《金融法苑》2018年第1期要目(2018年总第96辑) | 法宝期刊
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《金融法苑》由北京大学金融法研究中心主编,以金融法研究为对象,采用以书代刊的形式出版。自1998 年创刊至今,《金融法苑》已公开出版百辑。本刊已被列为北京大学法学院学生核心刊物,并自2014 年起入选 CSSCI 来源集刊。《金融法苑》设有“热点观察”、“专论”、“银行实务与法律”、“公司与证券法制”、“财会 与法律”、“保险与法律等栏目并及时反映金融法理论、热点事件、立法与实务等最新研究成果和动态,文风活泼,文字清新,深入浅出,侧重阐明事理,解决问题。作为专业特色明显的刊物,《金融法苑》在学界和实务界有着良好的影响,适合立法者、金融法务工作者、相关专业的师生阅读和参考。
《金融法苑》2018年第1期要目
【专论】
1.外部接入信息系统服务商非法证券经营责任研究
作者:缪因知(中央财经大学法学院)
内容提要: 第三方开发维护的外部接入信息系统提高了证券交易的效率,使更为复杂的证券交易成为可能,引发了新的监管争议。外接系统服务商不具有独立地向证券交易所报送有效交易指令的权能,只是在证券经纪业务的外围提供信息传输和记账服务,也不从事跨账户清算交收。分仓式资管系统可以层层设立虚拟的子账户,这违反了账户实名制监管。但外接系统可实现基于客户终端信息的2.0版实名制,优于基于身份信息的1.0版实名制。股灾前,外接系统的使用方式包括配资业务的违法性不突出,并无明确地禁止提供此类系统的法律规范存在,故外接系统服务商也不构成协助开展非法证券经营业务。
关键词:外部接入信息系统;计算机资产管理系统;第三方交易终端软件HOMS;非法经营证券业务
2.非银行机构支付结算与清算业务风险研究
作者:苏盼(上海财经大学法学院)
内容提要: 整治非银行支付机构重点在于客户备付金风险和跨机构清算业务,与其从事支付结算和清算业务相关。结算不是商业银行特许业务,不会直接产生系统性风险,对其监管须侧重保障客户备付金安全:应在备付金集合账户之下建立二级账户,实现资金透明监控,并借鉴美国存款延伸保险制度为客户提供更有效的保障。支付机构与银行直连、开设多个备付金账户,通过调整备付金账户头寸成为事实上的清算组织。清算组织是金融市场基础设施,具有系统重要性,应予以严格规范。建立统一的网联清算平台有助于解决这一问题,但还应明确要求一家支付机构只能开立一个备付金账户,不同账户开立在不同银行,从而分散风险;或者由中国人民银行对备付金进行集中存管,以保障资金安全、维护清算秩序。
关键词:非银行支付机构;客户备付金;结算;清算
3.名股实债司法裁判实务的总结与反思
作者:赵育才(北京大学法学院)
内容提要: 名股实债包括股权取得和股权回购两个交易环节。股权取得有增资入股和受让股权两种方式,股权回购可以由股东或公司承担相应义务,因此名股实债有数种不同的交易模式。在当前司法实践中,法院一般认为名股实债合同具有法律效力;依据各类要素探寻当事人真实合意,多数情况下会依据外在形式认定为股权,特定情形下认定为债权;当涉及案外人时,法院会进一步判断合同履行是否对债权人等案外人利益产生损害,在平衡交易各方利益基础上作出裁判,以消除名股实债交易的负外部性。
关键词:名股实债;股权回购;司法裁判
【证券法制】
4.主动沽空行为的合法性及其监管建议
作者:黄栋(美国威尔逊律师事务所驻北京代表处)
内容提要: 2016年以来,做空机构的主动沽空行为呈现出向新兴市场扩张的趋势,在我国A股市场上也方兴未艾。这种行为在实现市场自我诊治和促进市场价格发现等方面有重要意义,但在我国现行的证券法规下,主动沽空行为可能涉嫌“抢帽子交易”进而被认定为违法,而违法性的判断以沽空者的市场影响力以及是否披露利益冲突为界限。监管机构应当向市场明确这一判定标准,审慎推动主动沽空行为在我国证券市场的发展。针对主动沽空行为的兴起可能伴随的跨国别传播虚假信息、市场操纵等证券违法行为,我国有必要确立《证券法》的域外效力、明确并适当降低传播虚假信息违法的构成要件,同时建立空仓信息披露制度和交易大数据监控系统,提高监管执法能力和效率。
关键词:主动沽空;做空机构;抢帽子交易;虚假信息
5.保荐人先行赔付制度的解读与反思
作者:姚一凡(北京大学法学院)
内容提要: 证监会推出保荐人先行赔付制度,由保荐人先行赔付投资者因虚假陈述产生的损失,并向发行人等其他责任人追偿,这是为了保护投资者利益、维护证券市场安定,但目前尚无明确上位法依据。实践中,先行赔付案例主要依据虚假陈述民事责任确定先行赔付的责任范围。理论上,在先行赔付与民事诉讼的协调方面仍然存在问题需要解决。现行法下保荐人只能依据民法向其他责任人追偿,即使修订后的《证券法》明确追偿权,也不能解决因发行人财务困难无法实现权利的现实问题,保荐人作为市场维稳的冲锋者还须另寻风险化解之路。
关键词:保荐人;先行赔付;追偿机制
6.论虚假陈述行政处罚中责任人身份重合问题
——从欣泰电气案出发
作者:魏颀瑶(北京大学法学院)
内容提要: 欣泰电气案作为“欺诈发行强制退市第一案”备受关注,但该案除强制退市之外,也展现出虚假陈述中责任人身份重合下的行政处罚问题。即在虚假陈述案件中,证监会对行为人同时以“直接负责的主管人员”和“实际控制人”作出双重处罚是否恰当。该案中“双重身份双重责任”处罚实际上突破了证监会历来对“实际控制人”的处罚逻辑。在身份重合的情况下,不宜将造假行为基于两个身份区分为两个独立的行为,双重身份也并不必然导致双重责任。在实际控制人与董事长身份重合时,其行为可参照《刑法》上“想象竞合”的处理方式,以“择一重罪论处”的原则进行处理。
关键词:虚假陈述;行政处罚;实际控制人
【金融创新法制】
7.绿色债券中“环境效益目标”的制度构建研究
作者:吴幼铭(北京大学法学院)
内容提要: “环境效益目标”作为判断绿色债券的重要考虑因素之一,应当一方面防止“染绿”和“洗绿”等制度套利的出现,另一方面要确保其范围足以涵盖对环境有裨益的指标。首先,建议通过绿色项目的认定,推定属于绿色项目的绿色债券具有相应的“环境效益目标”。其次,测算或核实“环境效益目标”的第三方评价机构应当具备一定的适格性要求,即具备相应环境领域的专业人员且独立于发行人。最后,“环境效益目标”与实际情况不符时,建议给予该信息披露者一定的豁免事项。当出现有关该目标的虚假陈述时,发行人与第三方评价机构对外应当承担连带责任,第三方评价机构不能以“一概免责”的声明推卸相关责任。
关键词:绿色债券;环境效益目标;信息披露
8.法律规避视角下消费信托的产生与合规性研究
作者:旷涵潇(中国政法大学民商经济法学院)
内容提要: 消费信托是信托公司近年来推出的新业务模式,其基础是信托法律关系。信托公司将信托财产分为“消费金”和“保证金”,对二者分别管理运用。从法律规避的视角来审视消费信托产品,其产生与发展的根本原因并非市场需求,而是因为消费信托被视为事务管理类信托,信托公司为了规避高额风险资本计提,而被动进行业务转型的选择。在产品具体的运作过程中,还存在规避合格投资者限制和禁止刚性兑付等监管规范的情况。监管者有必要明确消费信托的产生原因以及其中存在的不合规之处,基于此探索适当的监管方式。
关键词:消费信托;法律规避;风险资本;合格投资者;刚性兑付
9.网络互助计划在中国:发展概观与性质厘定
作者:刘天宇;朱文浩(中央财经大学法学院)
内容提要: “网络互助计划”是人们对实践中兴起的一类“依托互联网平台形成的会员间互助保障模式”的生活化概括。当下,网络互助计划已形成较为稳定的运营模式和可观的规模效益,但其长期处于性质不清、定位不明的状态。实践中,监管者以经营资质为由否认了网络互助计划属于相互保险的可能性,并引导其向公益方向转型。不过,这种转型既不契合网络互助计划的运营模式,〔不能真正保障互助计划参与人的合法权益。理论上,从对相互原则的两种解释出发可以提炼出相互保险的内涵和相互保险组织的共性特征,而我国法律规范意义上的相互保险组织却仅有相互保险公司这一形式。网络互助计划不属于我国法律规范意义上的相互保险,但其运营模式和发展趋向符合相互保险组织的共性特征,可以作为广义的相互保险,参照美国的交互保险制度而受到保险监管机构的监督管理。
关键词:网络互助计划;相互保险;相互原则;交互保险
【金融科技法制】
10.美国数字货币监管考量及对我国的启示
作者:张继红;牛佩佩 (上海对外经贸大学法学院)
内容提要: 数字货币作为区块链1.0应用,具有降低信任成本、提高交易效率、交易信息透明且安全等优势,但同时因其去中心化、匿名性、全球支付性等特点,也带来了税收、管辖、洗钱等问题,对传统金融基础设施造成了一定的冲击和影响。综观全球数字货币的法律监管制度,以美国为代表的国家及地区采取了积极的功能性监管态势,出台了较为细致的监管指引,强调了消费者权益保护和反洗钱规则的建立。近期,我国监管当局虽然全面禁止ICO业务,但未来我国仍须面对数字货币的发展。追踪数字货币的最新监管状况,汲取国际监管经验与教训,尽快对数字货币进行宏观审慎监管层面的顶层设计,同步建设数字货币的市场准入、过程监管、退出机制等,才能更好地平衡金融创新与安全之间的矛盾与冲突。
关键词:区块链;数字货币;金融监管
11.共享单车押金及预付资金监管规则的反思与重构
作者:彭雨晨(北京大学法学院)
内容提要: 随着共享单车的普及,共享单车押金及预付资金的安全问题日益引发人们的关注。本文对共享单车押金及预付资金监管规则存在的问题进行了反思,认为押金监管规则并不能实现押金的绝对安全,监管部门对待预付资金的态度也过于严格。针对这些问题,本文提出了利用金钱质押制度重塑押金法律关系的解决方案,并建议参照单用途商业预付卡的管理规定重新设计预付资金监管规则。
关键词:金钱质押;金钱特定化;预付卡
12.互联网票据理财的法律实质及其合法性问题
作者:李佳澎 (北京大学法学院)
内容提要: 当前互联网票据理财的主流模式为P2P与票据质押的结合。多数学者认为其业务模式与普通P2P并无二致,不过是借款企业以商业汇票为质押物向投资者借款,众多投资者共享票据质权。但投资者共享票据质权存在诸多法律问题,众多投资者作为票据质权人在法律上无法成立。真正的票据质权人是平台而非投资者。而揭开其业务模式的面纱,互联网票据理财业务模式的实质是类资产证券化业务。但类资产证券化业务也并非一无是处,互联网票据理财作为运行良好的一个范例,或许未来可以成为P2P资产证券化迈向合法化的先驱。
关键词:互联网票据理财;票据质权;类资产证券化