《清华法学》2019年第2期要目 | 法宝期刊

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《清华法学》2019年第2期要目


·专题·

专题絮语 

朱慈蕴,〔日〕神田秀树(5)

差异化表决制度的引入与控制权约束机制的创新

——以中日差异化表决权实践为视角 

朱慈蕴,〔日〕神作裕之(6)

公开要约收购的法律规制:从中国到日本

汤欣,〔日〕神田秀树(28)

中日股东提案权的剖析与借鉴

——一种精细化比较的尝试

梁上上,〔日〕加藤贵仁(49)

控制股东滥用影响力的法律规制

——以中日公司法的比较为视角

朱大明,〔日〕行冈睦彦(68)

中日公司新股发行制度的功能主义比较

沈朝晖,〔日〕饭田秀总(87)

隐私侵权的法理思考

——从李辉质疑文怀沙的事件切入

苏力(109)

政权更迭时谢觉哉的所思所为

——以日记为中心的考察

侯欣一(129)

地方立法能力的适度释放

——兼论“行政三法”的相关修改

余凌云(149)

我国广播权法定许可的国际法基础暨修法路径

刘银良(163)

陪审向参审的嬗变

——德国刑事司法制度史的考察

黄河(181)

论推定同意的正当化依据及范围

——以“无知之幕”为切入点

魏超(194)

·专题·


【专题絮语】


作者:朱慈蕴;[日]神田秀树(清华大学法学院;东京大学法学院)


1.差异化表决制度的引入与控制权约束机制的创新

——以中日差异化表决权实践为视角


作者:朱慈蕴;[日]神作裕之(清华大学法学院;东京大学法学院)


内容提要:公司制度属于生产关系范畴,对生产力的促进主要体现在为生产力发展开拓空间。因此,当新经济时代到来,企业若要成功地实现快速发展壮大,不仅依赖于其拥有的不断创新的高科技手段,而且需要有巨额融资的支持。为了解决企业巨额融资对创始人控制权稀释的风险,在公司中引入差异化表决制度成为大多数国家和地区公司制度与资本市场规则的不二选择。而构建差异化表决制度的核心应当在于如何防范差异化表决权架构引发的公司控制权与公司经济利益或现金流的背离,以及在这种背离下产生的代理成本和滥用控制权的风险。本文将结合中日两国对差异化表决权的实践,讨论怎样使失衡的类别股股东利益再度平衡,怎样防止表决权弱势股东不受高表决权股东滥用权利的伤害,以追求实质意义上的股东平等与公司正义。


关键词:差异化表决制度;类别股;类别表决;控制权滥用


2.公开要约收购的法律规制:从中国到日本


作者:汤欣(清华大学法学院);[日]神田秀树(日本东京大学,学習院大学)


内容提要:向目标上市公司股东发出的公开收购要约,既可能是收购方主动发出的自愿要约,也可能是法规要求的强制要约。一般认为中国的强制要约收购制度学习自英国的收购规则,该制度在2006年的立法修改以后已经发生了重大变迁,但对于强制要约制度的详细解读、立法理念与制度运行的契合、现行制度的未来发展等方面的问题,仍有深入探讨的空间。事实上在要约收购上市公司的规制方面,于英国式的强制全面要约模式与美国式的半自由、半强制要约模式之外,仍有其他可选的规范模式,其中日本法上规定的强制要约和全面要约相结合的规范方式,既有与英国和中国现行规定类似的要素,又有鲜明的个性特点,可供在讨论中国要约收购制度的未来发展路径时进行比较、提供参考。


关键词:上市公司收购;公开要约;强制要约;全面要约;证券法


3.中日股东提案权的剖析与借鉴

——一种精细化比较的尝试


作者:梁上上;[日]加藤贵仁(中国清华大学法学院;日本东京大学法学院)


内容提要:中国法律已经从法律移植阶段步入法律养护阶段,精细化比较呈现蓬勃生机。本文采用精细化比较的理念与方法,对中日两国股东提案权的制度宗旨、立法史、构成要件、存在问题、法律漏洞、修法方向等做了全面而深入的比较研究。两国股东提案权具有共同的立法宗旨,但是两国对该权利的规范路径并不相同,中国将股东提案权定性为临时提案权进行规范,而日本将股东提案权区分为议题权、议案权与议案要点通知权。为此,两国面临的法律问题不尽相同,特别是董事会对股东提案的审查权限、审查方式,以及股东滥用提案权的方式都存在较多差异。由于两国确立该制度的时间都较短,都存在“技术性不足,操作性不强”的问题,需要加以完善。在找寻本国与他国法律制度发展的轨迹中,本文不以引用他国法律为唯一目的,而是更深更广地理解该制度在两国的通性与殊相,并以他人为镜寻找自我面相。


关键词:精细化比较;股东提案权;股东资格;审查权;权利滥用


4.控制股东滥用影响力的法律规制

——以中日公司法的比较为视角


作者:朱大明;[日]行冈睦彦(北京大学国际法学院;日本神户大学法学院)


内容提要:在数量众多的控制股东损害公司以及股东利益的事件中控制股东通过滥用影响力损害公司以及股东的利益可以说是其中的一种重要形式。在我国公司法中虽然采用直接规制的方式对控制股东滥用权利的行为以及不正当行使关联关系损害公司利益的行为进行了明确的规定,但是并没有明确地对控制股东滥用影响力的行为进行规范。对于控制股东滥用影响力的问题,日本公司法中主要是通过对公司经营者进行严格地规范来实现对控制股东滥用影响力行为的间接规制。在日本采用的间接规制模式的背后,日本公司法中深入探讨但是尚未形成统一意见的诸多问题值得我国关注。例如,追究控制股东责任的理论依据究竟是什么?企业集团经营中企业的应有形态究竟是什么?以及在母子公司中如何判断控制股东行为的正当性?对于我国公司法而言,一方面必须要考虑在我国现有的法律下如何有效规范控制股东滥用应影响力的行为,并且明确我国采用直接规制的理论依据;另一方面,还应当重视日本公司法中所采用的间接规制的功能与意义,考虑企业集团、公司并购等复杂的场景,夯实理论基础调整制度的外延以构建更加完善而有效的控制股东规制。


关键词:控制股东;控制股东规制;公司控制权;控制股东的诚信义务


5.中日公司新股发行制度的功能主义比较


作者:沈朝晖;[日]饭田秀总(清华大学法学院;东京大学法学院)


内容提要:本文运用《公司法解剖》的比较公司法分析框架,研究新股发行制度的中日异同。中日差异在于中国法使用事前的规制策略,公共执法强,私人执法相对弱,而日本法主要使用事后的规制策略,充分发挥司法权的诉讼与非诉功能。解释因素在于行政权与司法权的比较优势差异与成熟度。“脱亚入欧”的日本建立起了独立与成熟的司法机构,而中国在新股发行代理成本及其他方面,使用行政权而不是司法权去解决公司治理与资本市场发展中的问题,行政替代司法;深层结构是“治水社会”的制度惯性。源于发达资本市场的《公司法解剖》适用到新兴转轨市场的公司治理时需进一步拓展,以更好地解释资本主义多样性。


关键词:发行;代理成本;法律策略;资本主义多样性


6.隐私侵权的法理思考

——从李辉质疑文怀沙的事件切入


作者:苏力(北京大学法学院)


内容提要:通过隐私侵权的个案分析展示目前学界以公众人物与普通人的区分为基础的隐私侵权法理存在理论和实践的难题。受信息经济学的启示,结合对历史中国有关隐私保护的社会实践及其理由,本文试图以信息的社会相关性和利益平衡为基础论述和重构隐私侵权的法理。


关键词:隐私侵权;信息;公众人物原则;为尊/长者讳


7.政权更迭时谢觉哉的所思所为

——以日记为中心的考察


作者:侯欣一(天津财经大学法学院)


内容提要:1949年2月,军事上已稳操胜券的中国共产党人宣布废除国民党政权的“六法全书”,并承诺尽快创制一套全新的法律制度。其实,内战爆发之初中共党内以谢觉哉为首的一批法律工作者就已开始了创制新法统的工作。在谢觉哉等人看来,废除旧法统,创制一套全新的法律制度,并以此为基础建立一个人类历史上全新的国家是可能的。他们先是集中精力起草宪法,但碍于时局和认识,这一工作一直无果。随后他们起草部门法,但部门法的起草也不顺利,诸如民法、刑法、刑诉法等的起草亦没有取得实质成效。他们转而尝试创建新型的司法制度。然而这一工作仍然收效不大。最后将培养合格的审判人员作为了自己的中心任务。事实证明废除旧法统容易,而创制新法统则绝非易事。谢觉哉的日记从一个侧面记录了这批法律理想主义者对于再造新法统的思考和实践。


关键词:谢觉哉日记;废除六法全书;创制新法统


8.地方立法能力的适度释放

——兼论“行政三法”的相关修改


作者:余凌云(清华大学法学院)


内容提要:立法上浓厚的中央集权主义,以及对地方立法的授权不足,在某种程度上造成了地方立法和有效治理窒碍难行。要有效地实施地方治理,地方立法的空间大小与创制能力变得至关重要。地方性事务不具有独占性、排他性,必须通过中央立法的进一步明确授权,就有无上位法之两种情形,分别有针对性地解决地方性法规的创制空间。


关键词:地方性法规;立法能力;地方治理


9.我国广播权法定许可的国际法基础暨修法路径


作者:刘银良(北京大学法学院)


内容提要:广播权法定许可是著作权法设置的广播权限制措施。在我国著作权法框架下,广播权法定许可制度一直处于修订中,至今仍然问题重重。它在《著作权法》第三次修订草案中失而复得,相关规定依然缺陷明显。《伯尔尼公约》规定了传统的广播权限制,《版权条约》(WCT)规定了基础的权利限制与例外规则,它们奠定了广播权法定许可制度的国际法基础,有助于理解该制度的基础和制度要素,亦为我国著作权法修正该制度提供了路径。广播权法定许可制度有切实的法理基础,在《著作权法》第三次修正案中需依据国际公约予以完善,规定契合网络技术时代的法定许可范畴和条件,使之成为公平与合理的广播权限制制度与利益平衡制度。


关键词:著作权;广播权;法定许可;伯尔尼公约;版权条约(WCT)


10.陪审向参审的嬗变

——德国刑事司法制度史的考察


作者:黄河(中国政法大学比较法学研究院,德国波鸿鲁尔大学)


内容提要:受启蒙运动与法国大革命的影响,18世纪的德意志邦国中,主张自由主义改革的呼声日益高涨。为摆脱传统纠问制诉讼模式的影响,德国从法国法中移植和继受了陪审制。但学界对于法国模式的陪审制存在很多质疑,尤其是陪审员的选任以及事实问题与法律问题的区分等。1877年颁布的德意志帝国《刑事诉讼法典》以及《法院组织法》同时规定了陪审与参审两种公民参与刑事司法的模式。魏玛时期,法国模式的陪审制实质上被废除,这意味着德国逐渐告别陪审制,而走向参审制。在整个过程中,重要学者和政治家对待陪审制的态度,很大程度上影响了这一嬗变过程。陪审制在德国刑事司法中的制度变迁史对于我们当下的人民陪审员制度的司法实践有一定的启示意义。


关键词:陪审制;参审制;公民参与刑事司法;事实问题;法律问题


11.论推定同意的正当化依据及范围

——以“无知之幕”为切入点


作者:魏超(东南大学法学院)


内容提要:推定的被害人同意的正当化依据在于“无知之幕”背后自利的理性人在紧急状态下为了最大限度保全自身法益,在可以通过损害自身轻微法益以避免重大法益损害之时,会赋予他人侵害自身轻微法益之权利。理性人通过虚拟的“无知之幕”达成的社会契约为其提供了正当性,攻击性紧急避险中的社会连带义务、《民法总则》中的紧急救助条款及紧急状态下的医疗规章为其提供了合法性,二者共同赋予推定的同意与被害人承诺同样的效力,但因并未获得现实的承诺,因而属于法律“拟制的被害人同意”。在我国“定性+定量”的刑法体系中,不存在权利侵害型推定的同意。对称分布的危险与非对称分布的危险中推定的同意的范围有所不同。尊严死的正当化依据在于推定的同意。


关键词:推定的同意;无知之幕;拟制的被害人同意;尊严死

《清华法学》由中华人民共和国教育部主管,清华大学主办,清华大学法学院《清华法学》编辑部编辑,双月刊,逢单月15日出版。清华法学秉承清华大学自强不息,厚德载物,行胜于言之精神,《清华法学》以严谨求实自律为办刊宗旨,以开放的姿态,预留佳圃,敬候国手佳作。


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    ·专题·

    专题絮语 

    朱慈蕴,〔日〕神田秀树(5)

    差异化表决制度的引入与控制权约束机制的创新

    ——以中日差异化表决权实践为视角 

    朱慈蕴,〔日〕神作裕之(6)

    公开要约收购的法律规制:从中国到日本

    汤欣,〔日〕神田秀树(28)

    中日股东提案权的剖析与借鉴

    ——一种精细化比较的尝试

    梁上上,〔日〕加藤贵仁(49)

    控制股东滥用影响力的法律规制

    ——以中日公司法的比较为视角

    朱大明,〔日〕行冈睦彦(68)

    中日公司新股发行制度的功能主义比较

    沈朝晖,〔日〕饭田秀总(87)

    隐私侵权的法理思考

    ——从李辉质疑文怀沙的事件切入

    苏力(109)

    政权更迭时谢觉哉的所思所为

    ——以日记为中心的考察

    侯欣一(129)

    地方立法能力的适度释放

    ——兼论“行政三法”的相关修改

    余凌云(149)

    我国广播权法定许可的国际法基础暨修法路径

    刘银良(163)

    陪审向参审的嬗变

    ——德国刑事司法制度史的考察

    黄河(181)

    论推定同意的正当化依据及范围

    ——以“无知之幕”为切入点

    魏超(194)

    ·专题·


    【专题絮语】


    作者:朱慈蕴;[日]神田秀树(清华大学法学院;东京大学法学院)


    1.差异化表决制度的引入与控制权约束机制的创新

    ——以中日差异化表决权实践为视角


    作者:朱慈蕴;[日]神作裕之(清华大学法学院;东京大学法学院)


    内容提要:公司制度属于生产关系范畴,对生产力的促进主要体现在为生产力发展开拓空间。因此,当新经济时代到来,企业若要成功地实现快速发展壮大,不仅依赖于其拥有的不断创新的高科技手段,而且需要有巨额融资的支持。为了解决企业巨额融资对创始人控制权稀释的风险,在公司中引入差异化表决制度成为大多数国家和地区公司制度与资本市场规则的不二选择。而构建差异化表决制度的核心应当在于如何防范差异化表决权架构引发的公司控制权与公司经济利益或现金流的背离,以及在这种背离下产生的代理成本和滥用控制权的风险。本文将结合中日两国对差异化表决权的实践,讨论怎样使失衡的类别股股东利益再度平衡,怎样防止表决权弱势股东不受高表决权股东滥用权利的伤害,以追求实质意义上的股东平等与公司正义。


    关键词:差异化表决制度;类别股;类别表决;控制权滥用


    2.公开要约收购的法律规制:从中国到日本


    作者:汤欣(清华大学法学院);[日]神田秀树(日本东京大学,学習院大学)


    内容提要:向目标上市公司股东发出的公开收购要约,既可能是收购方主动发出的自愿要约,也可能是法规要求的强制要约。一般认为中国的强制要约收购制度学习自英国的收购规则,该制度在2006年的立法修改以后已经发生了重大变迁,但对于强制要约制度的详细解读、立法理念与制度运行的契合、现行制度的未来发展等方面的问题,仍有深入探讨的空间。事实上在要约收购上市公司的规制方面,于英国式的强制全面要约模式与美国式的半自由、半强制要约模式之外,仍有其他可选的规范模式,其中日本法上规定的强制要约和全面要约相结合的规范方式,既有与英国和中国现行规定类似的要素,又有鲜明的个性特点,可供在讨论中国要约收购制度的未来发展路径时进行比较、提供参考。


    关键词:上市公司收购;公开要约;强制要约;全面要约;证券法


    3.中日股东提案权的剖析与借鉴

    ——一种精细化比较的尝试


    作者:梁上上;[日]加藤贵仁(中国清华大学法学院;日本东京大学法学院)


    内容提要:中国法律已经从法律移植阶段步入法律养护阶段,精细化比较呈现蓬勃生机。本文采用精细化比较的理念与方法,对中日两国股东提案权的制度宗旨、立法史、构成要件、存在问题、法律漏洞、修法方向等做了全面而深入的比较研究。两国股东提案权具有共同的立法宗旨,但是两国对该权利的规范路径并不相同,中国将股东提案权定性为临时提案权进行规范,而日本将股东提案权区分为议题权、议案权与议案要点通知权。为此,两国面临的法律问题不尽相同,特别是董事会对股东提案的审查权限、审查方式,以及股东滥用提案权的方式都存在较多差异。由于两国确立该制度的时间都较短,都存在“技术性不足,操作性不强”的问题,需要加以完善。在找寻本国与他国法律制度发展的轨迹中,本文不以引用他国法律为唯一目的,而是更深更广地理解该制度在两国的通性与殊相,并以他人为镜寻找自我面相。


    关键词:精细化比较;股东提案权;股东资格;审查权;权利滥用


    4.控制股东滥用影响力的法律规制

    ——以中日公司法的比较为视角


    作者:朱大明;[日]行冈睦彦(北京大学国际法学院;日本神户大学法学院)


    内容提要:在数量众多的控制股东损害公司以及股东利益的事件中控制股东通过滥用影响力损害公司以及股东的利益可以说是其中的一种重要形式。在我国公司法中虽然采用直接规制的方式对控制股东滥用权利的行为以及不正当行使关联关系损害公司利益的行为进行了明确的规定,但是并没有明确地对控制股东滥用影响力的行为进行规范。对于控制股东滥用影响力的问题,日本公司法中主要是通过对公司经营者进行严格地规范来实现对控制股东滥用影响力行为的间接规制。在日本采用的间接规制模式的背后,日本公司法中深入探讨但是尚未形成统一意见的诸多问题值得我国关注。例如,追究控制股东责任的理论依据究竟是什么?企业集团经营中企业的应有形态究竟是什么?以及在母子公司中如何判断控制股东行为的正当性?对于我国公司法而言,一方面必须要考虑在我国现有的法律下如何有效规范控制股东滥用应影响力的行为,并且明确我国采用直接规制的理论依据;另一方面,还应当重视日本公司法中所采用的间接规制的功能与意义,考虑企业集团、公司并购等复杂的场景,夯实理论基础调整制度的外延以构建更加完善而有效的控制股东规制。


    关键词:控制股东;控制股东规制;公司控制权;控制股东的诚信义务


    5.中日公司新股发行制度的功能主义比较


    作者:沈朝晖;[日]饭田秀总(清华大学法学院;东京大学法学院)


    内容提要:本文运用《公司法解剖》的比较公司法分析框架,研究新股发行制度的中日异同。中日差异在于中国法使用事前的规制策略,公共执法强,私人执法相对弱,而日本法主要使用事后的规制策略,充分发挥司法权的诉讼与非诉功能。解释因素在于行政权与司法权的比较优势差异与成熟度。“脱亚入欧”的日本建立起了独立与成熟的司法机构,而中国在新股发行代理成本及其他方面,使用行政权而不是司法权去解决公司治理与资本市场发展中的问题,行政替代司法;深层结构是“治水社会”的制度惯性。源于发达资本市场的《公司法解剖》适用到新兴转轨市场的公司治理时需进一步拓展,以更好地解释资本主义多样性。


    关键词:发行;代理成本;法律策略;资本主义多样性


    6.隐私侵权的法理思考

    ——从李辉质疑文怀沙的事件切入


    作者:苏力(北京大学法学院)


    内容提要:通过隐私侵权的个案分析展示目前学界以公众人物与普通人的区分为基础的隐私侵权法理存在理论和实践的难题。受信息经济学的启示,结合对历史中国有关隐私保护的社会实践及其理由,本文试图以信息的社会相关性和利益平衡为基础论述和重构隐私侵权的法理。


    关键词:隐私侵权;信息;公众人物原则;为尊/长者讳


    7.政权更迭时谢觉哉的所思所为

    ——以日记为中心的考察


    作者:侯欣一(天津财经大学法学院)


    内容提要:1949年2月,军事上已稳操胜券的中国共产党人宣布废除国民党政权的“六法全书”,并承诺尽快创制一套全新的法律制度。其实,内战爆发之初中共党内以谢觉哉为首的一批法律工作者就已开始了创制新法统的工作。在谢觉哉等人看来,废除旧法统,创制一套全新的法律制度,并以此为基础建立一个人类历史上全新的国家是可能的。他们先是集中精力起草宪法,但碍于时局和认识,这一工作一直无果。随后他们起草部门法,但部门法的起草也不顺利,诸如民法、刑法、刑诉法等的起草亦没有取得实质成效。他们转而尝试创建新型的司法制度。然而这一工作仍然收效不大。最后将培养合格的审判人员作为了自己的中心任务。事实证明废除旧法统容易,而创制新法统则绝非易事。谢觉哉的日记从一个侧面记录了这批法律理想主义者对于再造新法统的思考和实践。


    关键词:谢觉哉日记;废除六法全书;创制新法统


    8.地方立法能力的适度释放

    ——兼论“行政三法”的相关修改


    作者:余凌云(清华大学法学院)


    内容提要:立法上浓厚的中央集权主义,以及对地方立法的授权不足,在某种程度上造成了地方立法和有效治理窒碍难行。要有效地实施地方治理,地方立法的空间大小与创制能力变得至关重要。地方性事务不具有独占性、排他性,必须通过中央立法的进一步明确授权,就有无上位法之两种情形,分别有针对性地解决地方性法规的创制空间。


    关键词:地方性法规;立法能力;地方治理


    9.我国广播权法定许可的国际法基础暨修法路径


    作者:刘银良(北京大学法学院)


    内容提要:广播权法定许可是著作权法设置的广播权限制措施。在我国著作权法框架下,广播权法定许可制度一直处于修订中,至今仍然问题重重。它在《著作权法》第三次修订草案中失而复得,相关规定依然缺陷明显。《伯尔尼公约》规定了传统的广播权限制,《版权条约》(WCT)规定了基础的权利限制与例外规则,它们奠定了广播权法定许可制度的国际法基础,有助于理解该制度的基础和制度要素,亦为我国著作权法修正该制度提供了路径。广播权法定许可制度有切实的法理基础,在《著作权法》第三次修正案中需依据国际公约予以完善,规定契合网络技术时代的法定许可范畴和条件,使之成为公平与合理的广播权限制制度与利益平衡制度。


    关键词:著作权;广播权;法定许可;伯尔尼公约;版权条约(WCT)


    10.陪审向参审的嬗变

    ——德国刑事司法制度史的考察


    作者:黄河(中国政法大学比较法学研究院,德国波鸿鲁尔大学)


    内容提要:受启蒙运动与法国大革命的影响,18世纪的德意志邦国中,主张自由主义改革的呼声日益高涨。为摆脱传统纠问制诉讼模式的影响,德国从法国法中移植和继受了陪审制。但学界对于法国模式的陪审制存在很多质疑,尤其是陪审员的选任以及事实问题与法律问题的区分等。1877年颁布的德意志帝国《刑事诉讼法典》以及《法院组织法》同时规定了陪审与参审两种公民参与刑事司法的模式。魏玛时期,法国模式的陪审制实质上被废除,这意味着德国逐渐告别陪审制,而走向参审制。在整个过程中,重要学者和政治家对待陪审制的态度,很大程度上影响了这一嬗变过程。陪审制在德国刑事司法中的制度变迁史对于我们当下的人民陪审员制度的司法实践有一定的启示意义。


    关键词:陪审制;参审制;公民参与刑事司法;事实问题;法律问题


    11.论推定同意的正当化依据及范围

    ——以“无知之幕”为切入点


    作者:魏超(东南大学法学院)


    内容提要:推定的被害人同意的正当化依据在于“无知之幕”背后自利的理性人在紧急状态下为了最大限度保全自身法益,在可以通过损害自身轻微法益以避免重大法益损害之时,会赋予他人侵害自身轻微法益之权利。理性人通过虚拟的“无知之幕”达成的社会契约为其提供了正当性,攻击性紧急避险中的社会连带义务、《民法总则》中的紧急救助条款及紧急状态下的医疗规章为其提供了合法性,二者共同赋予推定的同意与被害人承诺同样的效力,但因并未获得现实的承诺,因而属于法律“拟制的被害人同意”。在我国“定性+定量”的刑法体系中,不存在权利侵害型推定的同意。对称分布的危险与非对称分布的危险中推定的同意的范围有所不同。尊严死的正当化依据在于推定的同意。


    关键词:推定的同意;无知之幕;拟制的被害人同意;尊严死

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