《现代法学》2018年第4期要目 | 法宝期刊
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《现代法学》原名为《西南政法学院学报》，创办于改革开放之初的1979年，是当时全国最早创（复）办的法学理论期刊之一，1982年，为适应本刊全国公开发行的需要，更名为《法学季刊》，1988年，更为现名《现代法学》（双月刊) 。《现代法学》由重庆市教育委员会主管，西南政法大学主办，《现代法学》编辑部编辑出版。本刊的主要栏目有：理论思考、观点回应、专题研究、评论。 目前，《现代法学》主编为博士生导师许明月教授， 副主编为博士生导师龙大轩教授。
《现代法学》2018年第4期要目
【理论思考】
1.国家监察体制改革背景下人民法院监察制度述要
作者：秦前红；刘怡达（武汉大学法学院）
内容提要：人民法院监察制度是行政监察制度变迁的产物，内部执纪者是其部门属性，维持审判自律是其制度功能。受国家监察体制改革的影响，人民法院监察部门虽未转隶至监察委员会，但法官的多源监督格局却由此发生改变，继而致使人民法院监察制度的功能空间变得模糊，尤其体现为内部违纪责任追究的外部化，以及内部纪律规则制定的外部化。鉴于人民法院监察制度的功能乃是国家监察体制无法替代的，因此在继续保留人民法院监察部门的同时，尚需理顺人民法院监察制度与国家监察体制的关系，并实现二者在运作过程中的协调衔接，以此完善人民法院监察制度。
关键词：国家监察体制改革；人民法院监察制度；审判自律；制度完善
2.制约模式：监察机关与检察机关的关系模式思考
作者：左卫民；唐清宇（四川大学法学院）
内容提要：在深化监察体制改革的背景下，有论者基于检察机关的监督主体地位认为，检察机关与监察机关之间的关系应为“监督模式”。从当下改革的理念、规范和实践情况来看，这一模式可能面临诸多挑战，未必能够发挥预期效果。“制约模式”在尊重监察机关在职权范围之内独立行使调查权的同时，通过检察机关依法行使审查起诉决定权和调查活动引导权，从而实现两机关之间的分工与制约。
关键词：监察机关；检察机关；监督模式；制约模式
3.后民法典时代司法解释对立法的因应及其制度完善
作者：赵万一；石娟（西南政法大学）
内容提要：随着《中华人民共和国民法总则》的通过并正式施行，我国已正式步入以民法典作为规制基础的法典化治理时代。民法典的颁布不但会将散乱的民事单行立法进行系统化、体系化的重新设计，从而引起立法理念和立法技术的重大变革；而且会对相关司法解释的生成机制及其辐射内容产生重大影响，并有效消解司法解释对立法的扩张现象。本文关注的重点是：在民法典编纂过程中，司法解释能否有效嵌入相关的制度设计？能否通过精细化的规则设计有效消解司法解释的作用空间？在后民法典时代司法解释如何实现与现有法律的无缝对接？其基本思路是在明确司法解释的地位和权限，并在重新划定司法解释调整范围的基础上，通过进一步凸显指导性案例的作用，明确最高人民法院的司法解释权与法官的司法能动权之间的分工，减少法官对司法解释的过度依赖。同时通过完善司法解释的对象确立、启动、清理退出、保障和监督机制，以最大限度地消除现行司法解释中存在的僭越立法权问题和选择性抽象解释的问题。
关键词：司法解释；机制完善；民法典编纂；后民法典时代
4.马克思主义视域下的“公序良俗”及其时代性
作者：杨华（重庆大学马克思主义学院）
内容提要：“公序良俗”原则在《民法总则》中的确立，是两大历史进程的必然要求和结果。从经济动因上讲，经济基础决定上层建筑，市场经济的历史发展要求国家法律对公序良俗进行法律确认和有效维护；从文化影响上讲，“公序良俗”是中华优秀历史文化传统“创造性转化、创新性发展”在法律上层建筑中的反映。在新时代背景下建构现实意义上的“公序良俗”，需要经济基础、价值指引、文化根基、德治和法治等各方面的统筹布局和协调推进。
关键词：公序良俗；市场经济；历史文化传统；统筹
【部门法研究】
5.论版权法对滥用技术措施行为的规制
作者：王迁（华东政法大学法律学院）
内容提要：版权法保护技术措施的正当性在于维护权利人在版权法中的正当利益，即从他人对作品的使用中获得合理回报。如果权利人设置技术措施的作用在于阻止他人对作品进行不损害其在版权法中正当利益的使用，那么权利人希望借助版权法对技术措施的保护去禁止他人对该技术措施的规避，就属于对技术措施的滥用。借助技术措施进行捆绑销售和划分销售市场是典型的滥用行为。即使该技术措施兼具防止版权侵权或防止在未付费的情况下使用作品的功能，版权法也不应对其提供保护。因此，我国应当在修订《著作权法》时，将任何与实现权利人在版权法中正当利益无关的技术措施排除出保护范围。
关键词：技术措施；接触控制措施；版权保护措施；滥用技术措施
6.智能机器人法官：还有多少可能和不可能
作者：盛学军；邹越（西南政法大学）
内容提要：智能机器人在司法领域大有可为，将给司法实践带来关系重构、队伍重组、流程再造等重要变革，对法律观念、法律制度和法律文化提出严峻的挑战。我们可以借助“机器人法官”提高审判效率，节省人力、物力。我们应该积极运用智能机器人推进建设现代化的法治体系，提升法治能力，但也要警惕过分依赖冷数据和机器智能造成新的司法不公。我们既要造就一大批善于运用人工智能的新型法官，又要在引进“机器人法官”的同时，坚守人类法官的人性、人道和法治精神。至少在相当长的时期内，技术和算法难以找到逻辑理性和实践理性的恰当融合点。公正审判所需要的情感难以及时准确地进入机器人的决策系统，恰当地运用自由裁量权是机器人难以习得的智慧，有丰富实践经验、有人性情感、有法治精神的法律人比装满程序和大数据的机器更能准确地适用和解释法律条文。人类官司的最后裁决权不能交给智能机器人。
关键词：机器人法官；智能机器人；电脑量刑；法律智能系统
7.论检验期间
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：检验期间的对象为不真正义务，而非民事权利，直至期满时买受人一直未提出质量异议的，排除物的瑕疵担保责任。这些决定了它不同于诉讼时效和除斥期间，也不同于权利失效，应为民法上的独立的时间制度。把异议权作为检验期间的对象，误解了民事权利和民事义务之间的逻辑关系，难以成立；将检验期间划归除斥期间，贬低百余年来海峡两岸的民法关于形成权为除斥期间的对象的学说，不符合权利期间制度及其理论不断纯化、分化的历史发展规律，不应得到赞同。检验期间与质量保证期应为各自独立的不同制度，发挥着不同的作用，但因《中华人民共和国合同法》第158条第2款后段的表述，不免使人疑惑，实务中的某些约定更加深了它们分界的模糊。正确的解读应是坚持二者各负其责的立场，除非当事人另有约定，且有效。
关键词：检验期间；质量保证期；质量异议；不真正义务；物的瑕疵担保责任
8.中国股权众筹的规制逻辑和模式选择
作者：黄辉（香港中文大学法学院）
内容提要：股权众筹立法是我国目前《证券法》修订过程中的一个重要问题，其难点在于股权众筹的模式选择，即股权众筹是允许采用公募形式，还是限于私募形式？有些学者从概念法学出发，认为股权众筹的公募形式是众筹概念的应有之义，但我们需要实事求是，基于我国国情考察公募众筹的必要性与可行性，从法金融学的角度审视鼓励金融创新与投资者保护之间的冲突与衡平。公募众筹存在固有的信息不对称、逆向选择和代理成本等问题，目前尚缺乏有效的解决办法，容易导致投资者保护不足，而私募众筹能够依赖合格投资者的专业参与和自我保护等途径有效缓解上述问题。对于美国、英国和新加坡等国家股权众筹制度的实证考察表明，相对于公募众筹而言，私募众筹的经济表现更好，也更有利于投资者保护。在我国当前的资本市场环境下，私募众筹已经能够在很大程度上缓解资本需求；另一方面，罔顾国情而盲目追求所谓的“金融民主化”，可能导致投资者保护问题，甚至引发金融系统性风险和社会稳定问题。因此，我国目前不应急切引入公募众筹，而应循序渐进，先发展私募众筹，俟时机成熟再考虑开放公募众筹。《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》采取私募众筹模式在方向上并无不当，但在具体措施上，还有需要进一步完善的地方，包括取消广告禁令和众筹平台的审查义务标准等。
关键词：股权众筹；公募；私募；金融创新；投资者保护
9.从地方著名商标制度的废除看商标法理论的规范评价意义
作者：蒋舸（清华大学法学院）
内容提要：任何宣称归属于商标制度的规范，都必须接受商标法基础理论的评价。坚持这一点能避免在制度设计上走弯路。地方著名商标制度的废除证明了这一判断。商标制度正当性的核心在于降低市场交易中的信息成本，尤其是消费者的搜寻成本。但地方著名商标制度不仅臆断消费者希望通过商标积累哪些信息，而且越俎代庖地预测特定商标的未来价值。这两个方面不仅不能促进反而扭曲了市场中的信息流，与商标制度的正当性基础背道而驰。针对非地方著名商标制度无法保护小众商誉、无法推进知识产权战略的质疑，关于商标法正当性的基础理论能做出有力回应。因此，唯有始终坚持把商标法的基础理论作为评价具体制度的标准和构建体系化规范的主线，商标制度才能合乎逻辑地构建和发展。
关键词：商标制度正当性；信息成本；著名商标；知识产权战略
10.公司治理与金融监管互动中的银行股东道德风险规制
作者：阳建勋（厦门大学法学院）
内容提要：银行股东道德风险是银行公司治理与金融监管对其产生的负面激励，股东有限责任、存款保险、对问题银行的救助以及规避金融监管的金融创新是其产生的重要诱因。矫正银行股东道德风险的制度演变，呈现出公司治理与金融监管互动融合的趋势。该趋势是公私法合作规制理念的体现，旨在实现金融效率与金融安全之平衡。导致银行股东道德风险的上述因素在我国不同程度存在，我国金融市场约束机制不够完善，银行公司治理缺乏有效的私法制度支持，缺乏体现银行公司治理特殊性要求的制度安排；银行资本监管制度与限制银行股东权的规定均有待完善。为防范化解金融风险，我国应当以公司治理与金融监管互动为中心，完善对银行股东道德风险的法律规制。
关键词：银行股东；有限责任；大而不倒，金融创新；道德风险
11.比例原则的刑法适用及其展开
作者：于改之；吕小红（华东政法大学法律学院；华东政法大学研究生教育院）
内容提要：比例原则包含了适当性、必要性和均衡性三个子原则。作为宪法的基本原则，该原则在刑法领域中的适用具有必要性与可行性。一方面，比例原则与刑法目的和功能、刑法基本原则、刑法制度以及刑法谦抑性理念等刑法具体原则、制度、理念具有共通和契合之处，在刑法中适用该原则不会引发其与刑法价值、目的以及具体制度的冲突。另一方面，该原则在刑法中也有其适用的特殊价值。能对刑法的发展和扩张进行合宪性控制；能从实体价值和方法论上指导刑法的适用；能够促进刑法和宪法之间的良性互动。由于比例原则具有以上特性，该原则在刑事立法和刑事司法中具有重要指导意义。在刑事立法中，比例原则可以指导犯罪圈的划定和刑罚配置，保障刑事立法的正当合理性；在刑事司法中，比例原则为正当防卫的限度提供判断基准、为刑法中概括性规定的解释进行合宪性控制。
关键词：比例原则；刑法适用；可行性与必要性；正当防卫；概括性规定；刑法解释
12.集中审理模式下证据失权制度重构
作者：杨会新（国家检察官学院）
内容提要：适时提出义务是实现集中审理的重要一环，而适时提出义务的正当性亦离不开集中审理的制度体系。受对策性立法的影响，举证时限与集中审理在制度构建过程中出现了背离：2001年《证据规定》为提升诉讼效率而规定举证时限，未能在集中审理的框架内整体谋划，而当时当事人证据收集手段与程序保障的不足，又进一步消减了证据失权的正当性；至2012年《民事诉讼法》及其后的《民诉法解释》，集中审理的改革思路初步形成，争点整理程序得以完善，但证据失权却流于空文。举证时限应在集中审理的制度框架下统筹规划，综合考虑当事人的证据收集能力与程序保障情况，重构宽严得当的失权制度。
关键词：证据失权；诉讼促进；集中审理；证据收集；程序保障
【国际法与比较法论坛】
13.涉外侵权法律选择中的“侵权行为地”界定
——从侵权一般冲突规则的解释切入
作者：林强（清华大学法学院）
内容提要：从比较法的经验来看，国际私法中隔地侵权之“侵权行为地”的界定背后有不同的利益和政策考量，因此，对侵权一般冲突规则中的“侵权行为地”仅能做常态化的界定，其他特殊侵权类型对“侵权行为地”的界定如有特别的利益或政策考量，宜另行拟定侵权特别冲突规则抑或通过例外条款矫正常态化界定可能产生的不当后果。故从法体系的运作视角来看，对侵权一般冲突规则中的“侵权行为地”做单义化解释抑或复义化的有利于受害人的解释之时，立法上还需要设置侵权特别冲突规则及例外条款作为补充。我国现行立法中侵权特别冲突规则设置不足，还缺失了重要的例外条款，故不宜强行借鉴任何一种解释模式。此种立法缺漏，无法通过法解释的方法予以克服，需要由立法从根本上解决问题。
关键词：侵权一般冲突规则；侵权特别冲突规则；隔地侵权；侵权行为实施地；侵权结果发生地
【评论】
14.我国股权转让限制模式的立法溯源与偏差校正
——兼评《公司法司法解释（四）》第16-22条
作者：张其鉴（中央民族大学法学院）
内容提要：在有限公司股权对外转让上，我国《公司法》采用同意规则与优先购买规则并存的双重限制模式，由此产生的立法缺失及司法难题不仅造成理论和司法资源的浪费，更增加了商业实践纠纷的发生率。从比较法视角切入研究发现，双重限制模式是上世纪90年代《公司法》起草过程中受法律移植影响的产物，既引入法、日两国法上的内设优先购买权，又吸纳我国台湾单列优先购买权的“立法例”，其本质上两个优先购买权的一体共存是产生问题的根源。今后立法校正时，应改双重限制模式为单一限制模式，一方面删除《公司法》第71条第3款及《公司法司法解释（四）》第16—22条关于单列优先购买权的规定，另一方面对《公司法》第71条第2款关于同意规则及其内设优先购买权进行修补完善。
关键词：股权转让限制；双重限制模式；立法溯源；内设优先购买权；单列优先购买权；偏差校正