《上海政法学院学报》2018年第4期要目 | 法宝期刊
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《上海政法学院学报》2018年第4期要目
【名家访谈】
1.人民调解的中国道路
——范愉教授学术访谈
作者：范愉；李泽（中国人民大学；上海政法学院）
内容提要：本期访谈特邀当代中国多元化纠纷解决理论的开创者——中国人民大学法学院范愉教授。访谈的主题是“人民调解制度的发展及其中国道路”。范愉教授介绍了人民调解的研究方法和特点，指出其在发展的新时期和世界ADR 发展潮流中所遇到的问题与困境，剖析了人民调解在发展过程中需要注意纠正的错误观念、政策及现象。范愉教授主张坚持人民调解的民间性和自治性，发挥人民调解在社会治理、传承文化与道德、预防和解决纠纷等方面的社会功能及其政治功能。在当代民间调解形式日益多元化的背景下，应该对“人民调解”的概念在狭义与广义层面上做深层次区分，进一步通过制度实现分类管理，逐步整合民间社会调解及各种专门性解纷机制。在发展律师调解之际，应以公益性优先、切忌急功近利，着重促进律师转变观念、接受调解培训。在当代世界调解潮流下，我国人民调解应保持其独特价值和功能，同时不断创新和发展。
关键词：人民调解；民间性；多元化；基层治理；纠纷解决
【专题研讨】
知识产权研究
2.姓名权与商标权法律关系的符号学分析
——以“乔丹”商标案为分析路径
作者：丁相顺；杜民（中国人民大学；中国人民大学、美国印第安纳州大学法学院）
内容提要：2016 年末，最高人民法院对“乔丹”商标案件的判决引起了中美法学界的极大关注。引发中外商标争讼的重要事实基础是中美语言表达符号的转换问题。语言符号学对于商标登记注册具有本体意义，表音符号与表意符号之间的跨语系转化是引发跨国商标侵权诉讼的重要缘由。语言事实问题的认定是法律适用的基础，会对认定商标法侵权的各要素产生重要影响。在“乔丹”商标案件中，涉及姓名权与商标权之间的关系考量。姓名权和商标权在法律上是两种不同性质的权利。在乔丹商标侵权案中，姓名在商标法中发挥了强标识作用，蕴含着经济利益，但由于外国译名的不确定性，因此对译名等特定名称的保护不应归入现有姓名权的保护范围。发现姓名和商标的符号本质，理解不同符号体系的属性、中英文语言特点以及翻译的作用，有助于深入理解跨国商标侵权案中姓名与商标标识之间的“对应关系”，在特定的语言文化认知背景下，综合权衡相关公众、知名度、主观恶意等诸多要素，做出更加具有说服力的法律判断。
关键词：姓名权；商标；语言符号；对应关系；“乔丹”商标侵权
3.“商标近似”判断规则的重构
作者：曹阳（上海政法学院）
内容提要：“商标近似”判断应采取客观标准，只需考虑商标标识构成要素之间的客观近似性。“商标近似”不是商标标识的整体近似，而是构成要素的近似。商标的知名度与显著性与“商标近似”判断无关。商标法实践并不存在“越知名，越近似”的定律。驰名商标的“淡化模式”要求两个标识具有高度近似性；而“混淆模式”下的判断规则与普通商标并不存在差异。“商标近似”不是商标“近似度”判断，是定性而不是定量分析。“商标近似”是商标确权、授权与侵权程序中判断“混淆可能”的前置要素，是独立要素；商标“近似度”是定量分析，是判断“混淆可能”的重要考量要素。“商标近似”也不是“混淆性”近似。现行的“混淆性”近似标准不仅损害商标法的稳定性与预期性，也可能与商标法自身逻辑与实践存在冲突。
关键词：商标近似；近似度；混淆近似；驰名商标；客观标准
4.我国商标专用权取得制度的反思与重构
作者：冯文杰（东南大学）
内容提要：商标的本质内涵是一种联系并区分不同生产者或服务提供者与其各自的商品或服务的对应关系的符号工具，商标权属于私权意义上的民事权利，广义上的商标权既包含注册商标人享有的注册商标使用权与禁用权（狭义上的商标权），也包含一定范围内的未注册商标人所享有的不完整的商标权。商标权注册取得模式得之于效率功利而失之于公正，商标权使用取得模式得之于公正而使之于效率功利，混合取得模式存在上述两种模式的弊端。应以使用为中心构建新的商标专用权的取得模式，此模式包括三种商标权取得方式，分别为兼具注册与使用的取得方式、兼具使用与备案的取得方式以及使用并达到驰名程度的取得方式。
关键词：商标权；注册取得模式；使用取得模式；混合取得模式；重构
【法学前沿】
5.论“总体国家安全观”视域下的国家安全法治建设
作者：魏胜强（郑州大学）
内容提要：在全面推进依法治国的时代背景下，总体国家安全观与法治中国建设有机融为一体，开辟了我国国家安全法治建设新局面，以总体国家安全观为指导大力开展国家安全法治建设已经成为大势所趋。根据国家安全法治建设的基本形势和面临的一些问题，当务之急是做好三方面的工作：一是加强国家安全立法，构建国家安全法律制度体系。这要求在横向上全面开展各个领域的国家安全立法，在纵向上推动国家安全立法的专业化精细化。二是健全国家安全工作机构，推进国家安全法律实施。主要内容是，把国家安全委员会增设为国家机构，依法明确其职责，同时设立国家安全委员会分支机构，理顺分支机构与其他国家机关的关系。三是开展国家安全法治宣传教育，营造国家安全法治氛围。
关键词：总体国家安全观；国家安全；法治建设
6.无偿献血的正当性分析与制度完善
作者：刘长秋（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：作为输血治疗最重要、最可靠的血液来源，无偿献血之所以为各国所提倡，其立基点在于无偿献血相比于有偿献血的安全性以及无偿献血所体现出来的利他性与公正性。目前，无偿献血已经作为一种趋势在各国伦理与立法中得到了确认。我国《献血法》也确认了无偿献血的基本原则，但在推进和保障无偿献血方面还存在不足之处，包括对无偿献血者权利的保障缺乏足够有力的规则、对无偿献血者的爱心激励缺乏有效的制度等，需要进一步完善。
关键词：有偿献血；无偿献血；伦理；法律
7.保障法律统一适用的方法及其途径
作者：王国龙（西北政法大学）
内容提要：法律的稳定与灵活构成了人类法律史上的永恒主题，前者关涉到法治形式价值的实现，后者则关涉到法治的实质价值的追求。在当前中国社会的转型时期，严格司法作为新一轮司法改革的基本司法政策，既要发挥保障法律统一适用的法治形式价值实现的作用，又要回应社会对法治实质价值的个案实质公正的关注，但是法治实质价值的实现，总是以法治形式价值的实现为前提。为保障法律的统一适用，个案司法既要遵循相应的法律方法，又要努力通过司法解释的规范适用、发挥指导性案例的“指导作用”以及通过司法大数据和法律人工职能等来提升类案指导的“统一裁判标准”功能。
关键词：法律统一适用；严格司法；法律方法；统一裁判标准
8.问题与对策：证券行政执法与刑事司法衔接实证分析
作者：练育强（华东政法大学）
内容提要：通过实证分析，证券领域的行政执法与刑事司法移送与衔接的方式可以分为两大类：一类是行政执法与刑事司法同步实施；一类是刑事司法优先实施。衔接中存在的问题主要体现为：有案不移、以罚代刑；部分移送程序不符合法规要求；有案难移以及移送后得不到及时处理等现象。产生这些问题的原因则既有立法上的原因，也存在着体制与机制上的缺陷等因素。因此，应摆脱已有的思维模式，重新建构衔接制度：理论上以效率优先为支撑，放弃刑事优先原则，采取同步协调原则；立法上以《证券法》修改为契机，采用独立性、散在型立法方式；执法上以证据的衔接为基础，完善衔接体制与机制。
关键词：证券；行政执法；刑事司法；衔接
【法律方法研究】
9.论理解释的体系与方法
作者：付玉明；杨智宇（西北政法大学）
内容提要：文理解释是刑法解释的起点和边界，论理解释是刑法解释的根基和结点。正确适用论理解释首先应当确定其规范内容，即包括体系解释、历史解释和目的解释，而扩大解释、缩小解释等则应当属于文理解释的范畴。论理解释的适用并不要求穷尽一切方法，而是在多种解释方法存在冲突龃龉时，应当遵循一定的逻辑顺序，即体系解释优先，历史解释补足，目的解释限缩，旨在保障解释结果符合刑法的规范理性和社会生活的经验逻辑。由于刑法严禁不利于被告人的类推解释，当论理解释的方法导致解释结论可能超出刑法文本的文义射程时，应当得出否定的结论，不能适用该解释方法。
关键词：刑法解释；文理解释；论理解释；罪刑法定
10.刑法解释方法的界定
——基于刑法解释对象的考察
作者：李运才（贵州师范大学）
内容提要：刑法解释学不是低层次的学问，但不能因此高估刑法解释学的地位和刑法解释的功能，更不能用刑法解释取代刑法立法和刑法适用。刑法解释的对象仅限于刑法条文中的文字、符合表达的有意义刑法概念。刑法解释方法的界定及其选择由刑法解释的对象所决定，具体包括平义解释、限制解释、扩张解释和补正解释。刑法条文对刑法概念的规定存在明文规定和无明文规定两种情形，对于明文规定的刑法概念应当采取平义解释、限制解释或扩张解释的方法；对于虽有明文规定但存在错误的情形，以及刑法无明文规定根据逻辑可以补正的情形，应采取补正解释。
关键词：解释对象；解释方法；解释理由
【域外借鉴】
11.宪法平等原则的理论与现实
——以美国平权行动为例
作者：吕亚萍（中国人民公安大学）
内容提要：美国在联邦所有法域引入的平权行动政策，主要是在教育和就业领域对少数族裔群体加以优待，这种针对少数族裔的优待措施，对不同种族群体中的个人实施了差别待遇。平权行动导致的差别待遇，必然与宪法第14 条修正案规定的法律平等保护形成张力。对少数族裔的优待措施，实际上是依据种族差别对待个人。在美国历史情境下，一方面，难免种族歧视之嫌，违背了法律平等保护的直观含义；另一方面，即便平权行动的目的是改变少数族裔长期处于底层的社会结构性分层和种族与阶级的不正当关联，其最终目标也沾染了群体平等的色彩。因此，在当代美国的现实语境中，平权行动对自由主义平等理论提出了挑战，法律平等保护原则的宪法解释，实际上重构了政治哲学上的平等概念。
关键词：宪法；平等；平权行动；法律平等保护原则
12.买卖瑕疵责任的立法修改
——以安装与拆除类型为例
作者：[ 德] 汉娜·斯密茨；李建星（译）（德国明斯特大学法律史研究所；华东师范大学）
内容提要：在买卖瑕疵责任的规则修订前，德国为遵循欧盟法的判例规则，通过合指令解释将拆除与安装纳入补正请求权的范围，同时通过目的性限缩的方式禁止出卖人可依据不均衡性而拒绝履行补正义务。立法草案同时处理建筑合同法与买卖瑕疵责任，主要内容包括扩张买受人的补正请求权，扩张经营者对其供应商的求偿权，以及限制基于绝对不均衡性的拒绝给付权。前述改革将会大大改变买卖合同的面貌，增加出卖人的义务内容。
关键词：补正请求权；瑕疵责任；安装与拆除；合指令解释；费用偿还请求权