【副标题】兼论法官裁量权的规范
【作者】郭烁（北京交通大学法学院教授，博士生导师）；任禹行（北京交通大学法学院硕士研究生）【来源】北大法宝法学期刊库《北外法学》2020年第1期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：近年来，以“许霆案”“大学生掏鸟窝案”“耽美作者写‘小黄书’案”等为代表的一系列“难办案件”的判罚，引发社会广泛质疑。这些判罚虽于法有据，却饱受舆论批判，引发司法信任危机。究其原因，在于思维方法的差异、法官自身的局限性、量刑规则的不完善等。量刑均衡的目标，不能只付诸“抑制”法官自由裁量权的方式实现，必须转变思路，对法官的裁量权由“抑制”到“引导”“规范”，通过司法责任制改革、保障法官依法独立，让法官敢于说理、敢于创造，以期实现个案公正，实现“国法”“天理”“人情”的有机统一。
关键词：难办案件；民意；个案公正；量刑裁量权；量刑均衡
纵观近年来引起舆论强烈关注的刑事案件，并不都是危害后果严重的大案要案，其中不乏一些案情简单但在社会公众看来“判罚离奇”的案件，苏力教授称之为“难办案件”。从2006年“许霆案”到2019年“耽美作者写‘小黄书’案”，社会公众普遍认为法院的判罚“太过离谱”，违背了人们心中的公平正义观念。但以专业眼光检视，这些判罚又多严格遵照立法文本，绝非“错案”。对此，有学者直言：“如果刑罚适用不考虑普通人的正义直觉，就会降低它的道德信誉，也会降低普通人的守法水平。”在强调“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的今天，有必要对这些“难办案件”中“司法”与“民意”的冲突进行反思，探究其中破解之道。 在信息传播技术突飞猛进的今天，“难办案件”往往伴随着新闻媒体的追踪报道以及社会各界的广泛关注，一旦这些案件的判罚严重背离普通民众认知的常理，便会饱受舆论批判。笔者整理了近几年来影响较大的“难办案件”，如表1所示。资料来源：[1]参见《 ATM故障男子恶意取款被判无期9成网友：量刑过重》，中国新闻网，http://www.chinanews.com/sh/news/2007/12-18/1107426.shtml，最后访问于2018年10月12日。
[2] 参见《江西男子铁链囚禁两女童获刑一年零六个月》，腾讯新闻，https://news.qq.com/a/20110223/001434.htm，最后访问于2020年2月29日。
[3]参见《“大学生抓16只鸟获刑10年半”律师对量刑轻重争论不一》，人民网，http://legal.people.com.cn/n/2015/1204/c42510-27888680.html，最后访问于2020年2月29日。
[4]参见《深圳男子出售自养鹦鹉6只涉嫌贩卖野生动物获刑5年》，凤凰网，http://gd.ifeng.com/a/20170817/5921955_0.shtml，最后访问于2020年2月29日。
[5]参见《天津老太摆摊打气球竟被判3年？》，腾讯新闻，https://news.qq.com/a/20161230/021624. htm，最后访问于2020年2月29日。
[6]参见栀青《女孩子卖淫秽书籍被判十年半，卖黄书比强奸还严重？》，网易，http://dy.163.com/v2/article/detail/E0THUV2S05430C61.html，最后访问于2018年10月12日。
细细审视之下，这些饱受争议的判罚，至少在形式上都是符合立法文本中相关罪名的罪刑要件的。 以“江西铁链囚童案”为例，公众普遍认为量刑羁轻，理由集中于：一方面，被告人杨峰手段残忍，行为恶劣，泯灭人性，对孩子身心造成严重创伤；另一方面，从常理看，杨峰囚禁女童无非是将来胁迫女孩乞讨或者转卖，甚至胁迫其卖淫，以非法拘禁罪判处其有期徒刑1年半实在太轻。 但就法官而言，一则被告人声称其养女孩的目的是她们将来能赚钱给自己，而现有的证据又无法证明杨峰构成拐卖儿童等罪，只能根据现有证据认定其构成非法拘禁罪；二则根据《刑法》非法拘禁罪的量刑规则，如无殴打、侮辱或者伤亡情节，只能判处3年有期徒刑以下刑罚。所谓“1年6个月”的刑罚，正好是3年的一半，笔者大胆猜测是通过江西省的地方量刑指导“算出来”的刑罚。即便我们将本案情节套至2017年《关于常见犯罪的量刑指导意见》，能够影响量刑起点的，也只是非法拘禁人数、拘禁时间、致人伤亡后果等因素。该案的判决严格遵循立法文本，不能被认定为“错案”。但另一个不争的事实是，虽然不是“错案”，但无论由谁来看，都会产生“判决畸轻”的感觉，这种直觉是再缜密的逻辑推理、再雄辩的判决说理都无法消弭的。为了应对民众“判罚荒唐”的质疑，这些“难办案件”的处理也大都或多或少朝着“符合民众心理预期”的方向发展。例如，“许霆案”二审将无期徒刑改为5年有期徒刑，“鹦鹉案”二审将5年有期徒刑改为2年，“赵春华气枪摆摊案”二审将实刑改为缓刑，这些二审判决在一定程度上满足了民众的心理预期。至于改判的原因，究竟是“法官在舆论压力之下的妥协”，还是“公众朴质情感点醒了办案法官”，笔者认为兼而有之。但是为了避免民众诟病法院“未依法独立审判”，法院不会主动承认改判是受舆论影响。如“许霆案”的二审法官甘正培如是说道：“从‘无期’到‘五年’，许霆案改判是在法律意义上进行了综合考量，并非迫于舆论压力，在法定刑以下量刑也是司法的一种补救方式，以弥补成文法的滞后和僵硬的法定刑！” 然而，司法机关不承认不代表民众、学者们不会怀疑。即便这些改判真的是“在法律意义上进行了综合考量”，法院在舆潮汹涌之时改判，也会给民众一种“只有舆论关注了法院才会公正审判”的感觉，这无疑是对司法公信力的严重损害，在强调“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的今天，“司法与民意的冲突”已经成为司法系统亟待解决的难题。 要想解决“司法与民意的冲突”问题，就必须首先弄清民意对“难办案件”的诟病何在。纵观上述“难办案件”，民众关心的核心问题是法院的量刑是否公正。虽然我国司法系统一直都有“重定罪、轻量刑”的传统，但在民众看来，司法公正最直观的体现就是量刑公正。这一点，我们从上述案件的媒体报道中便能看出（见表2），毕竟公众最关注的内容才是媒体报道的导向。 为了博人眼球，在“难办案件”的报道上，媒体都采用“×××干了什么却获刑××年”的报道方式，情节和刑罚的反差更容易激化民众的情绪，引起读者共鸣。如大学生掏鸟案《大学生掏鸟16只获刑10年半，你怎么看？》的报道，新闻将“大学生”“掏鸟”这些平缓的措辞，同“获刑10年半”如此严厉的刑罚放在一起，前后巨大的反差极易激化读者的情绪，这也是媒体想得到的效果。诚然，这是媒体的营销手段，但也的确反映出在这些案件中，民众更为关切的是量刑是否公正。 如果我们将许霆案的前两份判决书放在一起比较，便能很好地理解这一结论。在第一份（2007）穗中法刑二初字第196号判决书中，广州市中院认定被告人许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，判处其无期徒刑。该案被媒体曝光之后，广州市高院以“事实不清，证据不足”为由发回重审。一时间，社会公众很快认可了二审法院发回的做法——因为发回意味着二审法院不认可一审法院的判决。不过，当我们去看被公众视为“正义”的发回裁定，会发现该裁定书根本没有任何实质性的内容，只有一句“本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。本院认为，原审判决认定被告人许霆犯盗窃罪事实不清，证据不足”。但究竟哪些事实不清、什么证据不足，二审法院没有给出说明。事实上，在后来第三份、第四份裁判文书中，均将第一份判决认定的事实和证据全盘采纳，换言之，所谓“事实不清，证据不足”的理由根本站不住脚。但这一份没有依据的裁定书，却得到了社会公众的叫好与尊重。究其原因，在于该裁定吹响了法院“减轻许霆案判罚”的前奏。正如苏力教授所言：“真要较真，在许霆案的五份法院公文中，推理论证最弱的其实是广东高院的二审判决书。它只用‘事实不清，证据不足’八个字，就打发了一审判决。但民众和法学界都尊重了这一判决，很多人为之庆幸。不是这八个字论证得好，而是因为这一决定符合了他们的基本期望。” 难办案件虽不复杂，但法官的处理稍有不慎就会成为舆论的众矢之的，更有甚者提出“不要让专业思维蒙蔽双眼”之类的论调。对此，我们不能简单地将舆论贴上“民科”“法盲”等标签，这无异于自欺欺人，将法律人自绝于民众。相反，我们应当主动思考为何同一事情，法与情会有矛盾，进而寻求二者弥合的方法。 有学者曾对30个省区市的42个法院中的209名刑事法官进行了调查，就同一故意伤害罪的量刑问题，得出如下实验数据（见图1）。 其中，认为应当判罚36个月的人数最多，占受访者的34.93%，而209名法官的平均量刑刑期为44.86个月。图1表明，就同一罪行而言，不同法官的量刑是不同的。进而，该学者指出：“由于所有参与者均明知实验的虚拟性，因此，那些在现实社会中可能会导致自由裁量权滥用的因素，如审判体制、监督体制的缺憾，外界干预，法官群体的司法腐败等，均不可能起作用。……是‘真空环境’下的真实量刑现状。” 换言之，在复杂的现实环境下，法官的量刑失衡问题将会更严重。其实，这一问题早就引起了相关部门的重视。早在2005年，最高人民法院便在《人民法院第二个五年改革纲要》中提出要“贯彻罪刑相适应原则，制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，确保死刑正确适用。研究制定关于其他犯罪的量刑指导意见，并健全和完善相对独立的量刑程序”。此后，在中央的统一部署下，2008年最高人民法院确定了地方法院量刑规范化改革试点，拉开了我国量刑规范化改革的序幕。在具体操作上，最高人民法院于2009年4月印发《人民法院量刑指导意见（试行）》，较为详细地规定了量刑的指导原则、基本方法、常见量刑情节的适用以及一些常见罪名的量刑；2010年9月，两院一部印发《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，以进一步规范量刑程序，促进量刑活动的公开、公正，其中较大的亮点在于第1条规定的“人民法院审理刑事案件，应当保障量刑活动的相对独立性”，即相对独立的量刑程序的要求；此后，最高人民法院先后颁行了《关于常见犯罪的量刑指导意见》（2013年）及《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》（2017年），再度细化了常见量刑情节的适用以及常见犯罪的量刑规则。 截至2019年，量刑规范化改革开展了十年有余，在统一裁判尺度、规范法官量刑裁量权等方面取得了阶段性成就。但这并不意味着我国量刑规范化改革已经没有瑕疵，在肯定改革方向和成果的同时，必须正视规范化量刑所面临的问题：目前我国的量刑规范化改革是通过细化立法、抑制法官量刑裁量权的方式实现的，但司法实践中一些新型、疑难案件在现行法律框架中没有规则可循，法官再一味严守被动、中立、刚性和事后救济的立场，就案办案，机械司法，将导致一些案件的判罚显著不公，有损司法公正。 与法官常用的“演绎推理”方法不同，民众在考虑一个案件判决是否得当时，常会运用“类比推理”的方法。（见表3） 换言之，法官判案讲究于法有据，要通过缜密的三段逻辑推理才能得出判决，但公众似乎更喜欢从朴素的情感入手。比如，质疑一般的强奸罪才判处10年以下有期徒刑，写本“小黄书”就被判10年以上；高官贪污1600万元才被判12年，而大学生掏16只鸟就被判10年半。作为法律人，我们自然自豪于缜密的逻辑，不认同民众“简单粗暴”的思考方式，但现实是，在难办案件中，貌似这种“简单粗暴”的思考得出的结果更为合理。正如笔者在前文所言：“这种直觉是再缜密的逻辑推理、再雄辩的判决说理都无法消弭的。” 笔者也曾就“龙哥被反杀案”调查过周围100名非法律人士的看法，其中有92名受访者认为应当认定正当防卫；但问及“你知道为什么公安机关认定于某构成正当防卫”时，所有受访者均表示他们只知道结果，至于公安机关给出的理由是什么，他们没去关心。这也再一次印证了苏力教授“支持它（指许霆案最后的判决）不是因为它说的理让我信服了，而是因为它作出了一个我认为正确的政治判断”——原来，大家都是“后果主义者”。 罪刑均衡是一个体系性的工程，既涉及立法机关的立法技术，也是上层建筑中刑罚制度的重要体现。我国量刑规范化改革已经进行了十余年，量刑规范也在不断科学化，但并不全面。例如，“耽美作者写‘小黄书’案”就暴露了我国在“非法出版物刑事案件”的相关罪名上刑罚配置的滞后性，进而导致司法机关“无所适从”，毕竟该案适用的司法解释是1998年出台的，时过境迁，如今在金额、数量的认定上，再适用20年前的司法解释当然是不合理的。 笔者再举一案例为之佐证。在一起受贿案中，某官员受贿价值15万元的珠宝，并委托自己的侄子销赃，事成之后获得赃款15万元。案情十分简单，但法官无从判罚。原因在于，显然本案中对官员的判罚理应重于销赃者，但实际情况是：根据《刑法》及相关司法解释的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到10万元以上的，属于情节严重，依法判处3年以上7年以下有期徒刑；而贪污数额在3万元以上不满20万元的，则应当被认定为“数额较大”，依法判处3年以下有期徒刑或者拘役。也就是说，本案中对官员只能科以3年以下刑罚，但对销赃者则要判处3年以上有期徒刑。这显然从哪一方面都说不过去。 很明显，民众判断一个案件的处理是否公正，看的是判罚如何，关心的是量刑是否均衡。这点也能从“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”之类的俚语中反映出来，毕竟只有法律人才关心罪名的争论。但关键问题在于，我们是否应当“放下法律人的骄傲”，倾听一下“看似简单”的民意呢？对此，笔者引用苏力教授的观点：“民意是司法合法性的最终基础，司法当然应当回应，但更须有效回应，必须在现行制度下依据制度和程序来有效回应，其中包括完善制度和程序。” 一味地排斥民意，冠之以“民科”“法盲”等含贬义的称号，是不妥当的，因为在很多时候，民意背后都有合理的因素值得法律人思考。 笔者将近期民众广为讨论的法律问题总结如下，不难看出，其中不乏有意义的要素：面对民众“拐卖儿童一律死刑”的呼吁，社会意识到拐卖儿童犯罪法益侵害的严重性；民众提出“对性侵者一律阉割”的动议，引发社会对性侵案件的关注，有关部门亦提出严惩侵害妇女儿童权益犯罪、开展人民法院妇女儿童权益保护工作的专项行动；关于“追究未成年人、精神病人刑事责任”的民意，引发司法界对犯罪低龄化、刑事责任问题的广为论证，并进一步完善了相关法律制度（如精神病强制医疗程序的设立与完善等）。 但也要指出的是，对民意不能毫无底线地一味妥协。比如上述例证中，“一律死刑”当然不符合罪责刑相适应原则，也不符合刑法目的的实现；“一律阉割”有肉刑复生之嫌疑，与当代刑罚文明观相悖；未成年、精神病人的刑事责任问题，更是挑战了当代刑法关于罪责方面的基本理论，不能完全接纳，否则就会沦为“民粹主义者”。 究竟什么民意应当为司法裁判者所采纳呢？笔者认为，这有赖于法官量刑裁量权的规范行使。何谓“规范行使”？一曰“充分”；二曰“规范”。 所谓“充分行使”，是指法官敢于突破法条主义的框框，充分行使法律赋予的量刑裁量权。我国法官一直被诟病“不敢创造”“怯于说理”，正如陈瑞华教授在评论“许霆案”时所说：“我国法院的判决普遍缺乏必要的说理性，只重视证据的列举，忽略了对法律适用问题的理论解释，尤其是对于辩护方的意见，更是充满了轻视和不屑，通常在不予置评的情况下就拒绝予以采纳。一份在逻辑推理上令人疑窦丛生的判决书，肯定无法取得人们的尊重和信任。” 所谓“规范行使”，是指法官能够很好地兼顾国法、天理、人情，做到罪责相称、罚当其罪。有论者指出，我国量刑规范化改革的本质是通过“抑制”法官自由裁量权的方式实现，即“以法典完备取代司法能动、以同案同判取代个案公正、以压抑法官的量刑裁量权换取裁判尺度的统一”。笔者认为，这样的观点是正确的，细化的文本去追求量刑尺度的不断缩小，牺牲的则是法官在面对非典型情况，如“难办案件”时缺乏有效的变通，不敢突破既有的文本行使裁量权。 法官如何取舍民意？这一问题绝无定论，因为不同案件面临的民意抉择不同，“是否采纳、采纳到什么程度”都没有明确的标准。因此，对这一问题的讨论，应当偏重于方法论的角度，即考虑“如何取舍”，而非“取舍什么”的问题。而“如何取舍”的问题，本质上是“如何保障法官规范地行使量刑裁量”，因为本质上法官取舍民意的过程，就是行使量刑裁量权的过程。在此，本文拟从如下角度，展望新一轮司法改革的大背景下，法官应当如何科学地行使量刑裁量权、合理地取舍民意。 长期以来，我国司法活动行政审批色彩较为浓厚，而且“审者不判、判者不审”问题突出。这导致法官在面对“难办案件”时，不敢发挥、创造——毕竟法官要面对“舆论影响”、考虑“合规合法”问题，因此只敢就案论案，机械适用法条，因为至少严格依照法条不会出错。 针对这种现象，一方面，我国通过推动省级以下法院编制、人财物省级统管改革等措施，力图使法院审案摆脱行政权力掣肘，保证司法权中央事权的属性；另一方面，通过推动司法责任制，规定“院庭长不得变相审批案件”、完善审委会职能等方式落实“让审理者裁判，让裁判者负责”。经过数年的努力，司法责任制改革已经破题，并逐渐步入深水区，成效颇为显著。这大大增强了法官行使裁量权的“勇气”，为法官创造说理提供了条件。 在2007年最高人民法院收回死刑复核权时，左卫民教授曾提出，最高人民法院的功能可以分为宏观功能和微观功能。所谓宏观功能，是指最高人民法院在权力制约、公共政策形成方面的政治性功能和保障法制统一的司法性功能；微观功能则是指处理个案、解决纠纷的功能。若最高人民法院过多地介入个案处理，将会大大分散其本应用于解决重大法律问题和统一司法解释方面的精力，更遑论与时俱进、创制新规则。 相较个案审判的微观功能，最高院宏观功能的发挥更有利于法官在处理“难办案件”时有所参考。正所谓“一个案例有时胜过一沓文件”，最高人民法院得以通过完善案例指导制度，以保障法官在处理存在类似争议的案件时，更为灵活又不失原则。 实践证明，近年来最高人民法院通过发布指导性案例、编辑《刑事审判参考》等工作，极大地提高了审判质效。例如，将“昆山龙哥被反杀案”列入指导性案例，为各地提供了较为明确的正当防卫认定标准；“王力军收购玉米案”入选最高法第19批指导性案例，提醒各地方法院审慎使用非法经营罪这一“口袋”罪名；等等。正如20世纪初美国最高法院首席大法官塔夫脱推动最高法院法官自主选案权时阐述的那样：“设置最高法院的目的，不是为纠正特定诉讼中的某个错误，而是要考虑那些判决结果涉及如下原则的案件，这些原则的应用事关广泛的公共利益或政府利益，并且应当由终审法院来宣布。” 换言之，完善案例指导制度有利于法官面临司法与民意的矛盾时有例可循，借助指导案例的精神，灵活、合理地取舍民意，以保障判决的合法性与民众的可接受性。 如前文言，我国量刑规范化改革主要通过文本细腻的方式，追求“事事有法可依”。但实践证明，再完备的法典都无法穷尽千变万化的现实生活——总有法条遗漏之处。因此，我们在追求细密的法律文本的同时，也要意识到引导司法人员“科学地行使自由裁量权”，依照法治精神裁判。 对此，陈瑞华教授在评论“许霆案”时曾指出“抑制”与“规范”的区别。所谓“抑制裁量权”，是指要求法官在审理许霆案时，必须严格遵守法律规定——有非法占有目的、有取钱的行为、行为对象是金融机构、有银行财产权被侵犯的客观后果，即构成盗窃罪，应科以无期徒刑刑罚。而“规范裁量权”则要求法官在量刑裁量时作如下考虑——①解释ATM机为何属于“金融机构”；②解释“合法”操纵ATM机为何属于“盗窃”；③将ATM机出现故障、银行存在严重过错、许霆逃亡途中曾有归还钱款的举动等作为量刑情节；④按照量刑规范给出判罚并足够充分的裁判理由。 当然，除此之外，提高法官素质、完善法官考核机制、保障法官依法独立等措施，也对规范法官量刑裁量权，科学地处理司法与民意的关系具有重大意义。总之，规范司法人员裁量权行使、处理好难办案件司法与民意的关系，是涉及司法制度顶层设计的大工程，不能一蹴而就。在这个过程中，法院系统也将不可避免地面临来自社会各界的吹毛求疵、评头论足，正所谓“改革阵痛之际也是检验担当之时”，笔者相信我国法院系统能在新一轮司法改革的大潮中放眼长远，通过司法责任制改革、保障法官依法独立，让法官敢于说理、敢于创造，逐步实现“让人民群众在每一个案件中都能感受到公平正义”的目标！推荐阅读- 向上滑动，查看完整目录 -
《北外法学》2020年第1期要目
【刑事法研究】
1.应受刑罚处罚性及其指导下的罪刑规范评价
崔志伟（3）
2.诈称履行受领人取财行为的刑法学分析
——兼谈“偷换二维码案”
姚培培（21）
3.死刑控制的第三条道路
——关于《死刑证据控制的理论与实践》的评论
李元端（46）
【司法改革与司法裁判研究】
4.难办案件中的“司法”与“民意”
——兼论法官裁量权的规范
郭烁；任禹行（61）
5.污染环境罪的司法适用研究
胡公枢（77）
6.正当防卫的司法异化与纠偏思路
——以Z省168份刑事判决为样本的实证分析
张驰（96）
7.司法改革视角下的法官助理与助理法官
卢迪（112）
【国际法与域外法研究】
8.共建“一带一路”国家法律研究评析
米良（129）
9.欧盟非个人数据自由流动框架条例指南
胡苗苗；胡代芳；崔若雨；覃圆；陆添蛟（译）；张建文；钱春雁（校）（147）
10.全球治理法治视野下的国际引渡制度发展考察
刘雷（170）
11.GDPR下企业数据合规问题及对策分析
卓丽（182）
【行政法与社会法研究】
12.我国地方政府性债务的法律规制研究
于萍（199）
13.劳动关系转型与劳务派遣规制
——兼论中国《劳动合同法》修正案及未来可能之再修正
王桦宇（216）
14.航天保险合同条款研究
何婧（233）
《北外法学》（BFSU Legal Science）创刊于2019年，是由北京外国语大学法学院主办、中国社科文献出版社定期出版的学术集刊，每年两期，上半年和下半年各出一期。本刊强调原创、重视学术规范，主张以国际化的视角研究中国问题，致力于为中国法治事业和中外法学交流提供智力支持。
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