下的法官与审判助理人员数量呈现“倒挂”状态，在司法实践中常常表现为多名法官或合议庭共用一个书记员，审判辅助人员相对较少。员额制本质上就是将不适合司法审判的人员淘汰出队伍，从而选拔出更为精英化、专业化、专业化的审判人员，以提供更为优质的法律服务。然而，基于员额制的遴选标准及方式的偏差，入额的法官可能并非最为理想和优秀的法官，而筛选掉的法官中也存在优秀的法律人才。在司法改革试点之一的上海，法官人数为总职数的1/3，法官助理等其他辅助人员占总职数的2/3。换言之，一名法官可配备1.7名审判辅助人员，根本达不到法官、助理、书记员1：1：1的比例关系，即法官、辅助人员1：2的状况。另外，还有部分法官在综合部门，并不能时刻办案。人员配置方式与司法资源配置状况产生冲突，对员额制目标与功能的实现具有较大的影响。
（三）法院面临法官选任标准“行政化”的困局
现阶段的入额机制涉及不同阶层的利益，但法院领导层掌握着法院最核心的权力。在中国科层制、行政化管理模式的影响下，我国长期沿用以公务员选拔机制遴选法官的机制，法院领导层的权力已经异化为指令性、控制性的行政管理权。这不仅加大了法官职业化、专业化目标的难度，也让法院领导层基于个人或者团体的利益替代法院组织目标，在员额竞争之中处于天然优势地位。江苏省盐城市中级人民法院的员额比例为39%，法官员额应为89人。该法院现有法官152人，其中法院领导9人，庭长12人，副庭长16人，审判员64人，助审员51人。按照行政化评价标准选拔入额法官，显然背离了精英化、专业化、职业化的初衷。员额制改革评价标准涉及多阶层利益。如何平衡各方利益又保证基本目标的实现，是一个十分现实的问题。
（四）法院面临法官模糊职责定位的困局
实行法官员额制必然导致现在的法官队伍分流。我国《法官法》规定，最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员均为法官。但是，实行法官员额制之后，法官比例大幅减少，只有部分法官才能成为员额制之后真正意义上的法官，其他未入额法官则降级为法官助理，从事司法审判的行政性、辅助性工作。法官助理并非法官，不能直接参加案件审理活动，只能在有限范围内辅助审判，其职责也被锁定于自己负责的非审判性质的案件范围内。入额法官则要负责审理案件，对案件进行实质的审理工作，断定案件性质，分析案件证据，判定案件事实，给出案件审判结果。然而，案件从形式到实质的过程割离了法官对前期卷宗的第一接触与后期的研判行为，降低了审判效率，当前实行的“卷宗一体主义”也遭到了“先入为主”等观点的批评。因此，在从“形式审判”到“实质审判”的过程中，如何划清二者的界限成为亟待研究的任务。
二、员额改革制度设计的基本悖论
（一）制度本身的限制与悖论逻辑
没有任何一项公共政策改革能够完全达到预期的理想效果。其总是会出现意料之外的附带性后果，更为甚者，公共政策的改革甚至会与目标背道而驰。有学者曾言，当我们反思人类社会制度发生、发展、变化逻辑的时候，对于身处历史语境中的行动者来说，其亦会有某种苍白的、无能为力甚至颇为荒谬之感，原因是制度的发生、形成和确立都在时间流逝的长河中完成，亦是在无数人造就的历史活动中生成。因此，制度往往是行动经验的实然证成，而不是精心设计的应然结果。一项制度设计能不能实现制度的想象，不完全取决于制度本身，更取决于制度运行的社会环境。制度运行环境构成了制度实践的条件，实际上制约了制度实践，甚至决定了制度实践。如果制度设计没有系统斟酌制度运行的社会生活环境，制度实践的结果就完全有可能悖离制度设计的初衷，呈现出与制度预期的属性反向，这就是制度的异化。“一个规则的意义与价值，并不完全由规则本身所决定，而是取决于规则周围的环境，规则从来都不是完全不证自明的。”实际上，规则或者制度的意义只能通过付诸实践才能显现，而无法事先人为确定。
（二）重构秩序的杂乱困境
改革的本质在于以一套新的制度取代旧制度，然后秩序更替。司法改革，包括员额制的改革也是新的秩序取代旧的秩序。原有的利益格局被打破，被重新分配和组建。但是，新的秩序的形成需要时间和历史的沉淀，这段沉淀的时期就是制度改革的转型期。转型期是改革的必经之路，也是问题期：传统秩序被解构，新的秩序还未形成，原有的平衡秩序被打破，形成了“秩序困境”。对于法治秩序，费孝通先生曾在《乡土中国》一书中提到过这样一种困境：“法治秩序的好处未得，而破坏礼秩序的的弊病却已先发生了。”这也是对法制或者法治秩序的构架过程的最好的动态的描述和诠释。
（三）改革过程遭遇的障碍
改革必然涉及权益冲突。司法改革成功与否，从某种意义上取决于改革释放出来的正能量与失序状态之间的时间赛跑以及二者在冲突之中的竞争。在当前司法改革的大背景之下，司法改革的进展存在三个制约条件：其一，时间和空间因素是制约改革的障碍。一方面，改革从2013年起实施，至今为止仅五年。在有限的时间内开展自上而下的改革举措，难度极大。历史发展告诉我们，事物的演进是需要时间来过渡和完成的。改革亦如此，也需要过渡期。五年的司法改革时间尚不足以完成过渡。另一方面，在空间的维度上，司法改革自上而下的推进与我国较大的地域范围、各地区不均等的发展程度不能呼应，改革推进依然存在困境。这些障碍是制度顶层设计与实践经验相悖的体现。其二，法律服务市场的开放性刺激了法官“离职”心理。我国的法律市场已经形成且规模庞大，行业收入高达2000多亿。这一法律市场不断冲击着司法改革，与司法机关形成了人才竞争关系。一旦司法改革不能让原来司法机关的法律人满意，人力资源评价标准出现偏颇，辞职现象便会大量出现，形成一种溢出效应。因此，员额制改革下的法官选拔和评价标准一定要将外部法律市场作为考量因素。其三，司法改革的行政化制约了法官选拔的精英化。司法改革本身是一项制度，是顶层设计，是通过行政手段推行的。最主要的改革的具体方式是考核制，也具有很强的中国行政色彩。与选举制、提名制相比，考核作为一种选拔法官的方式，和中国的公务员选拔制度一样，呈现出行政化的色彩。行政权力推行下的法官员额制本身就是一种制度的不合理性之体现，与法官精英化、专业化的目标背离。
（四）改革程序的非实质性
法官员额制作为我国司法改革的一项具体措施，制度设计本身亦存在难以解决的困惑和矛盾。改革的具体制度设计大多是流于表面性的修饰，而忽略了问题的实质。绝大多数司法改革措施仅停留在司法工作机制轻微调整层面，对司法体制本身以及司法制度背后的行政化、地方化、官僚化、政治化等根本弊端置若罔闻。员额制改革站在未来的角度，却忽略了法院内部的现状，结果是触及了不同阶层以及多数人的利益。而且，员额制在目标设定、制度设计以及相关支撑的原理方面都存在一定问题，如司法精英流失的辞职现象、法院组织行政化、法官遴选逆向淘汰以及司法效率质量下降等。员额制制度运行过程中所凸显的表层问题无不体现着制度设计的悖论风险，即制度在运行中异化的风险。
（五）改革制度自身的滞后性与不确定性
由于各法域的组织形式、程序运行方式差异较大，在员额制改革提出之前，难有现成经验对法院人员分类管理作出较为贴切又完满的回答。鉴于我国较为特殊的体制，一般而言，试错法是进行经验总结的重要方式。然而，当前的司法体制改革是一项较为庞大且复杂的工程，一味采用试错法进行改革会付出较为高昂的代价。毕竟现代法律已经不只是在试错中获得事后的完善，也不是对既定结果的总结，而是通过“法律科学”的学术研究努力作出事前的设计，从而对可能后果加以预测和规定。但是，法律终归具有滞后性，制度也是在经验中不断完善的。霍姆斯说过：“法律的生命在于经验。”现代法律是在总结生活经验和思想性实验的结论这两个同等重要的过程中获得的发展，而且仍将继续这样的发展。赫费的研究也表明，思想实验应当与自然状态的论证形式相衔接，保留经验的实证研究和对前提的可能的修正。思想实验并非是要代替经验，但也要尽可能地使论证的第一步带有前提条件。就法官员额制而言，除了法官、司法辅助人员、司法行政人员的配比外，为确保法院运转，还需要考虑人员结构与诉讼程序相协调等问题，以及法官能否负担起改革后的工作量。此外，在实践经验之中，法院人员分类管理与改革举措的实施意味着司法人员的精英化、专业化、职业化。那么，根据事物发展的自然规律，从逻辑本质上讲，其自然会导致司法队伍的分流和办案人员的减少。再加上我国并不是西方国家的“当事人主义”诉讼模式，在法官队伍分流的状况下，法官的任务自然会加重。
三、员额制改革路径的合理证成与基本向度
对于制度的设计者或立法者而言，技术主义司法改革很大程度上是现行体制或制度下的产物，这也是改革的初衷。一般而言，司法改革的技术设计亦不能脱离一国的现行体制或主要制度。因此，对于司法改革背景下的法官员额制改革以及改革举措中暴露出的问题与设计的不完善之处，也应当基于制度本身，分析制度的内在矛盾，并结合我国的现行体制，寻求改革的合理性、合法性，创制改革的科学性举措，从而实现法官的精英化、职业化、专业化目标。
法官员额制改革是法治中国及法治时代的合法性、合理性举措。员额制改革之举彰显出社会分工原理、司法精英化原理、审判独立性原理以及法律知识性权力优越原理。法学家阶层是社会分工的必然结果，法官员额制本身也是司法精英化的具体体现。精英化折射出法律职业的进一步精致和细化，职业的进一步细化反过来也印证了法学家社会分工结果的必然性。同时，审判独立性原理也意味着法官的独立审判。法官 53 41560 53 22393 0 0 8506 0 0:00:04 0:00:02 0:00:02 8504立审判标志着法律知识性权力的优越性，即法律审判权力不受行政权的约束。
（一）加强审判独立理念
就审判独立性原理而言，审判独立并不是把审判权力或司法权力完全割离开来。本文所谓的“审判独立”是针对行政权力而言的，独立也是有限度的。倘若审判权与行政权不过度交融，而呈现适度的平行状态的话，那么，审判权力还是具有适当的独立性。倘若行政权严重渗透到司法审判事务当中，司法审判就没有独立意义可言。目前我国的员额制改革并未弱化法院行政权，员额制实施的过程也离不开行政权的推动作用。因此，行政权难免会渗透到司法审判当中。基于此，可以效仿美国法院的管理制度，专门聘任职业管理人员负责法院的行政事务，包括草拟预算、人事聘任以及档案管理等事务。尽管首席大法官也具备管理方面的才能，但对法院行政管理实行专门化管理效果颇丰。因此，启用专门的行政人员采取有针对性的管理模式是法院运行最具创造性也是最有效的途径。在法院内部实行团队制或项目制管理模式，可使工作更具专业性。当然，工作保障必须及时跟进，以防止出现消极的失衡状况。此外，还应当去除法院内以往复杂的行政机构。在审判监督方面，可借鉴德国的双向权力互动管理模式，即法官和行政人员相互管理、监督和制约，形成审判权与行政权的对峙。这一方面有利于限制权力的扩大，另一方面也利于促进审判专业化与行政高效化的交融。
（二）优化法院资源配置
员额制的设置体现了社会分工原理，而社会分工导致法学家的出现成为可能。在法院内部，审判事务和行政管理也是社会分工的具体呈现。彼得在《正规组织——一个比较的方法》一书中指出：“在大多数情况下，资源的分化导致了多元性，而专业主义的一个属性是职业技能的专一性。职业人经受过专业的专门训练，其在处理一个非常有限范围的问题上即成为了一个资深专家；他不具备大智慧——因为此刻的他既非圣贤也非智者。从业者缘何对客户具有极大的权威性，其主要依赖于从业者对自己在某个特定领域的专业技能的自信；除此之外他毫无权威的意义可言。”在现代化理论看来，传统社会与现代社会的系统形态之间存在一种特定的不同，即二者的结构分化和功能专门化的程度有异。然而，现代社会系统结构呈现出分化和功能专门化的特性。因此，法院审判权与行政权的分化也应当是社会发展的必然，亦是改革的根本原因所在。在法官员额配置上，应当采用科学的计量方式。上文也指出，此次司法改革的时间短，地域范围广，而且采用自上而下的方式推行，改革的力度和难度都十分大。所以，改革必须要根据我国现有的政治经济因素以及各地区现状，形成一套统一且具有地区特色的改革机制。对此，可参照和借鉴美国联邦司法中心用来测算法官工作量的“案件权值”计算法。其把案件的质地、数量、业务类型、审级、独任审判亦或合议庭审等因素以自变量形式考虑到法官审判工作当中，并把法官数量作为因变量，进行长期观察和跟踪，不断试点以确定法官员额数量。此外，还要综合试点中的经验，把实证得出的数据作为考量因素，并根据不同地区的状况确定不同的法官、法官助理、书记员的比例，从而因地制宜地在总体上确定并形成法官、法官助理、书记员“1+N+N”的动态配置模式。正是基于动态性配置，具体情况才可根据不同地区进行适当调整。在选拔机制上，不能仅依靠简单考试的方式，还应当把司法伦理、理论知识、实践能力以及法律思维综合作为考量和评价标准，并设置不同的评价比例。在平时的工作中也要时刻监督和考核，并采取同行互考的方法。正如菲利普所言：“一个专业真正的标志与良好的体现是其优质与出色的工作，而且这种工作专业性和出色与否，只能由其同行来判断……专业组织和同行的审查——作为唯一合法的方式，其可以评判出专业工作的质量。”因此，法官互相监督与同行考核是一项关键的评价与监督机制。而且，应当继续明晰和梳理法官与法官助理的责任关系，落实出额法官的角色、定位、保障，建立入额法官与法官助理的流动与候补机制。
（三）迈向精英司法道路
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》已经提出加大推进法治队伍的正规化、专业化、职业化程度，2015年的“四五改革纲要”也着重提到法官职业化问题。依此，当前我国法院已经推行了“三化”道路。但是，“三化”并不等于精英化。精英化属于专业化或者说是“三化”发展的最终形态。因此，精英化的道路亦是司法改革的根本目标。就目前的改革形势来看，结合我国具体国情，从精英化视角着手，首先应当采取案件分流及速审，分别从简易审判法庭——当前的简易程序或者速裁程序、特殊审判模式、特殊“法官”即法官助理、特殊程序等方面进行调整。对简单、无争议案件简单从速审理，采用独任制审理模式加快审理效率，实行特殊诉讼程序等。当然，加快案件审理速度并不能忽略案件审理质量，这也是在追求司法精英化中所必须侧重的关键，而且精英化的法官审理效率相对以往的大而杂的法官体系也会有所提高。其次，重新审视法官责任终身制。我国的司法系统内部行政化色彩浓厚。目前，法官并不能较为独立地行使其审判权，审判委员会过多地干预了法官的独立审判，故不能一味把责任强加在法官身上。正如英国大法官丹宁所言：“只要法官在工作时真诚地相信他做的事是在他自己的法律权限之内，即法官在其职责范围之内行使裁判权，那么他就没有被追诉的责任。”法官即便受过丰富的法律思维训练，拥有超高的法律技巧和能力，也脱离不了人类理性的有限性。而且，法律是一门经验主义的学科，具有滞后性。进行法律事实判断，证据收集，罪与非罪、此罪与彼罪认定的过程都是基于人类经验的一种价值评定，而不是机械的、一成不变的。因此，对于法官的责任问题，可以考虑采用比例制，主审法官、法院负责人等各负有相应责任。并且，为保证法官行使审判权，独立而不受干涉，独立而无审判之外的后顾之忧，有必要确立法官的职业豁免权，避免其受到不必要和无根据的责任追究。另外，法官审判责任追查机制不应当“唯结果而论”。应以追究法官审判过程中的违法行为为中心，实质上是以法官违反程序法和实体法为前提来追究其法律上的责任，而不再将审判结果作为衡量案件质量的因素。最后，根据不同地区法官审理案件的数量和质量，采取对应的薪金报酬和物质馈赠，从经济上刺激法官高效、专业化审理，间接吸引优秀法律人才进入法官队伍，在防止人才流失的同时适度引进，保持法官队伍的平衡。对于薪水标准问题，目前看法不一：薪水低肯定会流失人才，但是薪水过高也不一定有助于法官队伍质量的提升。权衡二者，我国应因地制宜，采取较为适中的待遇，继续加强法官队伍各方面的保障，严格法官准入要求，从而吸纳更为优质的法律人才。
四、结语
处在社会转型时期的中国，社会利益面临结构性调整，人民群众日益增长的法治需求与带有滞后性的法治成熟存在一定的矛盾，而司法改革又处在这种利益重构和矛盾化解的核心之中。面对利益格局重新“洗牌”的局面，多数当事人“合理”的诉求得不到支持，改革很容易进入瓶颈期。员额制改革十分复杂，涉及入额人员的标准，不同层级、不同地区法院入额的比例，遴选方式、程序，以及入额过程中未入额人员下一步的岗位调整和安排问题，所涉利益范围广，暴露问题多。改革并非易事。因此，从司法改革制度本身的逻辑问题分析改革中存在的问题风险与基本悖论，尝试溯本求源，也不失为改革“白热化”现状的一剂“镇定剂”。