邹海林：论《民法典各分编（草案）》“担保物权”的制度完善 | 比较法研究201902

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【副标题】以《民法典各分编（草案）》第一编物权为分析对象

【作者】邹海林（中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2019年第2期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：《民法典各分编（草案）》第一编物权对担保物权制度作了体系化的规定。因受“物债”不分的制度逻辑的影响，民法典草案在构造担保物权的一般规定以及类型化担保物权的制度结构方面，虽有改善《物权法》规定的某些制度的努力，但总体上对2007年制定的《物权法》规定的担保物权的制度逻辑和体系梳理未有实质性的改善，仍普遍存在担保物权规范的制度逻辑不清晰、制度规范缺位或选择失当、担保物权制度的结构性缺陷等诸多问题。民法典草案首先应当摒弃自《担保法》以来我国发展担保物权制度体系的“物债”不分的制度逻辑，以现有的担保物权制度结构和体系为基础，重构担保物权的一般规定，构造逻辑关系相对清晰的担保物权规范，以完善作为民法典组成部分的担保物权制度。

关键词：民法典；担保物权；制度逻辑；类型化担保物权；动产担保物权

一

完善担保物权制度的“得”与“失”

　　担保物权是增强交易信用的法律制度工具，在现代商业社会是最具活力和发展空间的物权制度。《物权法》实施已有十余年，学术研究取得长足进步，司法实务经验积累有目共睹，这些都为草案完善担保物权制度提供了条件。就民法典的体系性、技术性和科学性而言，《民法典各分编（草案）》（以下简称“草案”）第一编物权关于担保物权的制度逻辑及其构造至少应当超越2007年制定的《物权法》，消除《物权法》既存的担保物权制度的体系性和技术性不足的问题，提升民法典编纂的科学性。这不仅是当代中国社会对担保物权制度的期待，更是担保物权制度发展的必然结果。

　　草案已经全国人大常委会进行第一次审议。关于担保物权的规范表达，草案以现行民事法律规范的系统整合、修改完善为基础，不仅要适应中国特色社会主义发展要求、符合我国国情，而且在法典的立法技术上还要做到“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致”。系统整合我国现行担保物权制度是草案完善担保物权制度体系的逻辑起点，通过法典编纂技术实现担保物权制度体系的科学表达则是草案完善担保物权制度的目的，以满足现代商业社会对担保物权制度的期待。总体上，草案“按照党中央提出的完善产权保护制度，健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度的要求，结合现实需要，进一步完善了物权法律制度”。

　　以物权法定主义的结构体系为基础，《物权法》对抵押权、质权以及留置权作了体系化的制度安排，而且专门为担保物权构造了“一般规定”，实现了担保物权在性质、设定、物上代位、消灭等方面的制度统一。除《物权法》可适用于担保物权的“总则”编的制度安排外，《物权法》充分肯定了担保物权的优先受偿地位（170条），并将担保物权的创设和消灭限定于物权法和其他法律有规定的场合（第171条和第177条），以当事人的意思自治补充担保物权法定主义的刚性制度安排（第173条），将物上代位性提升为担保物权具有的基本制度特征（第174条）。在担保物权的体系化制度发展方面，《物权法》已有极为明显的改善。已如学者所言，我国担保物权法制的主要变化来自抵押权概念外延的不断被扩大：从抵押权即不动产抵押权到不动产与有限动产抵押权，再到不动产与极限动产抵押权。这是我国《物权法》对担保物权制度的本土化改造，并由此形成了不动产担保物权和动产担保物权在我国取得事实上平行发展的制度格局。因此，草案以四章（第16章担保物权的一般规定、第17章抵押权、第18章质权和第19章留置权）共计64条（第185条至248条）对“担保物权”制度作了民法典中相对独立的体系化规定。在体例结构上，草案采取了与《物权法》相同的立场，无保留地承接了《物权法》规定担保物权的“四章制”体例结构。在规范文本的选择和内容表达上，草案基本延续了《物权法》总计71条的有关担保物权的规范表达。由此，不难得出一个初步结论：草案对担保物权的体系化规定，是继承和发展《物权法》既有的担保物权制度逻辑和体系的产物，总体上值得给予肯定。但是，相对于《物权法》而言，除部分条文有所增减或表达方式有一定变化外，草案对《物权法》规定的担保物权制度未进行实质性的调整。

　　值得说明的是，在涉及担保物权制度的完善方面，立法理由专门强调了草案对动产抵押和权利质押的规则建构：一是补充规定了动产担保物权的清偿顺序的规定，即草案第205条第2款、第206条。二是规定了货物价款抵押的超级优先权，即草案第207条，动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后10日内办理抵押登记的，该抵押权优先于其他担保物权受偿。货物价款抵押的超级优先权，以保护融资人的权利、促进融资为目的。三是尝试建立动产担保物权的统一登记制度，即草案第232条、第234条、第235条和第236条，不再具体规定动产担保物权的登记机构，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。再者，立法理由书虽没有提及，但草案对类型化担保物权的制度结构缺陷的补正，如草案第197条第1款承认抵押财产的自由转让、第2款明文规定抵押权的追及效力，对于抵押权的物权效力的制度重构、解释和适用，其制度完善的意义更为显著。

　　众所周知，《物权法》是在争议声中诞生的。因有《担保法》的经验在先，《物权法》制定时的争议重点不在担保物权制度。人们基于对《担保法》经验的路径依赖，担保物权的制度构造在起草物权法时事实上疑义甚少。但这并不表明《物权法》规定的担保物权制度就不存在问题。2007年，学术界对担保物权制度的理论认识尚未深刻，又过度依赖《担保法》的经验积累，《物权法》表达担保物权的制度构造的形式和内容相对简陋，担保物权制度的体系性和技术性过于粗糙，并掩盖了《物权法》规定之担保物权制度存在的不讲科学性之“先天不足”。例如，《物权法》171条（反担保的提供）、第172条（担保合同及其从属性）、第175条（物上担保人的责任之免除），均非（担保）物权制度的固有内容，却被表述为担保物权的一般规定。《物权法》规定了众多不属于（担保）物权制度的规范，在一定程度上虽有助于体现《物权法》处理复杂现实问题的效能，但反映了《物权法》规范担保物权制度的科学性欠缺。制定《物权法》毕竟不是在编纂民法典，在规范的选择以及内容的表达上，并不那么讲究法典的体系性、技术性和科学性，在单行法模式下也是可以理解的。在担保物权规范的制度逻辑和体系上，《物权法》不讲究科学性，担保物权的制度构造相应就会产生更多的值得检讨的技术性问题。例如，关于担保物权一般规定的选择、担保财产范围的限定、类型化担保物权的取舍及制度结构的优化、动产担保物权公示方法的统一、担保物权的效力定位、担保物权的实现方式等基础性问题，《物权法》的规范表达是否符合（担保）物权的制度逻辑，都是值得讨论的。总体而言，草案对担保物权制度的规范取舍和内容表达继续“照单全收”《物权法》的相关规定，实难实现民法典规范担保物权的体系性、技术性和科学性。

二

担保物权一般规定的制度逻辑检讨

　　草案第16章担保物权的一般规定共有8个条文，分别规定担保物权的优先性（第177条）、担保物权的适用范围（第178条）、担保合同及其从属性（第179条）、担保范围法定原则（第180条）、担保物权的物上代位性（第181条）、物上担保人的免责（第182条）、物的担保和保证的关系（第183条）以及担保物权的消灭原因（第184条）。前述8个条文全部来源于《物权法》第15章一般规定（第170条至177条）。在规范文本的选择以及表达上，草案第16章与《物权法》第15章相同。草案是编纂民法典的成果而非民事法律的汇编，关于担保物权规范的选择和构造逻辑至少应当是整合《物权法》等现行法律的产物，而不能是简单地复制《物权法》的现有规范。草案第16章未触及《物权法》第15章存在的不讲究科学性的问题，且未作任何改善性的尝试。在这个意义上，草案第16章的确难言“完善”。

　　“设立担保物权的总则必须谨慎，如若不慎，则易抹杀各类担保物权的差异，甚至出现错误的规定。”应当注意到，《物权法》第15章延续了《担保法》“物债”不分的制度逻辑，其结果是规范文本的选择不当、制度体系混乱，这有违物权立法的科学性。《物权法》170条至第177条的规定，存在制度逻辑不清和制度体系紊乱的技术性问题，已经不是个别现象，但学术和司法实务界对此则保持了长久的沉默。在民法规范供给匮乏的时代，“物债”不分有一定的实践基础。例如，《担保法》4条（反担保）乃至《物权法》171条第2款（反担保）规定的物上担保人可以要求债务人提供反担保，具有一定的实践引导价值。然而，是否要求反担保以及如何进行反担保，纯属民法上的意思自治的事项，与（担保）物权制度并没有关系。《物权法》171条第2款专门规定反担保，构成担保物权制度体系的违反。同样或者类似的问题，还出现在《物权法》172条（担保合同及其从属性）、第173条（担保范围法定）和第175条（物上担保人的免责）。以民法的制度逻辑和结构而言，担保合同及其效力，或者说担保合同的从属性问题，属于债权法或合同法问题，在《物权法》构造的担保物权体系中却取得了优越于担保物权的从属性的规范定位，有关担保物权的从属性仅在第17章抵押权和第18章质权部分呈现规范碎片化的状态。沿用《担保法》的思路，《物权法》173条（担保范围法定）规定了法定的担保范围服从于当事人约定的规则，第175条（物上担保人的免责）出现“担保人不再承担相应的担保责任”的规范表达。以担保物权的逻辑和制度体系而言，担保范围的优先性源于担保物权的“公示”而非当事人的意思表示，更不存在物上担保人的“担保责任”问题。当事人对担保范围的约定，仅产生债权法上的效果，不会产生物权法上的效果。物上担保人依照担保合同有义务提供担保财产并同意在该财产上设立担保物权，随后出现的问题仅是担保财产上的“负担”问题，并无物上担保人的“担保责任”之命题存在，担保物权的行使亦与物上担保人有无“担保责任”没有任何关系。“担保责任”只是债权法（合同法）用以表达债之关系的用语，即担保人在担保合同项下的担保义务不履行和迟延履行的后果问题，与担保财产上的负担（担保物权）完全不同。事实上，《物权法》173条和第175条纯粹是混淆了《担保法》有关保证范围和保证责任的逻辑在表述具有物权效力的担保范围和担保财产上的负担，构成担保物权制度的体系违反。尤其不能容忍的是，《物权法》175条第2款所规定的担保合同无效的民事责任，原本就不属于担保物权从属性的内容，将因为过错导致担保合同无效而承担的民事责任制度引入担保物权的制度结构，彻底扰乱了担保物权的固有逻辑和制度体系。还要特别说明的是，担保合同的无效所产生的民事责任，已经并应当由《民法总则》或者草案合同编调整，与其最为接近的规范文本表达当属草案第472条关于保证合同的从属性及其无效的民事责任，不宜在担保物权的制度体系内再行规定。草案第182条所出现的“物债”不分的表述，使用了与草案第487条（保证人的免责）第1款几乎相同的表达，均不涉及担保物权的效力及其消灭问题，的确不能在担保物权的制度体系内再行规定。草案第183条受“物债”不分的逻辑影响，在面对物的担保和保证的制度牵连时，不仅有制度构造的失误，如债权人先就债务人提供之物的担保行使权利，而且人为地留下明显的法律漏洞，如物上担保人与保证人相互间的求偿规范的缺位，应作较为彻底的制度改造。

　　因严重依赖《物权法》的篇章结构，草案第16章继承了《物权法》上“物债”不分的逻辑，在规范的选择上止步不前，构成草案的重大“缺陷”。只要受“物债”不分的立场束缚，草案第16章就无法突破《物权法》已经形成的制度逻辑不清和制度体系紊乱的局面，难以合理引导类型化担保物权的规范设计、解释和适用。草案作为编纂民法典的成果，不能漠视《物权法》上已经存在的问题，至少应当提供解决这些问题的方案。草案秉承了《物权法》已经实行的区分原则，在规定担保物权的一般规定时应当全面落实区分原则。以担保物权的制度逻辑和结构而言，只有彻底摒弃“物债”不分的制度逻辑，才有可能对已有的制度漏洞进行必要的补正。具体而言，草案第178条第2款规定的反担保，第179条规定的担保合同、担保合同的从属性、担保合同无效的民事责任，第180条规定的担保范围从其约定和第182条规定的物上担保人的免责等规范内容，因存在“物债”不分的理论错位以及制度错配，违反担保物权的逻辑和制度体系，应当无条件地予以删除。除此以外，在完善草案第16章的现有规定时，尚须特别注意以下六点：

　　其一，草案第179条关于担保合同的规定可以保留，即“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同”，以为草案第17章抵押权和第18章质权规定的类型化担保物权设立时的共通规范。考虑到担保合同为设立担保物权的基础关系，在草案规定的担保物权制度体系中应当有所反映。故草案第191条（抵押合同）和第218条（质押合同）规定的担保合同的书面形式以及担保合同的内容，均可“提取公因式”而补充为草案第179条规定的内容，即“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同应当采取书面形式订立。担保合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）担保财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）担保物权的公示方式、时间；（六）当事人认为应当约定的其他内容”。

　　其二，在删除草案第179条关于担保合同的从属性时，草案应当单列条文补充规定“担保物权的从属性”，即担保物权从属于被担保的债权。担保物权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，担保物权也消灭；被担保的债权转移的，担保物权随之转移；但法律另有规定的除外。担保物权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　其三，在删除草案第180条关于担保范围按照当事人约定的内容时，应当如何修正，需要考虑如下的制度逻辑。“利息、违约金和损害赔偿金”与“保管担保财产的费用”、“实现担保物权的费用”可否获得担保财产的优先受偿是存在差异的。后者与设立担保物权的当事人的意思表示无关，而是因为担保物权人占有、变价担保财产时所取得的留置权人地位，根本没有必要在担保范围法定主义的规范中进行表达。草案第180条所应当规定的担保范围，以“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金”为宜。再者，依照物权法定主义的逻辑，当事人约定的担保范围，不是担保物权的优先效力产生的依据，即当事人约定的担保范围不可能产生担保物权特有的优先性以及相应的对抗效力。“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金”的优先受偿问题，应当与担保物权的公示（如担保物权登记）相关联，这是担保物权的质的规定性。草案第180条应修改为：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金。主债权及其利息、违约金、损害赔偿金未经登记的，不得对抗第三人，法律另有规定的除外。”

　　其四，草案第181条（担保物权的物上代位性）专门强调“担保期间”，在制度逻辑上不甚妥当。“担保期间”或者为设立担保物权的当事人约定的期间，或者为登记机关依照其登记办法确定的期间。以“担保期间”限定担保物权的物上代位性，会有解释担保期间的争议，宜删除。同时，担保物权的物上代位性，除担保财产向“代位物”的转化、以体现担保物权对担保财产交换价值的支配力外，物权的其他效力并不受影响，宜补充担保物权的物上代位性的应有内容，增加规定：负有给付保险金、赔偿金或者补偿金等义务的人，因为故意或者重大过失向担保人为给付的，其给付对担保物权人不发生效力。

　　其五，在删除草案第182条关于物上担保人免责的内容时，草案第182条应当以物上担保人的抗辩权制度进行替代，即债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，就其未经物上担保人同意而转移的债务部分，不得行使担保物权。

　　其六，为消除制度构造失误和明显法律漏洞，草案第183条（物的担保和保证的关系）宜作如下修改：“被担保的债权既有物的担保又有保证的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债权人可以就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人就物的担保实现债权的，物上担保人在被担保的债权受清偿的限度内，有权向债务人追偿，也有权向其他担保人要求清偿其应当分担的份额。债权人要求保证人承担保证责任的，保证人在被担保的债权受清偿的限度内，有权向债务人追偿，也有权向其他担保人要求清偿其应当分担的份额。”

三

担保物权一般规定的再构造

　　如同《民法总则》，其所展现的是民法典的制度逻辑、基本规范以及体系结构；担保物权的一般规定则是担保物权的制度逻辑、基本规范和体系结构的抽象，对于类型化担保物权的制度解释、发展乃至创新具有不可替代的价值。有学者提出，“一般规定”系担保物权的通则规定，使担保物权立法更具体系性；为立法简约并避免各具体担保物权规则之间的疏漏或矛盾，担保物权的“一般规定”应就担保物权的其他共通规则进行进一步抽象，如流质/流押契约的效力、物上保证人的求偿权和代位权、物上代位性、担保物权的行使期间等。

　　已如前述，《物权法》第15章所作的担保物权的一般规定，其规范选择欠妥当，制度结构粗糙，科学性“先天不足”，草案第16章未有任何进步。恰逢民法典编纂的历史性机遇，我们没有理由停步不前，反而有更多的学理准备和经验积累，促使草案在担保物权的一般规定方面有所建树。《物权法》第15章已经暴露出来的既有问题，草案应当有解决问题的充分准备和方案。草案第177条至第184条共计8个条文，值得深度检讨的规范文本所占比例之高，令人怀疑草案第16章的价值所在。草案第16章尚未摆脱自《担保法》以来、以民事单行法规范担保物权制度的“物债”不分的逻辑束缚，并将担保物权规范构造的重心放置于以德国民法典为代表的抵押权制度上，质权和留置权的规范构造基本处于担保物权规范的辅助地位。故草案仅选择了部分具有“共通性”特点的规范作为担保物权的一般规定，未重视“提取公因式”的法典编纂技术在完善担保物权制度方面的应用，将诸多具有“共通性”特征的担保物权规范继续分散规定于草案第17章抵押权、第18章质权和第19章留置权部分，继续着体系化的担保物权规范碎片化、重复规定和结构松散的现象。以目前草案第16章而言，规范文本的体量供给明显不足。若要维持一个“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致”的担保物权制度体系，应当利用草案系统整合《物权法》等现有法律、完善担保物权制度的契机，以不动产担保物权和动产担保物权平行发展的本土化制度构造为基础，运用“提取公因式”的法典编纂技术提升具有“共通性”效用的制度规范之位阶，补充规定于草案第16章。具体而言，除前述已有规定的制度及相应的补正外，草案第16章有必要增加规定如下条文。

　　其一，增设条文规定动产担保物权的登记。不动产担保物权和动产担保物权的区分，使得其在我国民法上获得了平行发展。对于不动产担保物权，草案继承《物权法》等现行法的制度，继续实行不动产物权变动的统一登记制度。对于动产担保物权而言，不适合采用登记公示的占有型动产担保物权，仍有必要以动产的交付作为担保物权的生效和存续要件；对于其他动产担保物权，草案试图推行动产担保物权的统一登记，以简化和确定动产担保物权的变动。但是，草案规定的动产担保物权的登记公示，缺乏统一登记的宣示，且其登记效果也被区分为登记生效主义和登记对抗主义。因此，除占有型动产担保物权外，为推行动产担保物权的统一登记制度，草案应当增设条文规定，宜增加规定如下的条文：“动产担保物权自担保合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。但法律另有规定的除外”。“动产担保物权登记的范围、登记机构和登记方法，由法律、行政法规规定。”

　　其二，增设条文规定担保利益的放弃对其他担保人的救济。应当注意到，草案第184条（担保物权的消灭原因）规定担保物权因“债权人放弃担保物权”而消灭。担保物权因“债权人放弃担保物权”而消灭的，若对同一债权尚有其他物的担保或保证，对其他担保人会产生什么影响？同理，债权人放弃保证债务请求权的，对其他担保人（物上担保人和保证人）的利益会产生什么影响？草案第16章未有规定。应当注意到，草案第200条（抵押权的放弃）和第226条（质权的放弃）对债务人以自己的财产抵押或者出质的情形，规定债权人放弃抵押权或质权时，其他担保人在抵押权人或质权人“丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”，制度的结构性漏洞明显。同一债权既有物的担保又有保证的，债权人既可以向保证人行使权利，也可以对担保财产行使担保物权。依照担保物权的制度逻辑，债权人行使担保权利以不损害其他人（不限于担保人）的利益为条件，在债务人和物上担保人以其财产提供担保的情形下，债权人行使担保物权，债权人的债权以及该债权上的担保利益相应移转给其他物上担保人或保证人，其他物上担保人或保证人的利益不受影响。但是，债权人放弃担保物权或者放弃保证担保，必然损害其他担保人的利益。例如，有观点提出，在平等对待保证人与物上担保人的场合，债权人放弃保证担保的，完全有可能对其他担保人的利益产生影响。债权人放弃保证担保会使得物上担保人在债权人实行担保物权后无法代位行使债权人针对保证人的权利，导致其无法要求保证人进行相应的债务分摊，并进而受到损害。因此，债权人放弃担保物权或者保证担保的，则损害了其他担保人依照担保物权的从属性而享有的利益，有必要给予其他担保人以相应的救济，即“同一债权既有物的担保又有保证的，债权人放弃担保物权或者保证担保，其他物上担保人可以其应当分担的份额对抗债权人行使担保物权，其他保证人可以其应当分担的份额为限，免除保证责任。但其他物上担保人或者保证人另有意思表示的除外”。

　　其三，增设条文规定禁止担保财产流押。当事人不得约定担保财产流押的条款，为民法担保物权制度的通例。自《担保法》开始，我国民法就有设立担保物权不得约定担保财产流押的规定；此后，《物权法》186条和第211条对此亦有与《担保法》基本相同的规定。禁止担保财产流押的规则，在近现代民法中已有相当的缓和，现代担保物权体系是否应当维持这种规定存在争议。但禁止担保财产流押的规则，对于维持担保物权的权利行使的正当性秩序，尤其是保护担保人的利益，在我国仍有重大意义；在理论上，学者多倾向于担保物权的立法缓和禁止担保财产流押的立场，以承认流押契约的效力，即肯定当事人所约定的流押条款的效力。自《担保法》以来，禁止担保财产流押的规则对实践中开展的新型担保交易制度的发展，如典当行的营业行为、让与担保交易等，并未产生实质性的妨碍，草案的规定只要增加“但书”条款，就具有缓和禁止担保财产流押的法律效果。草案第192条（流押禁止）和第219条（流质禁止）是对担保物权传统规则的正常选择，具备“抽取公因式”的法典编纂技术适用的条件，可以整合规定于草案第16章，即“担保物权人在债务履行期届满前，不得与担保人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有，但法律另有规定的除外”。

　　其四，增设条文规定担保物权实现的条件和方式。关于类型化担保物权的实现条件和方式，草案第16章缺乏规定。但草案第201条（抵押权的实现）、第227条（质权的实现）和第244条（留置权的行使方式）基本沿用《物权法》的相应规定，分别规定类型化担保物权的实现条件和方式。除个别类型化担保物权的实现条件和方式有些许差异外，草案的上述条文的基本内容相同。这表明类型化担保物权的优先性及其实现的法律工具在本质上相同，宜整合规定于第16章，即“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人可以与担保人协议以担保财产折价或者以拍卖、变卖该担保财产所得的价款优先受偿。但是，本法或者其他法律另有规定的，依照其规定。担保物权人与担保人协议以担保财产折价损害其他债权人利益的，担保物权人取得的利益不得对抗其他债权人。担保物权人与担保人未就担保物权实现方式达成协议的，担保物权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产”。

　　其五，增设条文规定担保物权实现的效果。草案第16章缺乏担保物权实现的效果的规定。但草案第204条（实现抵押权的效果）、第229条（实现质权的效果）和第246条（行使留置权的效果）依循《物权法》的相应规定，分别规定类型化担保物权的实现效果。草案的上述规定在表述类型化担保物权的实现效果时，具有相同的目的、表达方式和内容，宜整合规定于第16章，即“担保财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归担保人所有，不足部分由债务人清偿”。

四

物的担保和保证的制度牵连

　　物的担保、保证及其相互间究竟有什么关系，自《担保法》以来一直都在争议，至今也没有理清楚。物的担保、保证及其相互间本无联系，因为这些担保利益彼此独立、互不相关。但是，对同一债权先后或者同时提供物的担保和保证时，因为被担保债权的实现而在物上担保人、保证人及其相互间产生利益的变动，应当如何配置担保人之间的权益，遂成为问题。我国民法理论对于这个问题的思考始终有争议。有主张以清偿代位理论来处理物上担保人和保证人之间的关系，承认物上担保人和保证人之间的求偿权。也有主张物上担保人和保证人相互独立，没有意思表示的联络，承担清偿责任的担保人不享有向其他担保人追偿的权利。

　　上述问题源自《担保法》的尝试性规定。《担保法》28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”立法例虽有债权人放弃物的担保权利致保证人相应免责的通例，然《担保法》的上述规定并非对于立法例的通常借鉴，而是格外强调或凸显物的担保所具有的“在先”担保价值，在物的担保和保证之间强行构造了原本不具有的制度关联，确立了保证的担保效用劣后于物的担保之特有制度。这种规定造成物的担保和保证的差异化，不仅没有相应的理论基础，过度干预了当事人行使权利的意思自治，而且有违生活逻辑，欠缺合理性与正当性。

　　最高人民法院基于解释论对《担保法》28条的规定予以缓和，认为“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。物上担保人代债务人清偿债务或抵押权人实现抵押权而对债务人享有的求偿权，为法定移转的债权人的原债权，该债权上存在的担保利益或权利自应移转给物上担保人。故抵押人在代债务人清偿债务或抵押权人行使抵押权后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额，最高人民法院的立场相当程度上已经理顺了物的担保和保证之间的关系。

　　但是，《物权法》未采纳我国司法实务的立场，仅简单调整了《担保法》28条的规范内容，缩小了物的担保和保证的差异化范围，但对于自物担保和保证，仍然规定：债务人以自己的财产提供担保（自物担保）的，担保物权人应当先行使担保物权。依照《物权法》等现行法的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，均未涉及物上担保人和保证人可否相互求偿的问题。在制定《物权法》时，人们已经触及物上担保人和保证人的相互求偿问题，但未能有效认识和适用主债权的法定移转、担保物权的从属性和保证合同的从属性理论，以物上担保人和保证人之间缺乏意思表示联络、相互求偿不合法理、不公正等为由，仅对自物担保的债权人先行使担保物权作了制度性规范，对物上担保人和保证人的相互求偿问题未有任何表达。《物权法》176条回避物上担保人和保证人相互间的求偿关系，并非疏忽而是有意为之，完全是因为立法者将物上担保人和保证人相互间的求偿关系误认为“担保人承担连带责任”所造成的，构成一个明显的法律漏洞。因有《物权法》176条，类型化的担保物权又进行了相应的制度逻辑延伸，即债务人以自己的财产设定抵押或出质的，抵押权人或质权人放弃该抵押权或质权的，其他担保人在抵押权人或质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。如上规定，既割裂了担保物权的制度体系，即赋予债务人和物上担保人以其财产所提供的担保不同的法律意义，又在物的担保和保证之间错误地建立了债权人行使权利的先后秩序制度，不当干预了债权人选择行使权利的意思自治。

　　同一债权既有物的担保又有保证的，各担保人利益的保护是通过担保人对债务人的追偿权的方式来实现的，而不是构造债权人先行使担保物权的制度来实现。先行使担保物权看似简单，但因其否定债权人的选择权，使得债权人主张担保利益的意思自治落空，增加了债权人行使权利的程序成本和风险，并非立法的合理选择。在理论和制度逻辑上，同一债权既有物的担保又有保证的，债权人如何行使其担保权益，除非当事人之间另有约定，法律没有理由干预债权人应当先行使哪个担保权益。尤其是，不论是物上担保人还是保证人，在其用自己的财产清偿被担保的债权后，债权人对债务人享有的债权并未消灭，而是法定移转给物上担保人或保证人，物上担保人或保证人得以其取得之债权向债务人求偿，亦得基于债权的从权利（担保利益）向其他担保人行使权利（追偿）。各担保人不会因为担保物权由债务人设定还是由第三人设定而受不利益的影响，没有理由要求债权人先行使担保物权。因此，同一债权既有物的担保又有保证的，债权人既可以向保证人行使权利，也可以对担保财产行使担保物权。当债权人要求保证人承担保证责任，保证人享有对债务人的追偿权，基于担保物权的从属性，保证人并相应取得从属于被担保债权的担保物权，不论该担保物权为债务人抑或物上担保人设定。这是公平保护各担保人利益最为简单的方法。

　　草案第183条（物上担保人和保证人的关系）因为沿用《物权法》的相应规定，尤其以自物担保为基础，采取债权人先行使担保物权的立场，继续漠视平等对待物的担保和保证的制度基础。草案第200条第2款和第226条是对第183条的制度逻辑的展开，问题依旧。被担保债权的法定移转、担保物权的从属性和担保合同的从属性，为物上担保人和保证人之间的相互求偿关系提供了法理和制度依据。平等对待物的担保和保证，不仅有担保物权制度的逻辑和理论支持，符合现实生活中便捷交易的制度逻辑，而且更加便利担保人相互间的利益平衡，为物上担保人和保证人之间无意思联络但彼此承担义务的制度构造提供了解决方案。除构造物上担保人和保证人对债务人的求偿权制度外，草案并应同时规定物上担保人与保证人相互间的互为求偿制度。物上担保人或保证人对债务人的求偿权，以债权人对债务人的债权移转给物上担保人或保证人为基础；物上担保人和保证人相互间的互为求偿制度，则以担保权益的从属性为基础。草案第183条应当作如下的修改：“被担保的债权既有物的担保又有保证的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债权人可以就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人就物的担保实现债权的，物上担保人在被担保的债权受清偿的限度内，有权向债务人追偿，也有权向其他担保人要求清偿其应当分担的份额。债权人要求保证人承担保证责任的，保证人在被担保的债权受清偿的限度内，有权向债务人追偿，也有权向其他担保人要求清偿其应当分担的份额。”

　　顺便提及，债权人放弃物的担保，对保证人的危害在于使其失去了其基于物的担保利益而享有的求偿权或代位权，以债权人放弃物的担保而应当分担的份额为限，保证人免除保证责任。草案合同编在关于保证合同的章节应当规定：被担保的债权既有物的担保又有保证的，债权人放弃物的担保或者怠于行使担保物权而不能实现债权的，保证人相应免除其保证责任。

五

制度创新的或然性制度风险

　　以《物权法》等现行有效的法律规定为基础，草案在规范动产抵押权制度时作了不同于《物权法》的两个制度创新：一为确立动产抵押权无追及效力的制度；二为引入涉及动产买卖之价金担保的“超级优先权”。上述制度创新，与草案已经构造的担保物权的制度逻辑和体系发生冲突，在某种程度上有解构草案完善担保物权制度的规范目的及其功能的作用，存在妨碍动产担保交易尚无法预测的或然性制度风险。

　　草案第195条（动产抵押权无追及效力）规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”依照前述规定，在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，不受在该动产上享有抵押权的债权人的追索。也就是说，已经抵押的动产之买受人，得以其在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产为由，对抗抵押权人对该动产行使权利。《物权法》181条（浮动抵押）规定有浮动抵押无追及效力的规则，不同于草案第195条的规定；草案第195条创设的这一规则，缺乏现行法的制度基础，且与草案第197条（抵押权的追及效力）明文肯定的抵押权有追及效力的规则矛盾，无疑确立了动产抵押权不具有追及效力和不动产抵押权具有追及效力的“二分法”制度结构。暂且不讨论草案第195条的内容应当如何解释并获得适用，仅就其与草案第197条的规定而言，两个规范的“矛盾状态”应作何解？草案第195条是否为草案第197条规定的例外？若为例外，草案第197条应当置于草案第195条之前，并同时作出“法律另有规定的除外”之但书表达。理论上，抵押权的追及效力不因抵押财产的种类差异而有所不同。为买受人的利益而否定动产抵押权的追及效力，虽符合动产买卖交易中信用接受者的基本预期，但其损害了动产买卖之前为了融资或其他交易而设定的担保物权的信用，将会动摇抵押担保制度的存在基础。事实上，仅因抵押财产的不确定，浮动抵押权对确定前的抵押财产没有追及效力，这是浮动抵押的性质所决定的，并非抵押权的追及效力之例外；仅在浮动抵押的情形下，浮动抵押权在确定前对抵押财产没有追及效力，丝毫不影响抵押权的追及效力的落实，故《物权法》181条对此作出规定，制度逻辑顺畅，既无解释的疑问，亦无适用的障碍。在此意义上，更愿意相信草案第195条所规定的“动产抵押”仅限于草案第187条（浮动抵押）规定的动产抵押，而不是所谓的制度创新。在抵押权的制度逻辑上，草案第195条若不以“浮动抵押”为本，将构成草案第197条所确立的抵押权追及效力制度的体系违反，不能作为草案创新动产担保物权的制度规范，应删除其规定而恢复《物权法》189条（浮动抵押权的对抗力）第2款的表达，即浮动抵押权“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。也可以考虑直接删除草案第195条，将草案第181条（浮动抵押权）的规定作为第1款，增加第2款规定：“依照前款规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”

　　草案第207条（超级优先权）规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权优先于其他担保物权受偿，但留置权除外。”这是我国具有立法性质的文件首次将担保买卖货物价款而在该货物上设立的动产抵押权赋予“超级优先权”地位，并引入担保物权体系。理论上，为了鼓励信用消费，赊销的机器设备、存货、消费品等普通货物，出卖人的权益应当如何优先保护，有立法例赋予出卖人的“价金担保权”以“超级优先顺位”，即其优先顺位高于其他担保权人的优先顺位，即使后者已经公示在先。同时，注意到有学者介绍和分析了《美国统一商法典》规定的“超级优先权”的某些制度逻辑和经验，但这些制度和经验融入我国的动产担保物权体系的合理性，尤其是“超级优先权”在制度逻辑上与我国动产担保物权的制度性结构是否能够共生并存，尚未有深入讨论。有学者已经意识到，将具有担保功能的动产交易均纳入我国类型化担保物权的体系中，理论契合是不够的；在这个体系中植入功能主义的担保概念（如超级优先权）将遇到立法技术和方法论上的障碍。我国目前对“超级优先权”的比较法理论停留在制度的表面，并没有搞清楚“超级优先权”在域外法上的动产担保物权体系结构内的制度逻辑；仅仅以一个担保货物出卖人收取价金之权利以维持融资交易的理由，将“超级优先权”引入草案规定的（动产）担保物权体系，不仅缺乏社会生活的实践基础，而且也是极不科学的。将“超级优先权”引入我国的动产担保物权体系，首先应当处理好“超级优先权”与我国的担保物权制度在逻辑、体系和结构上的多方位利益冲突，在这个方面没有相应经验可用，而草案对此更缺乏具体的制度构想，潜在的不可预知的制度性风险在所难免。例如，在利益衡量的层面，“超级优先权”引入担保物权体系，直接与草案规定的动产担保物权的受偿顺位制度发生冲突，构成动产担保物权的优先性基础（公示）的“例外”，并衍生出动产担保交易环节的“例外”之“例外”，这个情形极为特殊，不仅未能强化动产担保交易的信用水准，而且人为增加了动产担保交易的不确定性。再者，“超级优先权”只适用于动产担保交易，所担保的债权为动产买卖的价款请求权，而动产买卖的价款请求权还受多种交易制度的保障，如动产买卖的所有权保留、让与担保等，尤其是浮动抵押为动产买卖的便捷交易提供了不具有追及效力的包容性制度措施，为保护动产买卖的出卖人的价款请求权而特别规定“超级优先权”，正当性理由十分勉强。创设“超级优先权”，虽在一定程度上符合动产买卖交易中的信用提供方的基本预期，但却损害了动产买卖之前为了融资或其他交易而设定的担保物权的信用期待。在讨论附随于金融衍生合约（隐性担保）的“超级优先权”时，有学者提示了如下的担忧：“‘超级优先权’使得债权人均能够优先于担保债权人在破产程序外受偿，尽管其权益并未经合法公示，其恶果便是破坏了资本市场上金融交易当事人之间的风险控制激励，各债权人不再关注债务人自身的负债状况和偿债能力，而是争夺受偿的‘超级优先权’。隐性担保的产生和泛滥破坏了债权人之间的平等竞争，进而导致整个资本市场透明度下降。金融从业者对法律制度进行选择性适用，以规避担保法的公示要求与破产法的管辖，实际上是金融创新监管套利的一种体现，使得经济本质上相同的业务承担了不同的信用风险、流动性风险与法律风险，最终导致传统信贷市场的缩小与金融创新市场的急速扩张。”此种担忧对于草案第207条在动产担保物权体系内引入“超级优先权”同样是一种警示。只要在动产上出现了“超级优先权”，还有谁会相信动产上的其他担保物权（尤其是设立在先的担保物权）具有增强信用的法律价值？总之，在欠缺经验和理论准备的情形下，草案第207条引入“超级优先权”是相当危险的，具有动摇动产担保交易的信用基础的制度性风险，应当删除。

六

动产担保物权的公示制度选择

　　为动产担保物权实行统一登记制度预留空间，在承继《物权法》的相关规定时，草案专门删除了有关动产抵押和权利质押的具体登记机构的内容，如草案232条（票据权利的质押）、第234条（证券质押）、第235条（知识产权质押）、第236条（应收账款质押）等规定，值得予以充分肯定。为表彰物权的对世效力以实现交易安全，统一动产担保物权的登记制度，十分必要。动产担保物权的统一登记，表明由一个登记机构统一负责有关登记事务，并在登记范围、登记规则和登记程序等方面实现统一。《物权法》建立了动产担保物权的登记制度，但动产担保物权的登记则是分散的，难以体现登记公示的效果，且存在动产担保物权的登记公示的结构性缺陷；尤其是，依照动产抵押权和权利质权的不同，《物权法》对于动产担保物权仍然以碎片化的规范表达，规定了公示效果完全不同的登记制度。草案在统一动产担保物权的登记制度方面尚未作具有实质意义的尝试，即依旧没有提供解决我国动产担保物权的登记公示制度的结构性缺陷之具体方案。

　　以动产担保物权的公示方法而言，草案规定有以下三种情形：（1）登记。例如，草案第194条（动产抵押的登记）规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”又如，草案第235条（知识产权质权的登记）规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。”（2）交付（占有移转）。例如，草案第220条（动产质权的占有移转）规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”（3）交付或登记可选的“双轨制”。例如，草案第232条（票据权利质押）规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。”

　　以动产担保物权的登记效果而言，草案分别规定有登记对抗主义和登记生效主义。前者如草案第194条的规定；后者如草案第232条、第234条（证券质押）、第235条和第236条（应收账款质押）的规定。在这个意义上，草案尚未就完善统一动产担保物权的登记制度迈出具有实质意义的步伐。草案关于动产担保物权的登记效果的规定，与《物权法》的规定完全相同，登记效果都不统一，何以能够实现动产担保物权的统一登记制度之意图？

　　在实务上，除占有型动产担保物权外，动产担保物权有统一其公示方法及其效力的需求；在理论上，将动产担保物权的登记效力统一规定为登记对抗主义，也不存在任何法律上的制度障碍。动产担保物权的登记公示，在基础层面，应当实行统一的登记对抗主义，并突出动产担保物权的登记公示所具有的保障交易安全的更为积极的作用；在技术层面，登记应为动产担保物权的公示方法之原则，占有仅为公示方法的例外；同时，通过公示对抗主义的落实，逐步减少登记机构的分散性，以最终实现登记机构的统一或者相对统一。为推行我国动产担保物权的统一登记制度，对草案第194条、第232条、第234条、第235条和第236条有必要进行系统整理，并参照草案第21条（船舶等动产物权变动的登记对抗主义）等规定，统一动产担保物权的登记效果为登记对抗主义。草案第16章应增设条文对动产担保物权的统一登记作宣示性规定，已如前述。同时，对草案中涉及动产担保物权的登记事项的具体条文作必要的修改，以完善动产担保物权的登记公示制度。草案第194条修改为：“以动产抵押的，应当办理抵押权登记。”第234条第1款修改为：“以基金份额、股权出质的，应当办理出质登记。”第235条第1款修改为：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，应当办理出质登记。”第236条第1款修改为：“以应收账款出质的，应当办理出质登记。”

七

担保物权受偿顺位的制度逻辑

　　担保物权受偿顺位的制度逻辑，以同一财产上有数个担保物权为基础，依照各个担保物权的公示效果来确定其优先性的规则。担保物权的设定未经公示，不能产生优先性，故其不具有对抗第三人的效力，而不论该第三人是否“善意”。同一财产上有数个担保物权的，不以种类相同的担保物权为限，其可以是抵押权、质权和留置权。草案第200条（抵押权及其顺位的放弃）规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”第205条（数个抵押权的顺位）规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他登记的担保物权，清偿顺序参照前款规定。”第206条（抵押权与质权的受偿顺位）规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”

　　（一）关于抵押权的顺位放弃或者变更

　　草案第200条规定了抵押权的顺位放弃或者变更。抵押权的顺位放弃或者变更，是抵押权人对其抵押权的优先效力的处分。在这里，应当注意草案第200条存在的以下两个问题：

　　其一，草案将抵押权的放弃与抵押权顺位的放弃进行了同质化处理。草案第200条第1款规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权的放弃导致抵押权的消灭，而抵押权顺位的放弃，则与抵押权的消灭无关。抵押权的顺位的放弃不影响抵押权的效力，其法律效果仅在于抵押权人不能按照放弃前的顺位接受清偿。抵押权顺位放弃的效果，仅对于受放弃利益的人失去其优先权，也就是放弃人和受放弃利益人为同一顺位，对于其他抵押权人并无影响。抵押权人可以放弃抵押权，为抵押权的消灭问题，属于草案第184条（抵押权的消灭原因）规范的事项，草案第200条第1款无异于构成重复规定，不宜再作表达。因此，草案第200条第1款仅需要表述：抵押权人可以放弃或者变更抵押权的顺位。同时，还需要考虑放弃或者变更抵押权顺位对后顺位抵押权人的影响，草案第200条第1款应增加规定：抵押权人放弃或者变更抵押权的顺位的，后顺位抵押权自动升进其顺位。

　　其二，考虑到抵押权人放弃或者变更顺位，对于其他担保人（物上担保人和保证人）的利益会产生影响，草案第200条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃……抵押权顺位的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”已如前述，当发生担保利益的放弃时，草案应当增设条文规定对其他担保人的救济措施：“同一债权既有物的担保又有保证的，债权人放弃担保物权或者保证担保，其他物上担保人可以其应当分担的份额对抗债权人行使担保物权，其他保证人可以其应当分担的份额为限，免除保证责任。但其他物上担保人或者保证人另有意思表示的除外。”抵押权人放弃或者变更抵押权的顺位，使得其他担保人失去了主张抵押权人放弃的抵押权顺位之利益，与抵押权的放弃对其他担保人的影响具有相同的后果，故草案第200条第2款应当修改为：“同一债权既有抵押担保又有保证的，抵押权人放弃或者变更抵押权顺位的，其他担保人的权利参照前述规定。”

　　（二）关于抵押权的受偿顺位

　　因涉及类型化担保物权的优先性的基础及其担保财产的种类的差异，担保物权受偿顺位的制度构造不限于抵押权，涉及担保物权体系内的所有类型化担保物权，如抵押权、质权、留置权，似有利用“提取公因式”的法典编纂技术的余地。但是，类型化担保物权的自身差异性，草案不宜采取“抽取公因式”的法典编纂技术对担保物权的受偿顺位作统一规定，只能视担保物权的具体类型而分别规定。草案第205条可以在《担保法》中找到似曾相似的影子，直接源自《物权法》199条（数个抵押权的顺位），并增加规定“其他登记的担保物权之清偿顺位”参照数个抵押权的清偿顺位。草案第206条（动产抵押权和动产质权的受偿顺位）以我国司法实务的经验为基础，结合《物权法》239条作出的规定，明确了同一财产上的抵押权和质权（不同类型的动产担保物权）的受偿顺位。

　　在同一抵押财产上的数个抵押权的受偿顺位，适用草案第205条第1款。但该条规定的抵押权的受偿顺位，在制度逻辑和结构上存在明显的不周延问题。如果该条仅适用动产抵押权，则其规定的受偿顺位妥当合理。然而，草案第205条显然不以动产抵押权为限，若适用于不动产抵押权，则其第1款规定的“（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿”的规定，没有适用的余地，因为不动产抵押权实行登记生效主义，不动产抵押权的设立未经登记不生效力，故不存在未登记的不动产抵押权如何就抵押财产受偿的问题。草案第205条应区分不同情形作如下的修改：“以本法第一百八十六条第一款第一项至第四项规定的财产或者第六项规定的正在建造的建筑物向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款，按照登记的时间先后确定清偿顺序。”（第1款）“以动产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”（第2款）

　　（三）关于动产担保物权的受偿顺位

　　不少学者认为，同一财产上有抵押权和质权的，应当确立“时间在先、权利在先”的原则，即通过物权设立的时间确定物权的优先效力。这里应当注意，担保物权的优先性究竟来自于担保物权的设立还是公示？动产的占有仅表明占有人对动产的控制或支配，至于其占有所能表彰的物权究竟为何，并不能从占有的状态中推导出来，第三人仅以占有的事实状态更是无法查证动产占有人的权利状态，故占有作为动产物权的公示方法充其量只是一个假设，并不能真正发挥表彰动产物权存在的外观效果。以占有为必要的动产担保物权，因为占有的丧失而消灭；在此意义上，占有作为动产担保物权的效力存续条件，并不具有公示担保物权存在的作用。尤其是，质权设定的时间是难以辨认的，担保人完全可以在设定抵押后与第三人恶意串通，以质权设定在先为由对抗抵押权人行使抵押权。以占有为动产担保物权的“公示”方法的，不产生公信力，无从谈起动产担保物权的优先性；以登记为公示方法的，则有公信力。动产抵押权的公示方法为登记，而动产质权的“公示”方法为占有，对于第三人利益的保护，登记的公示效果显著优于占有的“公示”效果。若将动产质权和动产抵押权置于相同的受偿顺位，存在滥用动产质权以损害动产抵押权的巨大市场风险；且动产的占有并不是最佳和合理地能够产生第三人信赖的物权“公示”方式。经登记公示的动产抵押权有优先于动产质权的效力；未经登记公示的动产抵押权，不得对抗依法设定的动产质权；动产质权的效力优先于未经登记公示的动产抵押权。草案第206条应当作如下的修改：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，抵押权先于质权受偿，但法律另有规定的除外；（二）抵押权未登记的，质权先于抵押权受偿。”

八

抵押权的追及效力之逻辑梳理

　　自《担保法》后，抵押权有无追及效力，在实务和理论上就开始争议了。《物权法》采取《担保法》限制抵押财产的转让的立场，是否具有否定抵押权的追及效力的法律意义，成为我国完善抵押权制度的一个重大问题。为了凸显限制抵押物转让的制度正当性，《物权法》的相关规定似乎在有意牺牲抵押权的追及效力。抵押权的追及效力在我国民法理论上受到学者的普遍肯定，对于草案修正限制抵押财产转让的制度起了巨大的作用。以担保物权的制度逻辑和结构为基础，草案第197条（抵押权的追及效力）第2款规定：“抵押财产转让的，抵押权不受影响。”这是我国具有立法性质的文件首次明文确认抵押财产的自由转让以及抵押权对抵押财产的追及效力。草案第197条的规定全面修正《物权法》第191条抵押财产转让的限制的规定，承认抵押权的追及效力，将彻底终结我国长达二十余年的抵押权有无追及效力的争论。草案第197条的规定是我国担保物权制度回归本原的标志性规范，具有历史性意义。

　　草案第197条共有2款，涉及的规范内容有三个方面。第1款规定抵押财产的自由转让以及抵押人的通知义务；第2款前段规定抵押权的追及效力；第2款后段则规定抵押财产转让情形下的抵押权的保全。分析以上三个方面的内容，不难发现草案第197条的规定是没有层次性的，无法判断草案第197条的完整制度逻辑，仍然会产生解释和适用的疑惑。以担保物权的制度逻辑而言，物权的效力始终为规范构造的核心问题。抵押权的追及效力为抵押权的固有效力，并非因为抵押财产的转让而发生。草案在规定抵押财产的自由转让时，逻辑上应以抵押权的追及效力为基础。抵押人转让抵押财产的通知义务的履行与否，以及当事人之间是否有不得转让抵押财产的约定，均不应当影响草案第197条第2款规定的抵押权的追及效力。故草案第197条应当以三个层次来表达上述三个方面的内容。

　　草案第197条应当首先规定抵押权的追及效力。将草案第197条第2款提升为第1款；以此为基础，再规定抵押财产的自由转让，以表明抵押权的追及效力不受抵押财产转让的影响。同时，以抵押财产的转让为契机，规定抵押人的转让通知义务以为抵押权人保全其抵押权的辅助性工具，并规定因为抵押财产的转让而衍生的抵押权的保全制度。在此制度逻辑下，草案第197条第2款规定的抵押财产转让价金的提前清偿或提存，就仅仅具有保全抵押权的法律意义，而非抵押权的追及效力的标的，转让价金不能够成为抵押财产的“代位物”，并终结将抵押财产的转让价金“解释”为抵押财产的代位物的争议。

　　与抵押权的追及效力直接相关的制度构造，草案的相应规定还有重新梳理的空间。在完善草案的相关制度时，要特别注意以下三个方面的制度梳理：

　　其一，草案第195条（动产抵押权无追及效力）与草案第197条的关系，已如前述。

　　其二，草案第197条对于动产质权、留置权没有适用余地，但可以适用于以登记为公示方法的权利质权。立法者应当有意识地注意到，动产抵押权制度对动产质权制度和权利质权制度的可准用性并加以明确规制。草案第234条（证券质权）第2款、第235条（知识产权质权）第2款以及第236条（应收账款质权）第2款仍规定未经质权人同意不得转让出质的标的权利，均可以参照草案第197条的规定作相应的处理，或者规定以登记为公示方法的权利质权参照草案第197条的规定。

　　其三，合理配置抵押财产转让时的抵押权人的救济权利。抵押物的转让有可能损害抵押权人的利益，草案第197条第2款规定了救济抵押权人的保全措施，即抵押人转让抵押物有可能损害抵押权的，抵押权人可以要求抵押人提前清偿债务或者将转让价款提存。考虑到草案第199条（抵押权的保全）专门规定有抵押权人保全其利益的措施，完全可以被草案第199条吸收，草案第197条第2款规定的保全抵押权的内容单独列为第3款，以抵押财产的转让为抵押权人要求抵押人停止其行为或者要求债务人提前清偿债务的法定事由予以替代：抵押人转让抵押物足以使抵押物价值减少或者妨害抵押权人行使权利的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，或者要求债务人提前清偿债务。抵押人或者债务人拒绝抵押权人的要求的，抵押权人可以对抵押物行使抵押权。

九

类型化担保物权的结构性缺陷补正

　　（一）担保物权的独立性问题

　　草案规定有担保物权的从属性，是否应当同时规定担保物权的独立性？已如前文所述，担保物权从属于被担保的债权。有原则即有例外。因商事交易的多样性发展，担保物权的工具化色彩日益明显，担保物权的从属性妨碍了担保物权的流通性（如抵押权的证券化），类型化的担保物权（如不动产抵押权、权利质权）的独立性问题，成为草案构造类型化担保物权面对的现实问题。

　　草案对担保物权的从属性已有表达，但对类型化担保物权的独立性问题，未有触及。实务上的类型化担保物权的独立性发展，因尚未形成富有成效的经验积累，不足以为构造担保物权的独立性制度提供有效的解决方案，草案未规定类型化担保物权的独立性是一种理性且合适的选择，如此做法可以避免发生制度性风险。草案在规定担保物权的从属性时，只要有“但书”表述“法律另有规定的除外”，足以为担保物权的独立性发展预留空间。这就是说，类型化担保物权的独立性问题，可以由其他具体涉担保交易的法律、行政法规予以规定。

　　（二）担保财产的范围问题

　　草案对担保财产范围的规定是否应当采取封闭担保财产范围的立场？因为担保财产范围的限定与扩张，我国的担保物权制度的确具有中国特色。以不动产为担保财产，促成了我国用益物权抵押权的空前发展；以动产为担保财产，成就了我国动产担保物权的多样化发展。担保物权在我国的制度发展逻辑，离不开担保财产范围的极具扩张。但是，担保财产的种类扩张应有限度，适宜于设立担保物权的财产，应当以有相应的“公示”手段为前提，否则，担保物权的优先性将受到挑战。

　　关于担保财产范围的规定，草案的相应规定几乎是《物权法》的规定的“重述”，未在有缺陷的制度结构上作应有的改善。以下两点值得注意：

　　其一，类型化的担保物权应当以相对封闭的担保财产为基础。依照草案的规定，抵押财产可以是不动产、不动产权利、动产以及“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。抵押财产的范围处于完全的“开放状态”。“我国的担保物权制度的立法规定，是在封闭与开放之间徘徊前行，既有封闭性的规定（如可以质押的权利范围），也有开放性的规定（如可以抵押的财产范围）。”但对于质押财产的范围，现行法有“法律、行政法规规定可以质押的”动产的规定，形成了关于担保财产的范围之立法政策上的矛盾，前者为“法不禁止即自由”的立法政策，后者是“法有授权才有权”的立法政策。抵押财产范围的开放状态，有益于拓展现实生活中适用抵押权进行融资担保交易的空间，但却会引发诸多设立抵押权的不确定性烦扰。例如，在草案规定的权利质权的标的上可否设立抵押权？若可以设立，则如何设立抵押权？若可以设立抵押权，那么与权利质权有何差别？考虑到，草案第231条（可以出质的权利范围）采取的是封闭担保财产范围的做法，即在列明可以出质的财产权利后，以兜底性条款“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，相当程度上封闭了“可以出质的财产权利的空间”，消除了设立质权的不确定性疑问。涉及抵押财产范围的规定，应充分体现设立抵押权的规范确定性。草案第186条第1款第8项应当修改为“法律、行政法规规定可以抵押的其他财产”。

　　其二，废除“一并抵押”这种不符合制度逻辑的抵押制度。担保财产的范围应当依法封闭其种类，目的在于增强担保物权的确定性。令人疑惑的是草案第186条第2款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”此规定最早见之于《担保法》第34条第2款，后被《物权法》180条第2款“重述”。理论上，“一并抵押”被解释为企业财产的“财团抵押”或者“财团抵押权”。在我国的担保实务中，因为“一并抵押”缺乏进行一体化登记公示的方法而无法获得有效适用。不论采取登记对抗主义抑或登记生效主义，抵押权的公示均因动产和不动产而有所区别，无法实现动产和不动产“一并抵押”而进行统一公示；若区分动产和不动产分别登记，则只能存在数个抵押权。这表明“一并抵押”在我国的担保物权体系中是没有生存基础的，草案第186条第2款是到删除的时候了。

　　（三）担保物权行使的期间制度

　　草案应当如何完善担保物权行使的期间制度？草案第210条（抵押权行使的期间）承继《物权法》第202条（抵押权行使的期间）之规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”值得注意的是，《物权法》202条存在的问题，长期以来都没有找到合理的解决方案，争议巨大。草案第210条的规定，是要解决如何在抵押权的行使与主债权的诉讼时效之间“挂钩”的问题，但其所表达的“挂钩”方式在立法例和我国的民法理论上恰恰是没有任何经验可循的。既有的立法例之表达方式或者学术经验，都无法对《物权法》202条作出符合法理和逻辑的解释。

　　围绕除斥期间建构抵押权的行使或存续期间制度，民法理论是接受立法例已经提供的成熟经验的。在理论上，被担保的债权罹于诉讼时效而不受法院的保护，但其债权依旧存续，基于担保物权的从属性，债权人的担保物权（如抵押权）仍然存在。仅就这一点而言，《物权法》202条的规定不甚妥当，不具有解决真正法律问题的工具意义，应当回复至最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》12条第2款所表达的立场。依照《民法总则》的规定，诉讼时效适用于请求权，发生债务人拒绝履行的抗辩权效果，此效果与物权法规定的抵押权本无关系。如果将“主债权的诉讼时效期间”作为抵押权的行使期间，简单地将诉讼时效期间适用于抵押权，抵押权受“人民法院保护”的效力将取决于主债权诉讼时效是否完成，这对于抵押权的物权本质以及抵押权的担保信用水准的伤害，是难以控制和评估的。因此，草案第210条应当相应表述为：抵押权人应当在抵押担保的债权的诉讼时效完成后四年内行使抵押权；未行使的，抵押权消灭。

　　另外，抵押权行使期间的规定，是否适用于其他担保物权，如质权、留置权，在制定《物权法》时就有不同的争议。理论上，学者亦有主张，《物权法》202条可以适用质权和留置权，主债权诉讼时效对抵押权的行使有影响，质权和留置权与抵押权同类，本着同一事件作相同处理的法适用原理，应对质权和留置权作相同处理，质权人、留置权人应当在主债权诉讼时效期间行使质权、留置权，未行使的，人民法院不予保护。在这里，我们应当考虑抵押权、质权和留置权的不同，对其权利人行使权利的期间作不同的规定。动产质权和留置权以担保物权人对担保财产的占有为存续要件；在制度逻辑上，占有构成占有型担保物权人行使权利的一个内容，只要质权人或留置权人占有担保财产，其本身就是在行使担保物权，不存在计算权利行使期间的条件，故对质权人和留置权人行使权利规定一个期间，不是一个公平与合乎法理的选择。但以登记公示表彰其优先性的权利质权，则有适用抵押权行使的期间的条件，草案可以规定以登记为公示方法的权利质权的行使期间参照抵押权的行使期间。

　　（四）应收账款质押的确定性问题

　　应收账款来源于财务会计实践，在《物权法》上已经是一个特定的概念，包括两部分权利：（1）因提供商品或者服务而要求义务人付款的权利，但因票据、其他有价证券而产生的付款请求权，不在此限；（2）收费权，即权利人对将来可能产生的收益所享有的请求权。实务上的收费权，包括我国司法实务中认可的“不动产收益权”。但是，因《物权法》228条未限定应收账款的范围，理论对于可以出质的“债权性权利”和“收费权”究竟包括哪些类型，始终未停止争论；在我国司法实践中，应收账款的内涵和外延因为立法理由公开得不充分，事实上也具有一定的不确定性。草案关于应收账款质权的规定，应当消除应收账款质押的不确定性。

　　为明确应收账款的范围，草案第236条（应收账款质押）修改了《物权法》第228条第1款，规定“以取得应收账款、不动产收益的权利出质的，质权自办理出质登记时设立”。依照草案第236条的表述，将具有权利属性的应收账款改成可以出质的权利之“客体”而非可出质的权利本身，又重新将“不动产收益的权利”从应收账款中剥离，不仅无助于解决应收账款的不确定性问题反而增加了解释应收账款的难度。应收账款质押在我国已有较为成功的实践，即“应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权”。“应收账款只能是合同债权，即依合同的约定而获得支付一笔款额的权利。非因合同而产生的债权，如因侵权行为产生的债权或退税受偿权等不应包含在内。”以部分法律行为所产生的付款请求权作为应收账款，可以将草案第236条与草案第232条（票据权利质押）规定的、同样以债权为标的之权利质权进行有效区分，以彰显应收账款质押的特有法律意义。草案第236条有必要总结这些年来我国开展应收账款质押的资金融通活动之经验，将应收账款作进一步的明确而封闭应收账款范围的不确定空间。

十

结语：民法典编纂的期待

　　我国民法典的编纂有相对成熟的基础，即我国现行有效的民商事立法实践以及司法实务经验，但在立法技术上，因为对担保物权的制度逻辑认识不足，草案未能有效提升担保物权制度的规范体系和结构之科学性。草案有关担保物权的规定，以《物权法》及其相应的司法实务经验为基础，路径固然正确，但并不表明草案对现行有效的制度所存在的问题可以“视而不见”。《物权法》相对于草案而言，仅仅提供的是草案的“基础”，而非草案的制度逻辑、体系及其制度构造的全部。草案不仅要总结我国现行体系化担保物权制度的经验，更为重要的是在制度理念、制度逻辑和结构上进行富有成效的梳理，以实现民法典编纂对担保物权制度完善的科学化期待。

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《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。

本刊系纯学术性期刊，旨在促进我国比较法学基本理论的研究和探讨，对不同法系、不同国家的法学理论和法律制度进行比较研究，寻求人类普遍适用的法律原则和法律规则，传承世界先进法律文明，及时反映国内外比较法学发展的最新动态和研究成果，为我国法治建设提供具有启发性、可行性的借鉴和思路。本刊属开放性学术园地，主要刊载比较法学研究的学术论文，先后设有“论文”、“书评”、“编后小记”、“译文”、“学人札记”等栏目；现设栏目有“论文”、“人物与思想”、“法学译介”、“法政时评”、“人文对话”等。

《比较法研究》历任主编均由我国法学界资深学者担纲，依次为：董璠舆、潘汉典、张晋藩、廉希圣、朱维究、米健、高祥。现任主编是中国政法大学比较法学研究院院长解志勇教授，中国政法大学终身教授江平担任本刊编委会主任。

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责任编辑 | 郭书羽

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