【作者】甘国明（单位为沈阳市第一中级人民法院，北大法律信息网签约作者）
【来源】小甘读判例（ID：ggm-dpl）
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裁判要旨：
1.所谓法律漏洞，是指违反立法计划导致法律规范的不完整性。是否构成法律漏洞应视此种未规定的事项是否违反了法律规范的目的，以及是否立法者出于立法技术等方面的考虑而有意不设置条文而定。
2. 法律漏洞可以区分为开放的漏洞和隐蔽的漏洞，前者指针对某一事项欠缺法律规定，后者指虽有法律规定，但依据该规定的目的，不应适用于某一事项。在法律适用中，不同性质的法律漏洞，主要通过类推适用、目的论的限缩等不同方法加以填补。
3. 不当得利法律关系中，现行法律未就原物毁损、灭失或者因其他法律或者事实上的原因返还不能时，受益人应当返还的不当利益的范围作出规定，已对法律适用造成困扰，构成法律漏洞。
4.不当得利关系中，亦应区分受益人的善意与否，确定不同的返还义务范围，如受益人主观上是善意的，其返还义务的范围应以现存利益为限，没有现存利益的，不再负有不当利益的返还义务；如受益人主观上为恶意，即使没有现存利益，也不能免除其返还所受不当利益的义务。
南昌市市政建设有限公司与刘忠友、江西省福振路桥建筑工程有限公司建设工程合同纠纷案
案例来源：
中国裁判文书网
案号：
(2017)最高法民再287号
合议庭法官：
王展飞、周伦军、汪军
裁判日期：
二〇一七年十二月二十七日
简要事实：
原告：刘忠友
被告：南昌市市政建设有限公司
被告：江西省福振路桥建筑工程有限公司
2014年5月5日，路桥公司作为甲方与作为乙方的刘忠友、案外人辛国强签订一份《项目施工管理目标责任书（承包合同书）》约定，乙方作为G320国道进贤绕城新线B标段工程的实际承包方行使项目经理的权利和义务，代表甲方实施上述工程项目的施工管理。刘忠友陆续向路桥公司转入2000万元合同保证金。
路桥公司收到刘忠友2000万元的转款后，于2014年5月12日将其中600万元转入市政公司。市政公司于次日将该600万元转入辛国强掌控的博世强公司。
刘忠友在双方约定工程迟迟未开工的情况下，于2014年6月19日到市政公司对账，后要求路桥公司返还2000万元合同保证金。
路桥公司于同日出具承诺书一份，载明：“……本公司承诺于2014年6月23日退回刘忠友保证金1200万元、2014年6月30日前归还800万元，以上款项的利息按月息2%及交退款的实际天数计息，亦于2014年6月底前付清。”该承诺书上，加盖了路桥公司的公章，黄玉福作为承诺人签名，还有辛国强的签名。路桥公司出具承诺书后，陆续向刘忠友归还了1120万元。
剩余款项一直未归还，南昌中院于2015年9月29日作出（2015）洪刑二初字第14号刑事判决书，认定辛国强以非法占有为目的，在签订履行合同过程中虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人钱财共计人民币880万元，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。依法判决辛国强犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
路桥公司于2015年以不当得利为由起诉市政公司，请求市政公司返还合同保证金600万元款项及利息，南昌市东湖区人民法院及南昌中院经过一审、二审，分别作出（2015）东民初字第1650号、（2016）赣01民终130号民事判决，驳回了路桥公司的诉讼请求。
刘忠友向一审法院起诉请求：1.判令路桥公司赔偿刘忠友经济损失880万元及利息98万元（按照月息2分计算，暂计算至2015年2月5日）；2.判令市政公司对路桥公司应承担的600万元及利息承担连带返还责任。
裁判理由：
一审法院认为，路桥公司根据2014年5月5日与刘忠友签订《项目施工管理目标责任书（承包合同书）》，收到刘忠友缴纳的2000万元合同保证金后，在明知该工程无法实施，双方之间内部承包协议无法履行的情况下，于2014年6月19日向刘忠友出具承诺书表明其愿意归还该2000万元合同保证金。该承诺是路桥公司的真实意思表示，对其具有约束力。且路桥公司在出具承诺书后，依照约定履行了部分承诺，归还了1120万元工程履约保证金，但其余部分一直未予归还。现刘忠友要求路桥公司返还其剩余合同保证金880万元及利息，符合法律规定，应予支持。
路桥公司辩称该承诺书系刘忠友欺诈情况下作出，系无效的民事行为，但并未提供充分的证据证明，亦未在法定限期申请撤销，故一审法院对此意见不予采信。
路桥公司另辩称其中600万元转给市政公司是刘忠友许可的行为，其对此不应当承担退回责任，刘忠友对此予以否认。刘忠友支付的系保证金，应当专款专用，路桥公司在未查实与市政公司签订了建设工程合同的情况下，擅自将600万元通过公司账户转给市政公司，其主张对此不承担返还责任，于法于理无据，一审法院对此不予支持。
市政公司与刘忠友之间并不存在直接的合同关系，也并未获得实际的利益，基于合同相对性原则，刘忠友在本案主张要求市政公司承担连带责任并要求其返回相应款项，于法无据，一审法院对此不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，于2016年11月16日作出（2016）赣01民初176号民事判决：一、路桥公司返还刘忠友交纳的工程履约保证金计人民币880万元及利息（自2014年5月5日起按年利率24%计算至返还款项之日止）；二、驳回刘忠友其他诉讼请求。
刘忠友不服一审判决，上诉请求：改判市政公司对600万元合同保证金及利息承担连带返还责任。
路桥公司不服一审判决，上诉请求：改判路桥公司返还刘忠友履约保证金人民币280万元，市政公司返还刘忠友履约保证金600万元，改判市政公司与刘忠友承担全部诉讼费用。
二审法院认为，本案二审的争议焦点为：1.路桥公司应否对受辛国强指示转出的600万元承担返还责任；2.市政公司应否对该600万元及利息承担返还责任。
关于路桥公司应否对受辛国强指示转出的600万元承担返还责任的间题。二审法院认为，2014年5月5日，路桥公司作为甲方与作为乙方的刘忠友、辛国强签订的《项目施工管理目标责任书（承包合同书）》，系一份刘忠友、辛国强合伙挂靠资质的协议。刘忠友将2000万支付给路桥公司，系代表刘忠友、辛国强的合伙体支付。辛国强要求路桥公司转出600万元给市政公司的行为，应视为合伙体的行为。因此，路桥公司就其受辛国强的指示转出的600万元的行为不承担民事责任。
关于市政公司应否对该600万元向刘忠友承担返还责任的问题。二审法院认为，刘忠友、辛国强作为合伙体向市政公司转出600万元合同保证金，如果辛国强以合伙体名义通知市政公司转出该600万元给辛国强控制的公司，则应视为刘忠友接收该款，市政公司无需再向刘忠友返还该600万元。
但根据市政公司法定代表人的笔录及相关银行进账单可知，市政公司认为其与辛国强合伙投标另一工程的投标保证金，并将600万元按辛国强指示以“投标保证金”的用途转到辛国强控制的公司。而以刘忠友、辛国强合伙体名义由路桥公司转出的600万元仍存放在市政公司。对该600万元，市政公司负有返还义务，作为刘忠友、辛国强两人合伙体之一的刘忠友享有要求市政公司返还600万元保证金的权利，二审法院对市政公司认为刘忠友不具有请求权基础的主张不予支持。
市政公司辩称，其不存在过错，与刘忠友的损失不存在法律上的因果关系，不构成侵权。对此，二审法院认为，路桥公司应刘忠友、辛国强两人合伙体要求转600万给市政公司，但市政公司与路桥公司以及刘忠友、辛国强的两人合伙体之间并无任何合同关系或其他合法事由，此时市政公司与刘忠友、辛国强两人合伙体之间形成的是不当得利关系，市政公司无论过错与否，均需返还这笔款项。
对于由路桥公司转入市政公司的600万元，路桥公司在将该600万元转出后，仍向刘忠友出具书面承诺明确表示愿意返还，故应承担返还该款的连带责任。就返还的利息，路桥公司出具的承诺书中载明月息2分，应视为对返还金额利息的约定，路桥公司应履行该约定。鉴于本案实际，市政公司作为一家注册金额为1亿元，经验范围包括市政工程、道路、建筑工程的大型企业，无任何书面合同、合法事由受领路桥公司转入的600万元，故占有该600万元的利息应参照路桥公司的承诺计算，即月息2分。路桥公司主张其向刘忠友出具的承诺书并非其真实意思表示，但未提供相应证据证明，二审法院不予支持。
综上，刘忠友的上诉请求部分成立；路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。二审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，于2017年3月21日作出（2017）赣民终55号民事判决：一、撤销一审判决第二项；二、变更一审判决第一项为：路桥公司返还到刘忠友交纳的工程履约保证金计人民币280万元以及利息（以280万元为本金自2014年5月5日起按年利率24%计算至返还款项之日止）；三、市政公司返还刘忠友合同保证金计人民币600万元及利息（以600万元为本金自2014年5月13起按年利率24%计算至返还款项之日止），路桥公司对该款项及利息承担连带返还责任；四、驳回刘忠友的其他诉讼请求。
市政公司不服原审判决向最高人民法院申请再审。
最高人民法院认为，本案再审审理的争议焦点为市政公司是否负有返还刘忠友600万元不当得利的义务。该争议焦点项下，涉及不当得利的构成要件和法律效果两个层面的问题，其一，市政公司与刘忠友之间是否构成不当得利；其二，市政公司是否因此负有返还刘忠友600万元及相应利息的义务。分析如下：
（一）市政公司与刘忠友之间是否构成不当得利
《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条基本沿袭了该条规定，“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”根据上述规定，构成不当得利，应符合以下要件：民事主体一方取得利益；取得利益没有法律根据；取得利益致使民事主体他方受到损失。
根据发生原因的不同，可以将不当得利划分为基于给付而生的不当得利，和基于给付之外的事由而生的不当得利两种基本类型。对于前者而言，是否构成不当得利，应就给付行为发生当时进行判断。
根据本案已查明的事实，市政公司系基于与辛国强合伙投标进贤产业园排水工程，于2014年5月12日收到自路桥公司处按照辛国强的指示转入的600万元投标保证金。其系出于对和辛国强形成合伙关系的信赖和基于合伙事务的执行而取得利益，但因该合伙关系为辛国强所虚构，系辛国强犯合同诈骗罪的一个环节，实际并不存在，故市政公司取得该600万元利益不具有合法原因。
就刘忠友而言，其于2014年5月5日、6日向路桥公司共计转入2000万元，以及与辛国强作为合伙体，要求路桥公司于2014年5月12日向市政公司转入600万元，均系受辛国强虚构市政公司为发包单位的进贤G320绕城公路工程所欺诈而缴纳的工程保证金，上述2000万元，嗣后仅被返还1120万元，其财产总额减少了880万元，其中的600万元损失，即系因路桥公司按照辛国强的指示转入市政公司而发生。
就市政公司取得600万元利益和刘忠友受到600万元损失的原因来看，前者是基于辛国强虚构的合伙投标进贤产业园排水工程，后者是基于辛国强虚构的进贤G320绕城公路工程，似乎不属于严格意义上的同一原因事实，但整体而言，前述两个虚构行为系辛国强同一合同诈骗犯罪活动的不同环节而已，基于公平理念和社会一般观念，应当认定两者之间具有实质上的牵连关系，足以成立因果关系。故，基于上述构成要件层面的分析，市政公司和刘忠友之间成立不当得利。
（二）市政公司是否因此负有返还刘忠友600万元及相应利息的义务
虽市政公司无法律根据取得600万元利益，致刘忠友受到600万元损失，二者之间构成不当得利，但因市政公司在取得600万元的次日，即按照辛国强的指示将该600万元转出至辛国强掌控的博世强公司，就市政公司而言，其所获利益已不存在，是否仍应负有向刘忠友返还600万元及相应利息的义务，还应在不当得利的法律效果层面，尤其在不当得利受益人的返还义务范围上予以检视。
就不当得利受益人的返还义务范围而言，现行法律中，除前述《中华人民共和国民法通则》第九十二条有“应当将取得的不当利益返还受损失的人”，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条有“受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定外，并未针对受益人应当返还的不当利益的范围设置具体条文。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第131条亦仅规定，“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”，未规定在原物毁损、灭失或者因其他法律或者事实上的原因返还不能的情况下，应当返还的不当利益的范围如何确定。
需要指出的是，并非所有法律未规定的事项，均当然地构成法律漏洞。所谓法律漏洞，是指违反立法计划导致法律规范的不完整性。是否构成法律漏洞应视此种未规定的事项是否违反了法律规范的目的，以及是否立法者出于立法技术等方面的考虑而有意不设置条文而定。
不当得利法律关系中，如一旦构成不当得利即不问过错一概由受益人负全部返还义务，既欠缺法律依据，混淆了不当得利的构成要件和法律效果这两个本属不同层面的问题，也违反了不当得利调节财产价值不当移动的规范意旨和价值指向。故，现行法律未就原物毁损、灭失或者因其他法律或者事实上的原因返还不能时，受益人应当返还的不当利益的范围作出规定，已对法律适用造成困扰，构成法律漏洞。
具体而言，法律漏洞可以区分为开放的漏洞和隐蔽的漏洞，前者指针对某一事项欠缺法律规定，后者指虽有法律规定，但依据该规定的目的，不应适用于某一事项。在法律适用中，不同性质的法律漏洞，主要通过类推适用、目的论的限缩等不同方法加以填补。
本案所涉事项系因法律未作规定而构成的开放的漏洞，应采用类推适用的方法来填补。即，对法律未规定的事项，参照、援引与其性质相类似的法律规定，加以适用。
本案中，市政公司本身亦为辛国强合同诈骗犯罪活动的对象，其系基于对与辛国强合伙投标进贤产业园排水工程的信赖而收取并转出600万元。现无证据证明，市政公司对该合伙项目属辛国强虚构知情，亦无证据证明其对辛国强采取虚构市政公司为发包单位的进贤G320绕城公路工程，虚构与路桥公司、刘忠友之间的内部承包、合伙关系，指示路桥公司向市政公司缴纳进贤G320绕城工程保证金600万元的方式诈骗刘忠友的情形知情，其在对该600万元款项的收取、占有以及嗣后的转出上，主观上均为善意。
市政公司作为善意受益人，在其收取的600万元已于次日转出、所获利益不存在的情况下，其对受损人刘忠友所负返还义务的范围问题，在法律性质和基本权利义务结构上，与占有关系中占有人和权利人，尤其占有物毁损、灭失之际，权利人可向善意占有人主张的损害赔偿请求权问题，具有相似性，甚至会产生一定程度的竞合关系。
《中华人民共和国物权法》第二百四十四条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”上述规定，与该法第二百四十二条关于“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任”、第二百四十三条关于“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用”的规定，共同构成了占有人与权利人之间的权利义务规则。
上述规则的体系解释表明，法律对占有关系进行调整时，无论占有人使用占有物时权利人的损害赔偿请求权，占有物毁损、灭失时权利人的损害赔偿请求权，抑或权利人对占有物的返还请求权，均区分占有人的主观心理状态，分别对善意占有人和恶意占有人赋予不同的权利义务、课以不同的责任方式和责任范围。如，占有物毁损、灭失场合下，权利人请求赔偿的，善意占有人仅负有返还因“毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金”的义务。
同样地，不当得利关系中，亦应区分受益人的善意与否，确定不同的返还义务范围，如受益人主观上是善意的，其返还义务的范围应以现存利益为限，没有现存利益的，不再负有不当利益的返还义务；如受益人主观上为恶意，即使没有现存利益，也不能免除其返还所受不当利益的义务。事实上，这一结论，在比较法解释的层面上，亦能获得充分的支持。
基于上述分析，本案中，市政公司作为善意受益人，因其在收到600万元的次日即将该款项转出，所受利益已不存在，不应向刘忠友负有返还义务。二审判决关于市政公司无论过错与否均需返还600万元及其利息的认定，适用法律已有不当；在此之外还依据路桥公司对刘忠友作出的“月息2分”的承诺来计算市政公司未返还款项的利息，认定事实更为错误，本院予以纠正。
综上，市政公司关于其不应承担返还不当得利义务的再审申请，具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销江西省高级人民法院（2017）赣民终55号民事判决；二、维持江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初176号民事判决。