《清华法学》2020年第5期要目

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《清华法学》2020年第5期要目

1.法理学与法学通论的关系

——以近代中国对日本学说的引进为中心

田夫（5）

2.单一正犯视角下的片面共犯问题

刘明祥（23）

3.扩张的正犯概念与统一正犯体系

张伟（41）

4.律师对毒品犯罪死刑态度的实证研究

江溯（59）

5.民法家庭概念论

朱晓峰（81）

6.瑕疵证据及其补救规则的适用

李学军；刘静（103）

7.论医疗过错推定及其诉讼展开

陈杭平（119）

8.体育赛事举办者转播权的私法保护

李陶（132）

9.国际法的现代性：理论呈示

何志鹏（153）

10.从程序到实体：国际投资协定最惠国待遇适用范围的新争议

王彦志（182）

1.法理学与法学通论的关系

——以近代中国对日本学说的引进为中心

作者：田夫（中国社会科学院国际法研究所）

内容提要：从19世纪80年代起，经过日本两代法学者的努力，法理学与法学通论这两门学科经历了由初创到明显区分的过程：第一代学者主要创建了法学通论的基本框架，有的并未使用“法理学”“法律哲学”，更未讨论法理学与法学通论的关系；第二代学者对法理学（法律哲学）与法学通论之关系的认识逐渐深入，从讨论法学的分类开始，直至后来取得法学研究始于法学通论而终于法律哲学的认识。第二代学者之后，日本法学者继续讨论了法理学（法律哲学）的学科属性，法理学（法律哲学）经历了一个从法学到哲学的过程。中国法学中法理学、法学通论等概念源于日本，但由于错综复杂的原因，导致日中两国对法理学与法学通论之关系的认识存在错位，更导致当今中国法学体系中法理学的错位与法学通论的缺失。应该恢复法学通论作为法科学生入门课和必修课的地位，放弃法理学分段教学的作法，澄清法理学作为哲学的性质。

关键词：法理学；法律哲学；法学通论；奥斯丁；一般法学

2.单一正犯视角下的片面共犯问题

作者：刘明祥（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：在采取区分正犯与共犯的区分制体系的德、日等国，对是否承认片面共犯，存在全面否定说、全面肯定说和部分肯定说的对立；区分制体系的缺陷决定了无论采用其中哪一种学说，都不能圆满解决片面共犯问题。我国过去的片面共同犯罪肯定说与否定说，均没有摆脱德、日区分制的片面共犯论的影响，没有意识到我国刑法是采取不区分正犯与共犯的单一正犯体系；按我国刑法的规定和单一正犯的解释论，不应当承认片面的共同犯罪，采取这样的立场能更好地解决片面共犯问题。

关键词：单一正犯；片面共犯；共同犯罪；犯罪参与；解释路径

3.扩张的正犯概念与统一正犯体系

作者：张伟（华东师范大学法学院）

内容提要：扩张的正犯概念与统一正犯体系发端于近代学派鼎盛时期，相关立法也确实曾深受主观主义刑法理论影响，若因其与近代学派具有历史的耦合性就予以彻底否定则难免武断。与二元犯罪参与体系相比较，统一正犯体系有其优越性：逻辑设定上的准确性、学说论理上的一贯性、对个人责任原则的坚持、法律适用上的经济性以及参与问题处理实质上的妥当性。在统一正犯体系内部，与形式的统一正犯体系相比，机能的统一正犯体系通过区分各种犯行形式，维持了传统上对直接正犯的一般认知；通过厘定各种犯行类型，维持了构成要件的明确性，保障了罪刑法定原则在犯罪参与领域的贯彻；对各犯行类型进行区分，有助于个别且独立地判断各参与者的不法，继而将缺乏实质的法益侵害的犯罪参与排除在刑法规制之外。

关键词：限制的正犯概念；扩张的正犯概念；二元犯罪参与体系；统一正犯体系

4.律师对毒品犯罪死刑态度的实证研究

作者：江溯（北京大学法学院）

内容提要：毒品犯罪已成为继暴力犯罪之后的重要死刑来源，如何控制其死刑适用是落实宽严相济刑事政策的关键。过去二十年，学术界和最高司法机关均已通过各种途径要求限制毒品犯罪死刑，但死刑威慑力的迷信依然是刑法修正的较大障碍。本文对律师调查的实证研究表明，对运输毒品罪的死刑支持度远低于走私、贩卖、制造毒品，而支持威慑力的人更容易支持毒品犯罪死刑。然而，运输毒品罪却成为毒品犯罪死刑的主要部分，但既有研究证明死刑对毒品犯罪欠缺威慑力，运输毒品罪死刑也与少杀、慎杀刑事政策不相吻合。实践证明，司法废止论或司法限制论均不可能改变运输毒品死刑滥用的状况。因此，结合当前死刑支持率下降的契机和亚洲国家最新的立法动态，以及毒品犯罪的死刑立法沿革，刑法上废除运输毒品罪死刑才是最佳选择。

关键词：毒品犯罪；运输毒品罪；死刑；民意；威慑力

5.民法家庭概念论

作者：朱晓峰（中央财经大学法学院）

内容提要：我国现行法中家庭概念的界定存在着诸如户籍、亲属关系、亲属关系＋共同生活、亲属关系＋共同生活＋户籍等标准，围绕这些标准确立的家庭概念及以此为基础形成的具体法律规则，在法秩序的外在体系中彼此冲突，影响法的权威性。对此，应以《民法典》强调的科学性、体系性为解释依据，在厘清导致家庭概念界定标准不一的事实与规范基础上，以《民法典》第1045条第3款规定的限定的亲属关系＋共同生活作为家庭概念的一般标准；同时理性认识家庭功能的多样性特征，在不违反一般标准遵循的一般法律思想的前提下，承认其他法律规则如《民法典》第330条、第1050条等可以基于特别立法目的而另外规定家庭概念的界定标准，以支持家庭担负的其他社会功能的实现。由此在抽象概念和以此为基石构造起来的法律规则中显现法秩序内外在体系上的融贯性，缓和法律规则的确定性与开放性之间的紧张关系。

关键词：家庭概念；户籍；亲属关系；共同生活；民法典

6.瑕疵证据及其补救规则的适用

作者：李学军；刘静（中国人民大学法学院，中国人民大学刑事法律科学研究中心；中国人民大学法学院）

内容提要：当前对于瑕疵证据与非法证据之间的关系，存在着“基于法律效力的划分”及“基于排除基点的划分”两大误区；而瑕疵证据与非法证据区别的关键点应在于违法程度的轻重，区分结果影响到关于二者证据能力的判断。本研究对网上公布的1401份与瑕疵证据有关的裁判文书进行了实证察：从总体情况来看，瑕疵证据案件数量逐年上升，案件基本覆盖了所有的证据种类，补救成功的案件占了绝大多数；对具体情况进行分析后发现，瑕疵情形与法律文本规定有所出入，法院对于补救方法的阐述说理明显不足。此外，还存在着瑕疵补救的扩大化适用、诉讼证据补强规则的异化及部分证据补救规则空缺等问题。结合理论分析与实证观察，完善瑕疵证据补救规则可从明确界定标准、细化补救方法、强化裁判说理三方面着手。

关键词：瑕疵证据；非法证据；实证分析；瑕疵情形；补救方法

7.论医疗过错推定及其诉讼展开

作者：陈杭平（清华大学法学院）

内容提要：《民法典》第1222条基本承继了原《侵权责任法》第58条有关医疗过错推定的规定，为患者证明医疗过错提供了一条“捷径”。这一法律推定可以反驳，即可以由医方通过反面证明予以推翻。第1222条属于从辅助事实“跨越式”推定主要事实，须将违反病历作成、保存及提出义务与证明妨碍法理结合起来论证其正当性。第2项中的“隐匿或者拒绝提供”、第3项中的“遗失、伪造、篡改、非法销毁”等构成要素至关重要，但难以进行本体论意义上的界定，而应置于诉讼的视角下，通过当事人彼此间的攻击防御逐步归类与确定。

关键词：医疗过错；法律推定；病历资料；证明责任；主要事实

8.体育赛事举办者转播权的私法保护

作者：李陶（中央财经大学法学院，慕尼黑大学）

内容提要：规范解释与概念分析是不同逻辑层面的法学方法论。前者用以确定研究客体在实定法中的法律效果，后者则服务于研究客体在理论层面的体系化构建。我国围绕体育赛事举办者转播权展开的既有研究，无论是在规范解释还是在概念分析层面均存在错漏与不足，因此有必要对其进行澄清和完善。对我国现行实定法进行规范解释，体育赛事举办者转播权应是不具有对世效果的相对权；从规范、学说、司法裁判的角度进行概念分析，体育赛事举办者转播权乃是大陆法系法秩序中家宅权在私法领域内的运用体现。基于概念分析可归纳出对私法家宅权进行保护的不同模式，这些保护模式可为我国针对相关问题的理论研究、司法实践，以及未来的法律修订提供启示。

关键词：体育赛事转播权；私法家宅权；《德国著作权法》；体育产业市场化；《体育法》修订

9.国际法的现代性：理论呈示

作者：何志鹏（吉林大学理论法学研究中心、法学院）

内容提要：国际法的现代性是对于近期研究者阐释国际法具有的各种鲜明特征并予以归纳的总括性范畴，也是在时间轴线上将国际法所表现的品格予以展开的基础范畴。国际法的现代性，以17世纪国际法基本架构和状态的形成作为时间起点，表现为国家本位、以诺为则、中西差异、伦理螺旋等几个重要的方面。其成因是国家生存的社会条件和国际关系的基本状况。在理论上，国际法的现代性意味着用系统的维度、批判的态度和变异的尺度来观察和分析国际法。国际法的现代性是对于国际法发展认知逐渐步入成熟阶段的一种理论升华。在阐释国际法所处的状态和所表现的特性上，是思想延伸与理论演化的“自然而然”。这种阐述对于国际法的学术体系和话语构建有着突出的助推作用，有利于国际法的学术生长与学科完善。当我们对于当前的国际法做出“现代性”的定位之时，就标志着我们的理论眼光已经穿透国际法的现代性，也意味着希求在实践中超越国际法的现代性。具体而言，要求从西方国家界定的“单维伦理”走向文化交融的“多维伦理”，从国家谋求自身利益的“计算范式”走向互利共赢的“超算方式”，从国家仅仅遵守彼此承诺的“契约社会”走向建立起国际公权力的“社会契约”，从将实证国际法视为国家行为指针的“叙述路径”到对国际法的运行绩效做跟踪分析的“反思路径”。在中国积极参与国际治理、逐渐世界舞台中心的大变革时代，深切认识、准确把握国际法的现代性，主导国际法超越现代性，是一个法治强国、法理大国所必须承担的职责。

关键词：国际法；范畴；现代性；理论延伸；实践影响；超越现代性

10.从程序到实体：国际投资协定最惠国待遇适用范围的新争议

作者：王彦志（吉林大学法学院）

内容提要：在投资条约仲裁实践中，投资者任意挑选第三方条约实体义务，仲裁庭宽泛且不一致地解释最惠国待遇条款，使得最惠国待遇并没有充分实现其非歧视和多边化的政策目标，反而进一步加剧了国际投资协定（IIA）及其仲裁的不平衡性和碎片化，并且严重阻碍了IIA的更新换代。为此，需要从裁判解释、条约改革和国际投资法结构性改革三重路径，反思和解决最惠国待遇适用于IIA实体义务所引发的系统性问题。针对主流裁判实践的缺陷，应通过裁判严格认定和限制性地解释最惠国待遇的各项构成要素，限制乃至排除最惠国待遇适用于IIA实体义务。针对传统条约实践的缺陷，应通过条约改革严谨表述和限制性地规定最惠国待遇的各项构成要素，尤其是明确将第三方条约（包括其实体义务）排除在最惠国待遇适用范围之外。针对国际投资法的结构性缺陷，应通过缔结全面统一的多边投资协定，确立统一的多边实体义务和争端解决程序，确立统一的多边最惠国待遇，从而真正实现最惠国待遇的非歧视和多边化政策目标。

关键词：最惠国待遇；实体义务；多边主义；国际投资协定；投资条约仲裁