《法学论坛》2020年第1期要目 | 法宝期刊
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【名家主持·生态文明与环境治理机制变革】
1.论环境法的沟通与协调机制
——以现代环境治理体系为视角
作者：吕忠梅（清华大学法学院）
内容提要：中共十九届四中全会决定对“坚持和完善生态文明制度体系，促进人与自然和谐共生”进行了整体部署，中央全面深化改革委员会制定的指导意见明确了构建现代环境治理体系的任务书、时间表和路线图，对生态文明时代如何处理环境法与传统法律的关系以及如何处理环境保护单行法之间的关系提出了新课题。当前存在的生态文明的丰富内涵与法律部门分立存在反差、现代环境治理体系的空间结构需求与法律缺乏空间规则之间形成失衡、环境治理的主体责任体系与法律之间缺乏整合出现断裂等问题，本质上是因缺乏生态文明的价值统领而出现的传统法律与环境法之间、环境保护法律手段之间的矛盾与冲突。需要重新认识传统法律与环境法之间以及各环境保护单行法之间的关系，通过建立沟通与协调机制，从法理学方法论上加以解决。
关键词：现代环境治理体系；环境法；沟通与协调机制
2.大数据时代的环境行政管理体制改革与重塑
作者：侯佳儒；尚毓嵩（中国政法大学绿色发展战略研究院）
内容提要：信息技术革命作为后工业社会的主要内生变量，引起人类生活方式和生产方式的剧烈变革。伴随信息技术革命而生的大数据，如同工业革命时代的“蒸汽机”般，成为重要生产力，引起生产关系以及上层建筑的重大变革。大数据自身成为环境管理体制改革的动力来源，反过来，大数据本身又是大数据自身成为环境管理体制改革的动力源、突破口。形塑于风险社会的现代环境管理体制在应对科学不确定性时，强调风险预防和风险沟通。大数据时代的到来，数据化管理的思维将对环境管理体制带来革命性的冲击和挑战。因此，环境管理体制改革与重塑应以法制化的道路关注大数据的获取、公开、共享和保护，同时协调“条块”关系、转变环境行政服务职能、重塑环境行政权责关系。
关键词：大数据；环境行政；体制改革
3.从危害防止到风险预防：环境治理的风险转身与制度调适
作者：张宝（中南财经政法大学法学院）
内容提要：“危害”和“风险”分别是传统秩序行政与当下风险行政的核心概念，语词之分的背后蕴含着制度应对的实质差异。危害防止强调对确定性损害和可预测危险的预防和阻止，是现代环境法应对的重心；但随着风险社会勃兴，对不确定风险的预防也逐渐成为国家应当承担的基本任务。我国环境立法已经对风险预防有所回应，但仍然存在风险预防法律地位不明、风险治理制度体系不够健全等问题，为此需要以预防原则为接口重塑风险预防在环境立法中的表达方式，以公私合作为基础建立环境风险治理的治理框架，并以程序理性为内核建立环境风险治理的裁量控制机制。
关键词：危害防止；风险预防；环境治理；风险转身
4.论空间视角下的流域治理法律机制
作者：刘佳奇（辽宁大学法学院）
内容提要：流域治理法律机制关注法律作用于流域治理的系统性、动态化过程。作为法律机制的作用对象，流域是以水为核心要素和纽带形成的特殊空间。这一空间特质对流域治理法律机制具有塑造作用，其具体表现在法律机制的维度、边界、组织结构和具体手段等四个方面。但是，囿于传统一元空间观下对流域的“水系空间”定位，法律机制的上述四个方面分别存在整体性、系统性、协同性、实效性问题。当前，中外流域治理的最新发展经验表明，作为一个“社会——生态系统”，流域应当升级为多元空间观下的“国土空间”。有鉴于此，流域治理法律机制亦需相应地对上述四个方面加以完善，以实现流域治理的法治化。
关键词：流域；流域治理；法律机制；空间
【特别策划·中国特色社会主义法治建设】
5.中国特色社会主义法治理论：思想根基、主要特性与学科定位
作者：喻中（中国政法大学法学院）
内容提要：中国特色社会主义法治理论作为中国特色社会主义法治体系的理论化表达，作为一种新型的理论形态，可以从三个方面来认知。首先，从思想源流来看，马克思主义法律思想是中国特色社会主义法治理论的思想根基。其次，从理论个性来看，中国特色社会主义法治理论的主要特性包括中国性、政治性与学术性。从学科定位来看，中国特色社会主义法治理论既是法学学科体系中的一个组成部分，同时也代表了法治理论谱系中的一种最新形态。把握中国特色社会主义法治理论的思想根基、主要特性与学科定位，既是创新和发展中国特色社会主义法治理论的前提，也是坚持和完善中国特色社会主义法治体系的前提。
关键词：中国特色社会主义法治理论；中国特色社会主义法治体系；马克思主义法律思想；法学学科
6.执政党领导法治建设合法性分析
作者：魏治勋（上海政法学院法律学院）
内容提要：政治合法性是对价值正义性的一种承认，同时构成了对公共机构及其权力行为正当性的评价标准。中国共产党在西方话语意义上使用合法性概念审视自身执政行为，彰显了高度的自信。对执政党主体地位和自身条件合法性的考察，是党领导法治建设合法性分析的前置性工作；而通过将“合法性指数”概念和权利-义务分析框架引入并运用于对中国共产党领导法治建设行为的合法性评价，则为系统深入地阐释中共执政行为的政治价值指向提供了科学标准和科学模式，为执政党领导中国法治建设注入了反思性向度，这是助力执政党及其领导的法治建设事业进一步走向更大成功的重要理论拓展。
关键词：执政党；法治建设；合法性；合法性指数；权利-义务分析框架
7.从法治走向善治的中国特色社会主义治理模式
作者：钱锦宇（西北政法大学行政法学院）
内容提要：在国家治理现代化推进的激励之下，21世纪中国治理模式演进为以全面依法治国和全面深化改革为特征的中国式善治。善治的中国模式包含了多重治理系统的内在逻辑，即执政党治理制度化、政府治理法治化、社会治理的协同化和参与全球治理的有效化。善治的中国模式呈现出坚持党的领导和推进执政党续造、坚持全面深化改革和迈向幸福生活的政治图景。
关键词：善治；国家治理现代化；全面依法治国；外在激励；内在逻辑
【学术视点】
8.小额诉讼程序适用的改进逻辑
作者：刘加良（山东大学法学院）
内容提要：小额诉讼程序的适用比例至今偏低，致使程序的建构意图没能得到实现。从程序运行者、程序利用者和程序运行之监督者的视角剖析成因，有助于探寻到小额诉讼程序依法适用的促进策略。简案若不能有效识别，小额诉讼程序的强制适用将失去起码保障，未来识别简案当采取智能识别为主、人工识别为辅的方式。消解适用合意的稀缺性，可使小额诉讼程序的实际适用率因为合意适用条件的放宽而得到提高，获得适用合意的方法包括事先约定、法院引导达成和事后自行达成。为规制法人或非法人组织对小额诉讼程序的过多利用，援引诚实信用原则对其进行费用制裁更为现实可行。推动小额诉讼程序实现独立、提高首次送达成功率以减少程序转化和重视审级监督的驱动，是促进小额诉讼程序依法适用的重要策略。
关键词：小额诉讼程序；合意适用；费用制裁；审级监督；首次送达成功率
9.普通共同诉讼的权限分配与范围界定
作者：刘鹏飞（南开大学法学院）
内容提要：我国普通共同诉讼的实体要件过于单一，限于诉讼标的同一种类；程序要件较为僵硬，要求当事人与法院双重同意。这就使普通共同诉讼在司法实践中较难成立，适用范围比较狭窄，既难以发挥合并审理的诉讼效率功能，也无法承接必要共同诉讼的程序边界。普通共同诉讼的理论重构应当注重权限分配与范围界定。前者须合理协调当事人的程序异议权与法院的程序裁决权，限制合并管辖的适用情形，区分合并管辖与合并审理的不同定位。后者须明确普通共同诉讼与必要共同诉讼的进阶性顺位关系，必要共同诉讼应以合一确定的必要性而非诉讼标的共同为判断标准，普通共同诉讼须以诉讼标的同种且基础事实同种、基础事实同一或基础事实存在牵连关系三者作为合并审理的客观标准。
关键词：普通共同诉讼；必要共同诉讼；合并管辖；合并审理
10.“正犯主犯化”：趋势、原因及启示
作者：胡宗金（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：主犯与正犯分别处于我国和德日刑法共同犯罪人的核心地位，有必要明确二者的关系。在德日刑法史上，正犯的内涵经历了主观说、形式客观说和实质客观说的演变。随着重要作用说和犯罪事实支配理论成为学界通说，正犯的认定标准倒向了实质客观说。德日刑法中的正犯与我国刑法中主犯的界限日益模糊，呈现出“正犯主犯化”趋势。该趋势的形成与哲学思潮由自然（实证）主义向新康德主义的转变有关；在刑法领域，该思潮的转向主要通过把刑罚的合目的性引入到犯罪论的方法，以化解犯罪论与刑罚论的冲突和消弭“李斯特鸿沟”。“正犯主犯化”趋势对我国共同犯罪的研究具有重要启示：一方面，不能以德日刑法中的正犯、共犯概念代替主犯、从犯的规范用语；另一方面，不能割裂定罪与量刑的关系，引进所谓的“双层区分制”。对于外国刑法理论，应该在明确该理论产生的社会背景和发展动向的基础上，回归到中国的具体现实，结合具体问题分析我国刑法的优劣，再做出坚持还是借鉴的选择。
关键词：正犯主犯化；形式客观说；犯罪事实支配理论；自然（实证）主义；李斯特鸿沟；双层区分制
11.合同无效时建设工程优先受偿权的教义学探析
作者：王玮玲（东南大学法学院）
内容提要：由于对《合同法》第286条及相关司法解释的理解不同，司法实践中对合同无效时施工单位能否主张建设工程优先受偿权存在争议。作为对债权平等性的法定突破，建设工程优先受偿权必须具备充足的正当性基础；同时，出于对其他债权人利益衡平之考虑，必须严格限制可以优先受偿的债权的范围。合同无效体现了法律的否定性评价，相关司法解释不具有赋予特定情况下的无效施工合同以有效合同效果的正当性，因此产生的债权不应具有优先受偿之效力。
关键词：合同无效；优先受偿；正当性基础；折价补偿
12.论盗窃罪中财物的界定方案
作者：雷一鸣（华中师范大学法学院）
内容提要：《刑法》第264条中的“财物”既是盗窃罪的构成要件要素，又是盗窃罪的法益。作为财物应具备四个特征：可占有性；能够随着盗窃行为发生占有转移；它是排除意思指向的对象；它是加害与被害关系中遭受侵害的财产利益。不具备以上特征者不是作为盗窃罪构成要件要素的财物，没有适格的财物，则行为无以符合盗窃罪的构成要件。利益盗窃与对物盗窃并无不法类型上的差异，在规范适用上没有区别对待的理由。
关键词：财物；盗窃自己所有物；盗窃借条；利益盗窃
【热点聚焦】
13.《民法典·继承编》：编纂争议与制度抉择
作者：王歌雅（黑龙江大学民商法学研究中心）
内容提要：《民法典·继承编》的编纂，关乎《民法典》编纂的体系与质量，牵涉我国现行《继承法》的理念传承与制度完善。若要编纂具有本国特色与本土情怀的《民法典·继承编》，则需关注继承民俗与继承习惯，回应继承需求与继承关切，借鉴域外继承立法的规范设计与制度走向。继承立法并非仅是单纯的制度架构与模式选择，而是融合了理念、传统、希冀、情怀的价值抉择与利益博弈。故《民法典·继承编》的编纂，应承担相应的道德责任与社会责任。即通过编纂定位，实现功用价值、追求内在价值；通过争议抉择，拓展法定继承顺序、调整直系姻亲的继承地位；通过制度补益，修正继承行为、更新继承习惯。
关键词：《民法典·继承编》；编纂争议；制度抉择
14.来华留学生教育治理：困境、模式与出路
作者：汤妩艳（中南大学法学院）
内容提要：近70年来，来华留学生教育制度发展历经了政府直接干预到走向规则治理的历史转型，但仍面临立法和实践背离社会政策功能、高校自主权有待提升以及粗放发展模式下的监督和问责制度供给不足等现实困境。完善来华留学生教育治理，可借鉴元治理理论，在框定政府与高校各自作用的基础上，构建以分权和监督为核心的权责配置制度。具体而言，应坚持社会公共政策和人权保障原则，健全分权、自治、监督和问责机制；以社会政策功能为指引纠正现行规章和实践中存在的偏差，扩大高校招生自主权，构建留学生培养全过程监督制度，坚持趋同管理和权利保障相结合，改革政府奖学金年度评审规则，落实留学生教育问责机制。
关键词：来华留学生；教育治理；分权；监督
15.环境行政执法与刑事司法衔接的法律省思
作者：周兆进（海南师范大学法学院）
内容提要：环境行政执法与刑事司法的衔接问题，制约着我国生态环保工作的顺利进行。两法衔接中的立法衔接不足，造成司法实践中以罚代刑现象普遍存在。现行立法对于两法衔接的证据适用缺乏具体规定，直接影响到两法衔接中的证据不能有效转换。检察监督无法在两法衔接中发挥有力作用，不利于环境犯罪案件从行政执法程序有效转入刑事司法程序。为此，司法实践中可以通过适用间接反证法，引入严格责任制度，健全环境刑事立法规范。通过建立证据衔接制度，保证两法衔接中的证据有效转换。完善检察监督制度体系，并在检察机关内部确立专门机构负责立案侦查监督和行政执法监督，充分发挥检察监督职能。
关键词：环境；行政执法；刑事司法；衔接
16.禁止自证其罪与刑事证明妨碍的冲突与衡平
作者：赵信会（山东财经大学法学院）
内容提要：新刑事诉讼法确立了禁止自证其罪原则，赋予犯罪嫌疑人、被告人证据提出上的自由裁量权，证明妨碍规制制度则限制特定的证据处分行为。划定两者之界限须考量证据处分行为的类型，有些为禁止自证原则覆盖，有些则属证明妨碍行为。对于刑事证明妨碍并非绝对不能适用证明妨碍推定之方法。同时根据追诉事实与证明妨碍事实二元化、差异化之设想，可同时采其他制裁方法。
关键词：禁止自证其罪原则；证明妨碍；证明妨碍推定
17.认罪认罚案件上诉问题研究
作者：赵菁（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：我国2018年修改后的《刑事诉讼法》未对认罪认罚案件的上诉问题作出具体规定。鉴于认罪认罚案件可能包含被告人对权利的放弃等原因，应对其是否设置上诉权、上诉权的范围、上诉审查及二审如何处理进行法律完善。参考域外认罪协商类制度上诉权的范围以及被告人权利保障、司法风险、效率等价值之间的平衡，我国应限缩认罪认罚案件的上诉权。应基于被告人上诉的真实动因进行分类，设置有条件的上诉权。认罪认罚案件上诉的审查方式为基于被告人认罪自愿性的审查，宜引入无效辩护概念；二审处理中应增加违背意愿认罪情形等的规定。
关键词：认罪认罚从宽制度；上诉权；权利保障；自愿性
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