《苏州大学学报（法学版）》2020年第1期要目
【特稿】
1.监护监督制度的立法构建
作者：朱广新（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：监护是一个长时间持续地教育、照管或保护无行为能力人或限制行为能力人的过程。怎样选定监护人固然极其重要，但如何促进、督导监护人在监护职责履行过程中尽职尽责亦不容忽视。对于后者，法国、德国、日本等国的民法典皆确立了由法院与监护监督人各司其职的监护监督制度。《民法总则》承袭《民法通则》旧制，未对监护监督作出规定，仅针对监护人严重侵害被监护人权益的行为规定了监护人资格撤销制度。《民法总则》以法定监护为支柱的监护规范体系及在监护报酬与履行费用、监护人辞职、不当监护惩戒等方面的立法阙如，对监护监督在规范结构上提出了特别需求。建构监护监督制度应区别父母作为监护人与其他个人或组织作为监护人的情形。其他个人或组织担任监护人时，应确立由法院的一般监督与监护监督人的日常监督相结合的双层监护监督机制。
关键词：监护；亲权；法定监护；指定监护；监护监督；监护监督人
【本期聚焦：房地产法律问题研究】
2.房屋租赁押金若干问题研究
作者：杨巍；邓捷盈（武汉大学法学院；武汉大学法学院民商事法律研究中心）
内容提要：在我国现行法框架下，房屋租赁押金的性质是债权质权而非让与担保，其出质权利是承租人对出租人的押金返还请求权，受担保债权是租金债权与相关损害赔偿请求权。押金返还请求权的行使时间应采“租赁物返还时说”，出租人返还押金时原则上无须返还押金利息，但超出返还期限应支付逾期利息。房屋所有权转移时转让人未将押金转付于受让人的，押金担保关系仍随租赁合同一并移转于受让人，由受让人负押金返还义务。
关键词：房屋租赁；押金；债权质权；返还请求权
3.房屋租赁中的优先承租权
作者：袁野（中南财经政法大学法学院，德国奥格斯堡大学法学院）
内容提要：房屋租赁应区分住房租赁与经营租赁。房屋租赁中优先承租权的法理基础在于合同自由，其无法作为住房租赁中社会平衡的制度依托。借鉴德国经验，我国现行法制中的优先承租权实际上以预租权 （Anmietrecht）为常态，与德式的优先承租权 （Vormietrecht）同名不同质。性质认定上，“附双重条件说”与“形成权说”并非截然互斥，二说可以并行不悖。未来优先承租权制度应以贯彻意思自治、回归制度本质为导向,在构成要件方面，不宜局限于续租部分，“同等条件”应系效果描述而非前置门槛，建议废除《房屋租赁司法解释》第6条。在行使规则方面，尤应注意通知义务、除斥期间以及阻却事由等实务焦点问题。
关键词：优先承租权；预租权；合同自由；形成权
4.房屋买卖之环境瑕疵概念与判断构造
作者：吴逸宁（日本北海道大学大学院法学研究科附属高等法政教育研究中心）
内容提要：对于我国房屋买卖司法实践中当事人围绕房屋外在的噪音、日照、眺望而产生的纠纷，可通过创建环境瑕疵的概念纳入瑕疵担保救济体系。房屋的环境瑕疵不同于传统的物理瑕疵，属于非物质性效用的缺陷，具有隐蔽性、无法通过修复方式救济的特点，并导致房屋的使用功能之妨碍以及交易价值之减损。环境瑕疵的判断应突破传统主、客观之平板式的瑕疵标准，寻求合同解释上的规范性、实践性之路径构建。具体而言，应将“合同目的”作为环境瑕疵判断的技术连接点，通过“居住使用”目的之通常解释以及“舒适享用”目的之扩张解释实现买受人的信赖保护。同时，应依据理性人标准从社会一般观念，房屋价值贬损的客观程度，出卖人对于不利的环境条件是否具有可支配性之事由对环境瑕疵判断作规范性的评价以期实现双方当事人之利益平衡。
关键词：房屋买卖；环境瑕疵；瑕疵判断；合同目的；合同解释
【言论自由专题研究】
5.论我国宪法言论自由条款在司法判断中的运用
——基于295份名誉权纠纷判决书的分析
作者：秦前红；王雨亭（武汉大学法学院；中国法学会宪法学研究会）
内容提要：对我国2006年至2019年间法院运用了宪法言论自由条款的295份判词进行梳理与分析后，可以看到言论自由条款已一定程度上地影响了法院的司法判断。既有的司法实践中，存在多数判决未区分言论的性质、价值衡量停留于法官主观判断的阶段、贸然引进域外法上的概念等不足。明晰宪法上言论的内涵、建构可操作的价值衡量框架、实现域外法概念的本土化，是达成言论自由与名誉权保护平衡的应有之义。
关键词：言论自由；名誉权；司法判断
6.作为政治自由的言论自由
作者：[美]亚历山大·米克尔约翰 著；敖海静 译（中国人民大学法学院）
内容提要：《联邦宪法》第一修正案是美国人民作出的最重大的政治声明，但有关其含义一直聚讼纷纭，绝对论和权衡论至今争论不休，各理论派别内部也歧义纷纷。布莱克大法官仅从修正案的字面语句出发，认为第一修正案禁止任何针对言论的立法。哈兰大法官批判了这种主张，并提出一种更理论化的权衡论。第一修正案保障的自由不等于没有规制，它保障的不是“说话的自由”，而是人民赖以“统治”的思想和交流活动的自由，并最终指向人民自治的政治自由。在这个意义上，第一修正案是绝对的。
关键词：第一修正案；言论自由；政治自由；自治
【学术专论】
7.宪法和法律委员会法律案审查的对象及性质
作者：郑贤君；李嘉豪（首都师范大学政法学院；中国法学会宪法学研究会）
内容提要：我国五部法律对法律案和法律草案没有严格区分。实践中，法律案和法律草案并用。法律案具有严格的形式要件，包括提出、形成法律草案、三读、表决、签署、公布、生效，其与法律草案、法案和议案具有明显区别。依据理论与实践，我国宪法和法律委员会法律案审查的对象包括法律 （基本法律和法律）、法律修正案、有关法律问题的决定和法律解释。宪法和法律委员会在立法过程中基于立法机关自律，通过对组织法进行合宪性确认、对基本法律进行合宪性审查，对法律是否具备宪法依据，以及法律是否符合宪法精神进行审查，维护宪法权威，实施宪法，确保社会主义法治统一，因而其性质是立法过程中的合宪秩序维护。
关键词：宪法和法律委员会；法律案；合宪性审查；立法审查；事前审查
8.应然与实然：中国法官薪酬待遇研究
——以2660份调查问卷为样本的分析
作者：胡昌明（中国社会科学院法学研究所；国家法治指数中心）
内容提要：作为解决纠纷、维护正义的一支重要力量，中国法官福利保障整体状况不佳，由此造成法官的被剥夺感逐渐增强，法官的幸福度、满意度不断下降，甚至越来越多法官选择离开法官队伍。法官只有享受与其任职条件、职业限制和前期投入相匹配的薪酬待遇，才能维护好社会的公平正义。因此，建议通过法官单独职务序列、经费单独列支、完善退休制度和其他福利待遇等方法提高法官的福利保障水平。
关键词：法官保障；法官福利；单独职务序列；实证研究
9.警察协助活动的分类改革与完善路径
作者：郑琳（清华大学法学院）
内容提要：当前警察协助活动在实践运行中，存在警察权被滥用与警察机关不作为两种悖反倾向，分析其背后的深层原因，则与行政分权不彻底、警察领导体制以及警察自身的特质等因素密切相关。破解上述问题的关键之处，在于对警察协助活动进行法治化改造。而作为前提，应根据警察协助活动中蕴含的执法协助与一般职务协助两种不同形态，对其分别适用不同的改革方向。在此基础上，结合规范与实践，应有针对性地完善警察协助的请求条件、程序、责任承担等具体制度。
关键词：警察协助；类型区分；法治构造
10.论网络游戏规则不具有可版权性
作者：李忠诚（南京师范大学法学院）
内容提要：为了制止网络游戏规则的抄袭行为，游戏开发者试图通过著作权法对网络游戏规则进行保护，但这一做法不具有可行性。网络游戏规则不是现行著作权法上所规定的作品类型，不属于著作权法上的作品。网络游戏规则具有技术功能特征，不属于著作权客体范围。如果将网络游戏规则纳入著作权客体范围，将带来游戏开发成本、权利管理成本的增加以及寻租行为，不利于激励网络游戏领域的创新。
关键词：网络游戏规则；作品类型法定；功能性原则；可版权性
11.P2P网络借贷平台异化的刑法教义学分析
——以《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》为分析对象
作者：李文吉（苏州大学王健法学院）
内容提要：网贷平台从事《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》禁止的12种行为，即使情节严重，也不当然构成犯罪，尚需要额外满足刑法相关罪名要求的构成要件要素。网贷平台擅自从事禁止业务涉嫌非法集资犯罪、非法经营罪、擅自发行股票罪、帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等。但网贷平台不参与借贷关系仅保管资金池资金或者仅期限拆标不构成非法集资犯罪；向一般借款用途人发放不超过年利率36%的高利贷不能认定为非法经营罪；单纯从事类资产证券化业务不宜认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪或者非法经营罪；虚假披露网贷平台自身信息不构成违规披露、不披露重要信息罪。解决网贷平台异化的关键在于“依法入罪，以理出罪”。
关键词：网贷平台；刑法教义学；依法入罪；以理出罪
12.电子数据取证的正当程序规制
——《公安电子数据取证规则》评析
作者：朱桐辉；王玉晴（南开大学法学院；南开大学人权研究中心）
内容提要：2019年公安部颁行的《公安电子数据取证规则》总体承袭了2016年两高一部《电子数据规定》取证程序的原则及要求，并在效率提高、证据固定、权利保障及回应国际批评上有部分进步，但其仍有不少严重问题亟需解决。坚持原始存储介质一并提取为主会给侦查侵权创造便利，且缺乏针对性、前瞻性；对在线提取、远程勘验、网络技术侦查的整体设计违背了《刑事诉讼法》，甚至与《宪法》第40条相冲突，三者逐步缩限式界定看似科学，实则会给前两者留下扩展空间，也会给侦查及司法人员规避《刑事诉讼法》对搜查、扣押的控制留出余地；在线提取对象有所限制，但境外境内有别，缺乏惩戒；对远程勘验的授权多于限权；对电子数据调取的规制依然不力。我国的电子数据取证规则亟需回到《刑事诉讼法》对搜查、扣押的规制框架下，将在线提取、远程勘验、网络技术侦查均明确归类为强制性侦查行为，并在实体规则上明确启动的条件和证据要求，在程序规则上要求需有类似搜查、扣押、普通技术侦查的授权文书，并对电子数据调取进行严格限制，以维护公民、企业在网络时代的各项基本权利。
关键词：在线提取；远程勘验；网络技术侦查；电子数据；正当程序
13.比例原则在惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域的适用
作者：刘阳（中南财经政法大学）
内容提要：近年来，惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域的新发展表现为，比例原则逐渐被作为判决承认与执行的考量因素。比例原则的适用，主要是基于公正价值理论和欲望理论的双重考虑。受禁止实质性审查的限制，惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域的比例原则无法完全符合传统公法上比例原则的适用前提。比例原则的适用，存在依附型和独立型两种不同的模式，前者将比例原则作为公共政策的一部分，后者将比例原则作为独立的承认执行条件。比例原则的适用方法，传统上是采取参照式之正向判断方法，但实体性和程序性比例原则之双重呕吐测试法也许是更为妥当的做法。
关键词：实体性比例原则；程序性比例原则；惩罚性赔偿；外国判决承认与执行
【域外译文】
14.法秩序的统一性与违法判断的相对性
作者：[日]京藤哲久 著；王释锋 译；甄贞 校（日本法政大学大学院法务研究科；中国社会科学院研究生院；中国人民大学）
内容提要：通过梳理法解释学领域中的问题思考与体系思考的两种解释方式能够引出法秩序的统一性和违法判断的相对性议题。在法哲学层面有“存在论”与“目的论”的学说对立，而基于比较法视角，德国与日本在法秩序统一性相关理论和违法判断理论方面也存在显著的差异。因此，有必要进一步地就法秩序的统一性含义问题、法秩序的统一性与违法判断统一性、违法判断相对性之间的关系问题等进行评述，展示其各自理论形成的逻辑进路，分析德日理论出现差异的社会环境原因。法秩序的统一性并非绝对地要求排除规范之间的矛盾，违法判断的统一性理论也并非法秩序的统一性要求的必然归结，反倒是违法判断的相对性理论更能符合法秩序在目的论层面上的统一性的要求。
关键词：法秩序的统一性；目的论；违法判断的统一性；违法判断的相对性
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