《甘肃政法学院学报》2018年第5期要目 | 法宝期刊
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《甘肃政法学院学报》2018年第5期要目
【法学论坛】
绿色原则之文义解释与体系解读
蔡守秋；张毅（1）
“法意、人情，实同一体”：中国古代“情理法”整体性思维与一体化衡平艺术风格、成因及意义
张本顺（9）
宪法中“城市”的规范含义
沈开举；邢昕（31）
【法律与实践】
反垄断法视角下药品集团采购（GPO）发展困境及突破——以深圳市GPO被国家发改委叫停事件为切入点
孙晋；闫晓梦（43）
环境保护税创制：功能主义和规范主义之辩——以超标排污行为可税性问题为中心
刘志坚（56）
从全面性到法治化：公安法制部门刑事执法监督机制改革省思
贺小军（64）
【探索争鸣】
论当代法律中的“地方”
谢遥（77）
“民意审判”及其法治应对
陈杰（89）
从公权评价到社会选择——我国现行律师职业评价制度的分析与重构
蒋超（101）
【域外法学】
美国《国家环境政策法》：经验与问题评述
丹尼尔·R·曼德尔克；卢锟（114）
【青年法苑】
论商事表见代理中的风险归责
刘浩然（126）
网约车规制策略转向：从整体管控到技术治理
莫林（139）
【书评】
认真对待传统——评《法家法律文化通论》
武建敏（150）
【法学论坛】
1.绿色原则之文义解释与体系解读
作者：蔡守秋；张毅（上海财经大学、武汉大学；上海财经大学法学院）
内容提要：通过对绿色原则之文义解释可知：绿色原则是适用民事活动、调整民事关系的基本原则；是兼具普遍约束力与价值判断的义务性基础规范；是对民事行为方式选择的前提性与高标准的要求；是处理民事活动与环境活动关系的原则。通过对绿色原则之体系解读可知：绿色原则是中国整个民法的基本原则；是与其他原则共存、互补、相协调的，承载生态社会主义核心价值与绿色发展理念的基本原则；是横跨民法和环境资源法两大领域的重要原则；是有别于其他民法传统原则，从相关民法基本原则分化、提升出来，并基于民法基本目的和精神的一项新原则；是继承中华法律文化传统、具有中国社会主义特色的民法原则；是反映中国文化与世界文化的联系，借鉴、吸收外国民法的精华，具有普遍意义的指导性原则。确立绿色原则是我国在编纂民法典过程中的一大亮点，绿色原则具有创新性、开拓性、中国社会主义特色和普遍引导作用。
关键词：绿色原则；民法基本原则；民事活动；环境资源活动
2.“法意、人情，实同一体”：中国古代“情理法”整体性思维与一体化衡平艺术风格、成因及意义
作者：张本顺（扬州大学法学院）
内容提要：典型案例的定量分析表明：中国古代司法风格不是“卡迪司法”或“父母官诉讼”说所能涵括，而是具有相对确定性的“情理法”整体性思维与一体化衡平艺术。“天理”“国法”与“人情”皆是民意的权威表达，三者是水乳交融的一体，判决的至高艺术境界是“情理法”兼顾。“情理”绝非“私情”,而是常情常理与普遍共识，是法的补充渊源，是法律精神之所在。上述司法艺术风格起因于法律语言的模糊性和法律漏洞的必然性；根植于古代农耕文明与宗法社会结构的历史场景；形塑于礼治精神、中庸哲学和经权能动思维模式，其能够使司法在确定性与灵活性之间，实现疑难个案的公平与正义；不仅对于维护古代社会的和谐秩序具有重要功效，而且对于解决当下“疑难”案件判决之可接受性及正当性方面的困境，亦不乏历史镜鉴作用。
关键词：卡迪司法；父母官诉讼；情理法；私情；整体性思维；一体化衡平；司法艺术风格；可接受性
3.宪法中“城市”的规范含义
作者：沈开举；邢昕（郑州大学法学院；中国行政法学研究会）
内容提要：正确理解和适用宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”，是发挥市场在土地资源配置中的决定性作用、实现中国城市化发展科学转型的关键。现行法律文本中对城市内涵外延的界定不甚明晰。从横向、纵向维度解剖发现，应当对宪法中“城市”的概念进行规范界定，即宪法上的城市应当同时符合建制城市与城市化的双重标准，从物理形态上讲“宪法上的城市=建制城市—乡镇地区”；在上述定义的同时，未来应采取个案具体判定的方式，对争议地区进行科学解释。
关键词：城市；城市土地；宪法解释
【法律与实践】
4.反垄断法视角下药品集团采购（GPO）发展困境及突破——以深圳市GPO被国家发改委叫停事件为切入点
作者：孙晋；闫晓梦（武汉大学法学院）
内容提要：深圳市始于2016年8月的公立医院药品集团采购组织（GPO）改革试点，虽然达到了节省采购成本的目的，但不久便被国家发改委认定为滥用行政权力排除、限制竞争，被要求予以整改。GPO作为省一级公立医院药品采购平台的有益补充，其谈判议价行为不仅包含市场自主调节行为，同时带有基于行政委托产生的行政色彩。对两种不同的主体属性在《反垄断法》下做区分处理可以发现，GPO一方面基于接受行政委托不正当设定门槛限制竞争；另一方面聚合下游购买需求产生对上游药品生产企业的相对优势甚至市场支配地位又造成了限制、拒绝交易、无正当理由低价购买等垄断问题。当下我国GPO发展模式背负了行政性垄断的嫌疑和限制市场竞争的“原罪”,公平竞争审查为GPO的重生和防止制度异化提供了可行的路径。
关键词：GPO采购；行政性垄断；市场支配地位；公平竞争审查
5.环境保护税创制：功能主义和规范主义之辩——以超标排污行为可税性问题为中心
作者：刘志坚（武汉大学环境法研究所）
内容提要：我国环境保护税创制采取了问题式的功能主义立法路径，解决了排污费立法层级低、征收管理使用不规范、强制性与权威性差以及排污费异化为部门创收手段等问题。超标排污行为因违反强制性的污染物排放标准而具有公法上的违法性，对其应设定第二性义务即法律责任，不应设定第一性义务即纳税法律义务，超标排污行为不具有可税性。超标排污费的惩罚性与税收的非罚性不兼容，将超标排污费转化为环境保护税的功能主义立法路径会损害环境法律的逻辑一致性、形式规范性及法律的整全性，对之应采取规范主义路径进行主题式立法进行矫正。
关键词：环境保护税；超标排污行为；可税性；功能主义；规范主义
6.从全面性到法治化：公安法制部门刑事执法监督机制改革省思
作者：贺小军（甘肃政法学院公安分院，甘肃政法学院西北民族地区侦查理论与实务研究中心）
内容提要：长期以来，法制部门监督是公安机关刑事执法内部监督的重要组成部分。随着公安执法规范化建设的逐步深入，公安法制部门监督机制呈现出监督内容广泛化与监督方式网格化特征。此种全面性监督机制虽能在管理效果与办案效果初见成效，但也存在自我监督和重复监督现象较突出、形式化监督居多、监督全覆盖于法无据等问题。这套机制的形成既受到国家与社会对公安刑事执法质量提出新要求的影响，也与公安刑事执法改革的技术性保障条件渐趋成熟有关。然而，从整体上看，全面性监督机制运行过程容易引发监督全面性与办案经济性的悖论、过程监督与结果监督的效果不平衡及内部监督的有效性与有限性的张力等问题。从长远观之，公安法制部门的全面性监督应向法治化监督转变，即监督主体从混合式走向类型化，监督内容从整体性转向层级化，监督方式从密集型达致精细化。
关键词：公安机关；法制部门；全面性监督；法治化监督
【探索争鸣】
7.论当代法律中的“地方”
作者：谢遥（浙江省委党校）
内容提要：地方法治研究必须建立在理解地方的基础之上。在当前国际法体系内，地方已经突破了以往威斯特法利亚模式的束缚，成为了国际法直接的监管与调整对象。在各个国家的地方制度中，地方可以作为中央的代理人，负责地方性事务时则具有相对独立的公法人身份；亦或作为中央的合作伙伴，在地方性事务里表现为与公司性质类似的私人实体。地方权力的大小、地方内部利益主体及主体间互动模式、对地方主义弊端的规制等内容塑造出了不同的地方角色。
关键词：地方；地方角色；地方法治
8.“民意审判”及其法治应对
作者：陈杰（浙江警察学院法律系，华东政法大学博士后流动站）
内容提要：所谓的“民意审判”,可在现象学方法下被还原为“介入”与“趋同”两项要素，即社会公众介入案件和判决结果趋向民意。介入要素由群体心理与专业思维之间的差异或新闻报道人和案件当事人的煽动所引发。趋同要素既可形成于法官在法律开放结构处对民意的审慎安置，也可出自隐蔽权力的逼迫。近十多年来的司法实践表明，民意对审判的影响具有双向性，而抵御民意不良干扰并实现其积极功效的关键在于法官自主启动的反思平衡。因此，进一步完善司法独立的制度功能是法治背景下舆情案件公正审理的先决条件。
关键词：民意审判；法治；介入要素；趋同要素；司法独立
9.从公权评价到社会选择——我国现行律师职业评价制度的分析与重构
作者：蒋超（南京大学法学院）
内容提要：2017年3月31日司法部印发的《关于建立律师专业水平评价体系和评定机制试点方案》确立了我国现行的律师职业评价制度。本文以该试点方案的内容为基础，首先从实效性层面分析认为，职业评价制度不能促进律师专业分工，不能提升律师执业水平，也不能满足社会法律服务需求；其次从合法性层面分析认为，其在细则制定主体、评价实施主体上都与现行法律规范相悖；最后从正当性层面分析认为，其与律师行业自治原则、律师独立执业原则、律师服务的市场原则也相背离。合理的律师职业评价体系应以市场为主导，发挥律师协会的协调作用以及国家的间接管理功能。
关键词：律师职业；律师制度；律师评价；律师分级
【域外法学】
10.美国《国家环境政策法》：经验与问题评述
作者：丹尼尔·R·曼德尔克；卢锟（上海海洋大学海洋文化与法律学院）
内容提要：作为美国环境法制建设上具有基础性意义的一项法律，《国家环境政策法》对环境保护事业作出了应有贡献。该法的核心是要求行政机构通过环境影响评价程序将环境价值纳入决策过程，但法律实施的困难某种程度上限制了其环境使命的实现。一方面该法复杂而冗长的实施程序延缓了行政决策，给行政机构履行法定职责的能力带来负面影响；另一方面将该法的适用范围限定在具体行政决定和项目上，妨碍了它在更大范围的应用。为进一步提升该法的有效性，有必要调整这种冗长程序，使行政机构更加关注在行政计划和规划层面考虑环境影响报告书中的替代方案范围和行动的间接影响。
关键词：美国；环境政策；环境影响评价
【青年法苑】
11.论商事表见代理中的风险归责
作者：刘浩然（中南财经政法大学法学院）
内容提要：表见代理的构成，需要本人具有可归责性。就具体的归责原则而言，理论界目前存在三种假设，并未形成认定被代理人可归责性的确定化标准。检视此三种理论假设，均涉及对意思自治与交易安全的权衡与选择，契合商事代理与民事代理对被代理人归责性的不同要求。故立足于民事代理与商事代理在代理权授予模式上的差异，区分本人可归责性在民事代理与商事代理中的适用标准，并以风险原则构建商事表见代理中的本人可归责性要件，可有效化解现有争论。在风险原则的具体适用上，为确保表见代理规则在司法适用中的正义性与安定性，应以动态体系理论划定被代理人之责任领域。
关键词：表见代理；商事代理；风险原则；动态体系论
12.网约车规制策略转向：从整体管控到技术治理
作者：莫林（西南政法大学行政法学院）
内容提要：整体管控逻辑下，网约车的规范体系因循旧制，规制手段陈旧失当，在实施中催生法律规避与逆向选择。要扭转“规制失灵”局面，首先需分离“整体”规范基础，以中央框架性立法与地方试验性立法的组合重建规范体系；而后以技术治理思维取代管控逻辑，重构政府与平台协作框架，实行“分享治理”。其间，政府主管经营资质、市场垄断与信息安全，平台就日常运营自我规制；双方密切合作，在从业者准入、标准设定和劳动关系上展开技术治理。在改良必要经典工具的同时，技术治理更强调信息和信用工具等技术手段的运用和优化。监管权力与技术权力的合作与制衡，是技术治理的核心要义。
关键词：网约车；整体管控；合作框架；技术治理
【书评】
13.认真对待传统——评《法家法律文化通论》
作者：武建敏（河北经贸大学法哲学研究中心）
内容提要：法家是中国法律文化的重要组成部分，对中国历史实践发挥了重要的形塑功能，但人们在提到法家的时候往往有几分不屑的情思，这便遮蔽了法家思想文化的合理性，当下中国需要认真对待法家。武树臣先生的《法家法律文化通论》正是一部“认真对待法家”的鼎力之作，也是一部“正本清源”的思想文化巨著。无论是对法家思想渊源的揭秘，还是对法家法理学理论的诠释，抑或对法家之于后世思想与法律实践之构造的剖析，都显示了《法家法律文化通论》的独特性和创造性，它超越了既往对法家思想文化的诠释方式和评价结论，站在历史实践合理性的“原则高度”展示了法家法律文化的思想风貌。这是一部有“原则高度”的法文化巨作。
关键词：法家；法律文化；书评
《甘肃政法学院学报》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法学院主办的法学类期刊，面向国内外公开发行，双月刊。经过多年努力，本刊已成为我国法学学术交流的重要园地和平台。2004、2006年连续入选“CSSCI来源期刊”；2008、2010、2012、2017年入选“CSSCI来源期刊扩展版”（南京大学）；2009年入选“RCCSE中国核心学术期刊”（武汉大学）；2012年入选“中文核心期刊”（北京大学）。连续被评为第二届、第三届、第四届“全国百强社科学报”、“甘肃省优秀期刊”。近年来所刊文章被人大复印报刊资料全文转载率稳居全国法学类期刊前20位。