《比较法研究》2018年第4期要目 | 法宝期刊
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《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。《比较法研究》现任主编是中国政法大学比较法学研究院院长高祥教授，中国政法大学终身教授江平担任本刊编委会主任。《比较法研究》入选“中文核心期刊要目总览”、“中国人文社会科学核心期刊要览”、“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”。
《比较法研究》2018年第4期要目
【论文】
1.抵押物价值恢复请求权的体系化展开
——兼及抵押权保全的立法论
作者：谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：抵押物价值恢复请求权的目的是在抵押物价值已经减少时，为抵押权人提供救济。主要包括恢复原状、增担保和提前清偿三种方式，其性质宜界定为抵押合同的法定债权。其具体效力应区分债务人抵押与第三人抵押。在第三人抵押情形，除非债权人和债务人约定由债务人负责提供抵押或债务人应确保抵押物价值恒定，或者债务人故意侵害抵押物，债务人不承担价值恢复和提前清偿的义务。增担保权和提前清偿请求权的行使不应损害抵押人的其他债权人。在债务人抵押情形，提前清偿的范围宜界定为全部债权，而不是与抵押物价值减少数额相应的债权；在第三人抵押情形，提前清偿仅限于提前行使抵押权。价值恢复请求权与抵押权人的物权请求权、侵权请求权和物上代位权可能发生竞合或聚合。《物权法》应区分抵押物价值可能减少和已经减少的情形，作不同的抵押权保全制度设计：前者应确认抵押权人的保全处分权和保全费用的优先受偿地位；后者应关注债务人抵押与第三人抵押的差异。
关键词：抵押物价值恢复请求权；物权请求权；保全请求权；《物权法》第193条；侵害抵押权
2.民事诉讼管辖利益保护论
——评最高人民法院指导案例56号
作者：王福华（上海财经大学法学院）
内容提要：最高人民法院发布的指导案例56号确认的管辖抗辩集中提出规则，有助于提高诉讼效率，维护程序安定，抑制被告滥用管辖异议权。同时，该案强调的管辖异议绝对失权(强制失权)制度，由于关系到当事人特别是被告程序利益的保护，其适用必须要考虑当事人的自我归责性，及怠于提出异议行为与失权结果之间的因果关系，并辅以合理的管辖异议期间，使管辖异议失权相对缓和。必要共同诉讼中，诉讼的同一性与共同被告管辖利益之间存在着冲突，采行“共同管辖优先”原则兼采指定管辖原则，有助于两者之间冲突的解决。在民事诉讼法时间效力上，宜区分民诉法的“立即效力”与溯及力之间的差别，采“从旧兼有利”原则能够保障程序法适用的公平性与一致性，增加当事人对诉讼结果的预期及对诉讼制度的信赖。
关键词：管辖权异议；共同管辖；管辖权抗辩；应诉答辩；失权
3.人工智能时代机器人行为道德伦理与刑法规制
作者：刘宪权（华东政法大学）
内容提要：机器人伦理是设定机器人法律制度的前提与基础，本质上服务于人类利益。机器人伦理主要针对具有“独立意志”的智能机器人，具体包括机器人道德、机器人社会关系等。具体设计机器人法律制度时，应体现机器人伦理的基本内容，秉持承认与限制的基本原则：一是承认机器人的限制性主体地位；二是承认机器人权利，此种承认具有功利主义色彩，本质上是为了更好地实现人类利益。智能机器人的行为应受刑法规制，智能机器人的权益也应受到刑法保护。刑法视野下的智能机器人具有犯罪主体地位，能够实施绝大部分犯罪并承担相应刑事责任；与此同时，智能机器人应享有财产权等权利，侵害机器人权利的行为可能构成相应犯罪。
关键词：人工智能；智能机器人；机器人道德伦理；刑法规制；刑法保护
4.职权主义与审问制的逻辑
——交叉询问技术的引入及可能性反思
作者：施鹏鹏（中国政法大学证据科学研究院）
内容提要：审问制源于欧洲中世纪甚至更早，最初仅是作为例外的存在，后来逐渐演变为职权主义的主要审判方式，一直延续至今。在审问制下，法官处于主导地位，指挥庭审的运行，并有权对证人进行询问，控辩双方须经法官同意方可对证人进行质证，处于较被动的地位，这与当事人主义下的交叉询问制度形成鲜明对比。在学理上，审问制主要立足裁判事实国家垄断的诉讼传统、实质真实的诉讼价值观以及以证实为导向的积极心证，这与交叉询问的内在机理存在较严重的冲突。因此尽管审问制也面临着一些批评，但职权主义各代表性国家对引入交叉询问均持十分谨慎的态度。中国亦奉行审问制传统，故引入交叉询问制度并不能解决时下控辩失衡、庭审虚化的现象，反而可能导致制度的排斥效应。因此，中国时下引入交叉询问制度的尝试既无必要，也无可能。
关键词：审问制；交叉询问；法庭的证据；实质真实；积极心证
5.冤案难以纠正的制度反思
——以审判监督程序为重点的分析
作者：陈永生；邵聪（北京大学法学院）
内容提要：在我国实践中，冤案的纠正异常困难。许多冤案都必需被冤者及其家人长期申诉、上访，律师以及社会正义人士鼎力支持，媒体长期不断报道，甚至真凶出现或者“亡者归来”，最终才能迫使检察院、法院启动再审。就审判监督程序而言，导致冤案难以纠正的原因主要有三项：一是再审的审判主体规定不合理；二是启动再审的条件被严重拔高；三是证据保管制度不健全。要解决冤案难以纠正的问题，应当采取以下措施：一是改革再审的审判机关，规定再审必须由上级法院审判；二是厘清再审的证明标准，严格区分申诉再审、法院和检察院启动再审以及再审改判无罪的证明标准；三是强化对被告方权利之保障，完善申诉以及审判监督程序的法律援助、阅卷制度；四是建立规范的定罪后证据保管制度，确保在申诉、再审时有充分的证据审查原审裁判是否确有错误；五是建立合理的DNA鉴定重启制度，确保在必要时能重新进行DNA鉴定以查明被告人是否确实有罪。
关键词：冤案纠正；再审法院；再审条件；证据保管；DNA重新鉴定
6.无固定期限劳动合同的价值及其规制路径
——以《劳动合同法》第14条为中心
作者：谢增毅（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：不定期合同的主要价值是通过解雇保护制度，保护劳动者的就业安全权。如果任由当事人随意订立定期合同，解雇保护的有关规定将落空，因此立法必须对定期合同进行限制，推行不定期合同。大陆法系国家和地区一般都将定期合同限定在非继续性岗位，并严格限定定期合同的订立次数和期限。我国对定期合同的规制重点应放在定期合同的订立次数上，不宜规定定期合同的适用范围。我国《劳动合同法》第14条具有特定的立法价值，且兼顾灵活性和安全性，规则简便易行，不宜轻易修改。不定期合同和解雇保护规则密切相关，未来我国可适当调整解雇保护水平，以推行不定期合同，但不宜大幅度降低解雇保护水平。同时，应对定期合同和不定期合同的解除规则作适当区分。
关键词：无固定期限劳动合同；固定期限劳动合同；就业安全；劳动合同法
7.论履行集体合同争议的处理
——兼论集体劳动法中个体利益与集体利益的平衡
作者：沈建峰（中国劳动关系学院）
内容提要：现行法规定了因履行集体合同发生争议由工会提起仲裁和诉讼的规则，但实践中这种诉讼鲜有发生。这在根本上源于现行法实体权利和程序权利分离带来困境。履行集体合同争议处理制度的完善，取决于对集体合同效力的重新认识，也取决于对工会提起仲裁诉权权限来源的正确认识。在此过程中，工会代表的劳动者集体利益和集体意志与劳动者的个体利益和个体意志必须得以协调。据此，应当承认因履行集体合同可以提起的仲裁和诉讼包括如下类型：劳动者根据集体合同提起的个别争议处理；工会根据集体合同提起的实现债权性义务的仲裁和诉讼；工会基于任意诉讼担当而主张的劳动者实体权利；工会基于集体利益维护者的地位可以主张的确认集体合同效力、内容等的仲裁和诉讼。
关键词：履行集体合同；争议；工会；诉讼担当
8.包容性法治社会建设论要
作者：张清；武艳（扬州大学法学院、中国法治现代化研究院；扬州大学法学院、江苏省金坛市人民检察院）
内容提要：改革开放进入新时代，中国经济由高速增长阶段转向高质量发展阶段，社会主要矛盾发生变化。经济发展所遮蔽的转型期社会矛盾不断显现，表现在价值观、身份认同、社会分层、社会共识以及社会治理模式变迁等诸多方面。为了有效应对因经济新常态而带来的社会转型的掣肘，系统性、协同性法治思维和法治化方式可以引发我们对机制、秩序、治理能力等问题的深入思考，以型构一个更具包容性的法治体系，建设高质量的“法治社会”。包容性内涵“自治、宽容、开放”特质并立基于“人的团结、人的平等、人的参与”，通过“社会共享”、“社会融合”和“社会参与”等要素，可以激发社会治理的内在动力并构建包容性法治社会的发展体系，即能力层面的自治诉求、机制层面的兼容性发展以及秩序层面的开放性结构。能力建设强调自治权基础上公民意识和宪法爱国主义的可行能力，机制建设祈求为弥合社会分化而建立多元规则的兼容系统，秩序建设希望建立达致良法善治的共治结构。
关键词：包容性法治社会；可行能力；社会共享；社会融合；社会参与
9.战后德国评价法学的理论面貌
作者：舒国滢（“2011计划”司法文明协同创新中心，中国政法大学）
内容提要：在利益法学向评价法学转变的过程中，哈利·韦斯特曼乃这一法学模式转变的“引路人”，他提出了个案裁决的“规范三层级构建”学说。在韦斯特曼之后，海因里希·胡布曼提出“目的论-规范的利益衡量”学说，鲁道夫·莱因哈特试图寻找“正确的法的发现方法”，约瑟夫·埃塞尔致力于“寻求正当的个案裁决”方法。1960年，卡尔·拉伦茨出版《法学方法论》，一定程度上改变了评价法学、法学方法论的理论面貌，使德国法学在一般法学的技术层面上整体向前推进了重要的一步。此外，弗朗茨·维亚克尔、阿图尔·考夫曼、莱因霍尔德·齐佩利乌斯等人在战后德国评价法学和法学方法论上均作出了各自的理论贡献。当代的法学家大体上都生活在评价法学的绚烂光影之下，德国法学进入“评价法学的时代”。
关键词：利益法学；评价法学；拉伦茨；韦斯特曼；法学方法论
10.作为元宪法的社会契约
作者：张千帆（北京大学宪法与行政法研究中心）
内容提要：制宪权不是无限的，而是必须建立在社会契约的基础上并受其约束。社会契约不是宪法本身，而是作为宪法基础及其存在前提的“元宪法”。这部“元宪法”是人民之间达成的基本契约。它在授权制宪立国的同时，规定了国家的基本目的和功能、国家不得侵犯的基本权利以及国家权力结构与运行程序所必须遵循的基本原则。一部正当制定的宪法建立在“元宪法”基础上，直接吸收了社会契约的基本原则与内涵。这样，宪法本身也就产生了一个等级规范结构，至少分为普通条款和一般修宪程序所不能修改的“契约条款”，进而产生了修宪合宪性及其司法审查等问题。要有效防止制宪权的滥用，不妨借鉴南非的制宪经验，先通过临时宪法规定各方均自愿接受的契约原则，在此基础上再制定永久宪法。
关键词：社会契约；元宪法；宪法；制宪权
11.贸易规制视域下数据隐私保护的冲突与解决
作者：彭岳（南京大学法学院）
内容提要：数字经济时代，数据跨境自由流动与数据隐私保护之间的冲突日益突出。在隐私保护的价值预设和制度设计方面，美国主导的“市场话语”和欧盟主导的“权利话语”存在严重分歧。在贸易规制协调与合作的语境下处理数据隐私保护问题有助于欧美之间达成“浅层次”的共识。就灵活性和可行性而言，美国主张的“原则+例外”规制模式优于欧盟提出的国际统一标准规制模式。鉴于该模式可容纳中国倡导的网络安全价值，中国应予以支持。
关键词：贸易规制；数据隐私保护；数据跨境自由流动
【法政时评】
12.搜索引擎对信息传播的影响及其法律规制
作者：赵鹏（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：互联网信息分布零散、体量庞大的特征日益凸显出对信息组织、分类和过滤的重要性，这导致搜索引擎占据了现代社会信息传播的枢纽位置。由于控制了公众对信息这一重要资源的可及性，搜索引擎具有显著的公共性。搜索引擎公司根据自身商业利益来影响信息的结构、编排，凸显和遮蔽信息的现象，说明法律根据公共利益来规范搜索引擎服务的必要性。否则，信息的多元性、个人自治等诸多价值将会受到挑战。但是，搜索算法中的主观判断因素使得难以按照某种统一、客观的标准要求搜素引擎“中立”，规制方案应当聚焦于强化信息披露、合理使用结构性规制并激励行业自律等方面。
关键词：搜索引擎；信息；可视度；多样性；个人自治