总体而言，刑法的修正呈现出涉及条文和罪名越来越多，修改的范围更广、更宽的特点。纵观《决定》和十部刑法修正案，我国刑法修正的特点可以概括为犯罪化和罪刑结构的调整。 犯罪圈不断扩大，犯罪化的倾向明显。《决定》和十部刑法修正案对有关罪名的调整，基本的走向是犯罪化，除《刑法修正案（七）》为逃税罪设立了犯罪出口外，不存在实质上的非犯罪化，不存在将原本是犯罪的行为不再作为犯罪处理的情形。 就现实犯罪化的方式而言，一是增设新罪，即将原本不属于刑法调整范围的社会现象规定为犯罪，并设定为新的罪名，新增罪名40个左右。二是扩大刑法分则所规定的个罪保护对象范围，将原本不属于该罪的保护对象纳入刑法保护范围。如《刑法修正案（九）》将强制猥亵罪的对象由妇女扩大到他人，将聚众扰乱社会秩序罪的对象扩大到医疗秩序，将盗取、侮辱尸体罪的犯罪对象扩大到尸骨、骨灰等。三是降低原有犯罪的入罪门槛，使刑法提前介入，主要是降低犯罪构成要件，如取消犯罪“量”的限制，由结果犯修改为行为犯，由具体危险犯修改为抽象危险犯。这种修改方式在后几次刑法修正时愈发明显。如《刑法修正案（八）》删除生产、销售假药罪基本罪刑阶段“足以严重危害人体健康”的构成要件，将这一犯罪由具体危险犯修改为抽象危险犯。四是扩大犯罪主体的范围，将原本不构成犯罪的主体入罪，扩大刑法处罚范围，实现犯罪化。如《刑法修正案（九）》增加单位作为拒不执行判决、裁定罪的犯罪主体等。五是增加行为方式，通过增加构成犯罪的行为类型，将原本不构成该罪的行为确定为犯罪。如《刑法修正案（九）》将“多次抢夺”纳入抢夺罪的规制范围，增加了扰乱法庭秩序罪的行为类型等。 刑法对新增犯罪的规定方式为刑事司法上的扩张提供了空间。刑法立法扩张的方式主要为在大量的抽象危险犯的设定、持有型犯罪的增设和“帮助行为、预备行为实行行为化”等。 抽象危险犯的设定。危险犯是与实害犯相对应的概念，刑法将该类型的行为设定为犯罪的依据不是行为本身已经造成法益侵害，而是存在造成法益侵害的危险。危险犯又分为具体危险犯和抽象危险犯，抽象危险犯是指符合构成要件中所预定之抽象危险就构成犯罪，是对法益的提前保护，这种保护前移必须具有充分的依据，“只有对依据一般社会生活经验的判定离实害发生距离很近并且发生的概率较高的危险行为才能实行犯罪化”。但是，刑法新设的各种抽象危险犯是否蕴含了实害发生的高度危险存有疑问。抽象危险犯的规定，减轻了司法证明责任，为司法上刑法的扩张提供了空间。 持有型犯罪的增设。持有犯罪，不以行为人实施一定的作为或不作为的严重危害社会的行为为犯罪成立条件，而是以行为人具有法律所禁止的某种状态就认为构成犯罪。如《刑法修正案（九）》增设了非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪等持有型犯罪。持有型犯罪是作为例外出现的，降低了控方的举证责任，是对公民安全的严重威胁，除非有充分理由，否则一般不应设定持有型犯罪。 帮助行为、预备行为正犯化。帮助行为、预备行为正犯化，是将犯罪帮助行为和犯罪预备行为以及其他参与行为作为实行行为规制。主要表现为，将帮助行为以及其他参与行为正犯化，将预备行为实行行为化，进而加重对帮助行为等其他参与行为和预备行为的定罪量刑。另外，大量兜底条款的设立，也为司法上对犯罪成立和加重犯罪构成进行解释，从而为扩大刑法适用范围提供了可能。 我国刑法立法修正的另外一个主要方面表现为罪刑结构的调整。罪刑结构，是指犯罪危害和刑罚之间的配置比例关系和相互制约关系。主要体现在总则部分和分则部分，总则部分主要是非刑罚处罚措施的增加和对刑法裁量、执行制度大面积修改，分则部分主要涉及罪刑阶段的增加和法定刑的调整等。 刑法总则部分对刑罚的调整重刑化表现较为明显，一是体现在刑罚裁量制度的修改，将数罪并罚宣告刑的期限由最高不能超过20年修改为最高不能超过20年和25年两种情况，增加犯罪集团的首要分子不能适用缓刑的规定等。二是体现在严格刑罚执行制度，提高死缓考验期后减为有期徒刑的严厉程度，严格减刑的条件和限度，增设非刑罚执行制度如禁止令和社区矫正等。 刑法分则对于罪刑结构的调整除废除了21个犯罪的死刑外，也体现出一定的重刑化倾向。主要表现在罪刑阶段的增加和罚金刑的增设以及罚金刑规定方式的变化。就罪刑阶段的增加而言，刑法在原有犯罪的基础上增加了加重情节的规定，并配置较高的法定刑。为个罪增设罚金刑，并将罚金刑的规定方式由倍数罚金制修改为抽象罚金制。罚金刑是一种以剥夺犯罪分子合法财产的刑罚，罚金刑配置的增多一般来说意味着刑罚趋向轻缓，其价值和正当性很大程度上在于“轻刑替代”。刑法修正为个罪大量配置了罚金刑，占到全部个罪的一半左右。但是大量配置罚金刑并没有体现出我国刑法的轻缓化趋势，这是由我国刑法关于罚金刑的适用方式和规定方式决定的。就适用方式而言，并处罚金的适用方式超过配置罚金刑罪名的50%；在罚金刑的规定方式上采用抽象罚金制或者说无限额罚金制，这种罚金刑的规定方式占所有配置罚金刑的罪名的70%左右。尤其是，立法在发展的过程中，呈现出逐渐废除限额罚金制，以无限额罚金制替代的立法发展趋势。一是将废除原有的限额罚金制规定，代之以无限额罚金制。二是在原有罪名中直接设立无限额罚金制，如《刑法修正案（九）》增设了13个犯罪的罚金刑，其罚金刑的规定方式均为无限额罚金制。三是在新罪中直接规定无限额罚金制，《刑法修正案（九）》为新设定的21个犯罪中的19个罪名配置了无限额罚金刑。罚金刑的大量配置及其规定方式和适用方式的规定，为司法上大量并科适用高额罚金刑提供了依据。 “立法，即审慎地制定法律，已被恰如其分地描述为人类所有发明中隐含着最严峻后果的发明之一，其影响甚至比火的发现和弹药的发明还要深远。”立法的修正究竟会给社会带来何种影响，需要通过司法的实际运行样态来反映。从新刑法颁行以来，“我国刑事司法解释呈现出一种异乎寻常的繁荣姿态，刑事司法解释数量之多，涉及范围之广，解释内容之丰富，已有大大超越刑法——这一解释对象本身之势（甚至司法解释的个别规定已完全突破刑法的限制，规定了全新的内容）”。我国刑事司法的运行离不开司法解释。在司法实践中，司法解释的效力已经远远高于《刑法》本身。司法解释对犯罪成立范围的扩大主要表现为将行政处罚后又实施和小概率事件作为入罪或者法定刑升格条件以及对兜底条款的扩大解释，导致口袋罪的形成等。 就将行政处罚后又实施作为入罪或者法定刑升格条件而言。我国刑法立法关于罪量要素的规定中，有极个别犯罪将行政处罚后又实施作为罪量要素的规定，主要为《刑法》第153条关于走私普通货物物品罪、第201条关于逃税罪以及第351条关于非法种植毒品原植物罪的规定。如果说立法上将行政处罚后又实施作为犯罪成立的罪量要素只是例外的话，那么将行政处罚后又实施作为罪量要素则近乎成为司法解释的一般选择。近些年，类似的司法解释已有40部左右。将行政处罚后又实施作为罪量要素主要有两种方式：一是直接将行政处罚后又实施作为罪量要素；二是将其作为降低“数额”要求的罪量要素。前者如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕11号）第2条第9项将“曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过刑事处罚，或者二年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚，又实施刑法第288条规定的行为的”作为扰乱无线电通讯管理秩序罪“情节严重”的标准之一，与违法所得3万元以上、同时使用3个以上“黑基站”“伪基站”等情节作为罪量要素。后者如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第3条第1项将“2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的”数额、数量起点标准时接近意见第2条规定的“情节严重”“情节特别严重”的标准即可认定，“接近”一般应掌握在相应数额、数量标准的80%以上。 司法解释大量将行政处罚后又实施作为罪量要素，实际上是将人身危险性侵入罪量要素，表现出明显的社会防卫思想，混淆了定罪情节与量刑情节，混淆了刑法对象是行为而非行为人，造成了重复评价，最终不适当地扩大了犯罪圈，从而悖离了刑法谦抑性的基本理念。 就将小概率事件作为入罪或者法定刑升格条件而言，司法解释存在较多将发生概率较小的事件，如引起他人自残、自杀、死亡以及精神失常等作为入罪和法定刑升格的依据。这种规定存在于扰乱市场秩序类、侵犯公民人身权利与民主权利类、侵财类、妨害社会管理秩序类等多类犯罪中。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号）第5条第2款第1项将“造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的”作为《刑法》第253条之一第1款规定的“情节特别严重”的标准之一。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号）第5条第5项将“造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果”作为协助组织卖淫罪的加重情节，依法适用5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。第6条第4项将“造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果”作为强迫卖淫罪的法定刑升格条件。 “对于引起他人自残、自杀、精神失常的，能否认定为‘情节严重’不能一概而论，具体取决于规范的保护目的、发生的概率、法定刑的轻重等因素。”如果是刑法规范本身所保护的法益包括了人身权和生命权，而行为导致他人自残、自杀或精神失常具有较高概率，适用刑法规定的法定刑区间又能达到罪责刑相适应，应该说刑法规定或司法解释具有正当性。反之，将引起他人自残、自杀、精神失常作为构成犯罪的罪量要素，是一种司法上的犯罪化；将起他人自残、自杀、精神失常作为法定刑升格依据的罪量要素，则会导致重刑化，两种情况均违背了刑法谦抑性的基本要求。 就对兜底条款的扩大解释导致口袋罪的形成而言。“兜底条款之所以被广泛应用，主要是因为立法者无法穷尽并预测一切可能的情形，不得不借助于兜底条款的立法技术，试图达到法律涵盖范围的最大化，以严密法网。”我国刑法中规定了大量的兜底条款，粗略统计有180个左右。兜底条款的规定具有两个面向，对于社会的进步和复杂化，其在立法上有利于增加规范的概括性和应对能力；而对于刑法解释和适用，则要避免被“口袋化”，维护明确性原则。也就是说对于我国刑法中大量存在的兜底条款，司法本应限制解释，避免其“口袋化”。但是在一些兜底条款的解释上，司法不仅没有进行限制解释，反而超越刑法规范所保护的法益范围，进一步扩大了兜底条款的适用，导致口袋罪的形成。如非法经营罪，迄今为止已有约20部司法解释或司法文件对非法经营罪进行了扩大解释，涉及非法经营行为近30种。司法解释以大约平均每年一种的速度，不断将各种经营失范行为，如非法经营网吧、非法经营食盐、以营利为目的提供有偿删除信息服务、开设经营性赌博场所、非法经营药品等纳入非法经营罪的规制范畴，非法经营罪兜底条款呈现一种不合理的扩张趋势，成为“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一类犯罪的兜底条款，甚至是所有“违法经营行为”的“口袋”。 最高人民法院历年的工作报告是全国法院司法审判情况的全景图，直接反映了我国司法运行状况。我们选取2013年至2019年的最高人民法院工作报告，从刑事案件的数量、无罪案件的数量、缓刑的适用情况等几个方面来分析刑法的实际运行样态。 对各级人民法院2013年至2018年间审结和一审刑事案件数量、判处的犯罪人数和同比增长情况进行统计（见图1），可以看出，就一审审结的刑事案件数量而言，除2018年外，其余四年都呈现出增长趋势，2017年同比增长超过16%。就判处的犯罪人数而言，除了2016年外，其余四年均呈现同比增长的趋势，2018年同比增长超过12%。就犯罪人数的绝对数量而言，五年间，犯罪人数由115.8万人上升到142.9万人，增长23.4%。根据国家统计局公布的数据，截至2018年末中国大陆总人口13亿9538万人，意味着0.1%左右的人被认定为犯罪。如果我们再往前追溯，分析2003年至2007年、2008年至2012年、2013年至2017年三个五年间各级法院审结的一审刑事案件和判处的犯罪人数，可以看出，三个五年审结的一审刑事案件以平均超过27%的速度增长，犯罪人数的增长也超过20%。其中就绝对数量而言，2013年至2017年的一审审结刑事案件比2003年至2007年增加了210万件。 从无罪案件的数量情况来看（见表1），近五年来，我国无罪案件绝对数量较少，无罪人数最多的年份为1155人，是有罪人数的0.09%左右。无罪案件数量较少，与我国追究刑事犯罪的启动机制和运行机制有关。同时，我国刑事司法中也存在较从严认定犯罪倾向，“这与观念上的‘刑法工具主义’、‘刑法万能’主义传统，价值目标上对秩序稳定的过度追求、刑法立法上以犯罪化为主的单向发展轨迹”密切相关。 另外，从个别刑事案件的改判，可以看出司法中的出罪困难和犯罪化倾向，这涉及刑法规定的兜底条款和空白罪状的理解适用问题，前者如王力军犯非法经营罪一案，后者如天津赵春华摆摊打气枪案。 鉴于最高人民法院并不是每年都公布判处刑罚的有关情况，我们可以从曾公布的判处5年以上有期徒刑的案件数量、缓刑适用情况及其他个罪或类罪的量刑情况进行分析，可以看出量刑中存在一定的重刑化倾向。 根据最高人民法院工作报告，就判处五年以上有期徒刑的案件数量而言，1998年至2002年判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的81.9万人，占25%。2003年至2007年，判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的76万人，占判处罪犯总数的18.18%。
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就缓刑的适用而言，根据最高人民法院司法统计公报公布的数据，分析2012年至2016年判处缓刑的人数与占短期监禁刑和拘役的人数比例，我国被宣告缓刑的人数在短期监禁刑和拘役中的比例大致在50%左右（见表2）。而有学者经大数据统计得出结论为：被判处三年以下有期徒刑中，宣告缓刑的占38.5%；而被判处拘役的犯罪中，宣告缓刑的为33.6%。
一个应该引起足够重视的问题是，司法解释上的犯罪化和重刑化对刑法谦抑性的背离，与司法政策和社会治理实际密切相关，这些扩张性的司法解释具有典型的政策回应特征。而司法实践中具体犯罪刑罚的裁量也呈现出明显的政策回应特征。司法实践中甚至出现危险驾驶罪的缓刑率尚没有交通肇事罪的缓刑率高的情况，有学者对某市两个基层法院四年内全部交通肇事罪和危险驾驶罪进行实证研究发现，交通肇事罪的缓刑适用率远高于危险驾驶罪的缓刑适用率，两个基层法院交通肇事罪四年的缓刑适用率平均在92%左右。危险驾驶罪，一个基层法院2011年、2012年的缓刑率为0，2013年的缓刑率为20%，2014年为37%；另外一个基层法院2011-2014年只有一个危险驾驶罪案件适用缓刑。如果这一分析结果因取样的局限性不足以反映司法实际情况的话，有学者在对2014年至2016年期间，刑事速裁试点城市进行的实证研究也表明危险驾驶罪的缓刑适用率低于交通肇事罪。这与近些年开展的酒驾、醉驾违法犯罪行为专项整治行动密切相关。
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基于刑法功能两重性的基本判断，刑法预防犯罪的作用是有限的，它以矫正正义的方式介入到社会治理之中，刑法的发动必须保持谦虚、抑制，谦抑性是现代刑法的本质属性。一般来讲，刑法的谦抑性主要包括刑法的补充性、宽容性和经济性等方面要求。
补充性主要为了限定刑法的适用范围，“所谓补充性是指，即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以发动刑法。”
为此，当社会出现一种具有较大危害性的行为，在考虑要不要动用刑法进行规制时，首先应考虑动用民法、行政法等其他手段是不是足以遏制这种危害行为。比如在考虑“恶意欠薪”的治理时，不能因这种现象比较多发，而直接将其设定为犯罪。“事实上，欠薪的问题主要是民事法律关系，欠薪这个事非常复杂，总体来讲它还是一个民事的范畴，恶意欠薪也好，善意欠薪也好，说不太清楚，没有明确界限。”将一种纯粹的民事法律关系规定为犯罪，明显扩张了刑法的适用范围。同时这种扩张对于治理恶意欠薪的行为未必是有效的。根据《刑法》276条之一的规定：“拒不支付劳动报酬罪是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。”通常来讲，拖欠工资的事实需要生效判决确认，法律规定了生效判决的执行程序，在执行阶段如存在该法条所规定情形，例如有能力支付而不支付，根本不用采用刑法手段解决，因为既然有能力履行，司法机关直接执行即可，根本没有必要将其规定为犯罪。
刑法的宽容性是指，“刑法介入社会生活，介入人类行为领域时，应当有尊重、保护、扩大公民自由、权利的极大同情心、自觉心和责任心，对于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予极大的关注，并依此为自己的发展方向和目标。具体包括刑法发动的善意性、刑法调整范围的现实性和刑法调控强度的人道性”。一方面，法律不理会琐细之事，对于显著轻微的违法乃至犯罪行为，对于日常的、轻微的违法行为乃至犯罪行为，应当考虑社会实际情况，秉持宽容精神，只有在迫不得已必须动用刑法的情况下才发动刑法。另一方面，刑罚与其严厉不如缓和，退一万步讲，即便在不得不适用刑法的情况下，也要求对制裁方式发动的强度保持克制，对于某种犯罪行为，在符合刑法目的的情况下，尽量采用非刑罚处罚方法来实现刑事责任，运用保安处分等矫正措施来教育改善行为人以实现社会防卫的目的。即便在必须适用刑罚的情况下，也应当力求克制、慎重，注意刑罚的轻缓化、文明化，以尽少量的轻缓的刑法来实现刑法的目的。这就要求刑法在运行上对于琐细之事保持宽容，尽量不要将其设定为犯罪，在配置刑罚时要尽量通过罚金刑、非刑罚处罚方法体现出刑法的宽容性。
刑法的经济性也称刑法的节俭性，是指“国家在动用刑法手段调控社会关系时，应以最小的刑罚成本投入来获取最大的刑罚效益。刑法的经济性是一个关系概念，并不指一味地裁减刑法，而是以最小的刑法资源投入，获取最大的刑法效益。这涉及刑法的经济分析（economic analysis of criminal law）问题”。
经济性要求我们设定犯罪和刑罚时，关注刑法成本和刑法效益之间的关系，以最小的刑法成本获取最大的刑法效益中的最小刑法成本应当是足以遏制犯罪的最小刑法量。比如我们在治理醉驾这种具有较大危害性的社会现象时，要考虑到刑法的经济性。2011年《刑法修正案（八）》将醉驾规定为危险驾驶罪后，有数据显示，“2011年5月1日至2017年4月30日，全国年均因酒驾、醉驾导致的交通事故5962起，造成2378人死亡、5827人受伤，较危险驾驶入刑前的五年分别下降8.9%、13.7%、17.8%；因酒驾、醉驾导致的较大以上交通事故51起，造成191人死亡、61人受伤，较危险驾驶入刑前的五年分别下降15.3%、12.1%、33.3%”。这一系列数据可以论证醉驾入刑的合理性和有效性。但是另一个需要我们关注的问题是，醉驾入刑是否符合经济性的要求，根据2014年最高人民法院的工作报告，2013年各级法院审结危险驾驶罪9万件，仅一个罪名就占到当年一审审结刑事案件的9.43%。根据公安部和最高人民法院公布的2019年上半年全国法院审判执行数据显示，2019上半年，共查处酒驾、醉驾超过90.1万起，其中醉驾达到了17.7万起，危险驾驶罪首次超过盗窃罪成为第一大罪。由此可见为了打击醉驾所投入的司法资源巨大，醉驾入刑是否符合经济性的要求，还要考虑如果相同的司法资源投入到运用《道路交通安全法》等有关行政法律、法规对酒驾、醉驾的打击中去，是否能够取得相同或类似的效果。
对刑法和重刑的过度依赖，不仅仅没有达成预防规制犯罪的目的，反而促使社会治理忽视了刑法之外的私法和其他社会治理手段的运用，导致相应的制度设计缺失。因此，对于刑法立法上已经进行的修改，应在司法探索有效途径使其解释和适用符合刑法谦抑性的基本要求；对于尚未立法的，要审慎克制。回归到刑法谦抑性本身，重新界定刑法在社会治理中的地位和作用，避免对刑法的过度依赖。
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