《山东法官培训学院学报》2020年第5期要目
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【专家论坛】
1.“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”的实践进路研究
——以S省J市法院实践为研究样本
张爱云（1）
【专题策划：案例指导与类案裁判】
2.否定参照指导性案例的理由及其启示
——以指导性案例23号为分析对象
孙光宁（13）
3.论政府信息检索义务的司法审查
——从最高人民法院101号指导性案例切入
武飞（32）
【民事司法】
4.知识产权惩罚性赔偿的法律适用研究
——基于恶意侵害知识产权的类型化分析
马莉莉；邹卫强（45）
5.循环贸易相关法律问题分析
张亮（56）
6.股权代持模式下股权交易各方的权利配置与利益平衡
蒋爱荣（65）
7.违约精神损害赔偿的司法适用
——以《民法典》第996条为解释路径
李然；郑思清（75）
8.加强产权司法保护背景下督促程序的检视与优化
朱秋晨（89）
9.我国股东代表诉讼中“情况紧急”条款的规范意蕴
柴娴（101）
【刑事司法】
10.新《药品管理法》施行后制售假药案件认定的思路转向
刘娜；旷翔宇（113）
11.受贿犯罪中收受银行卡行为的既未遂研究
孙浩（126）
【行政司法】
12.行政协议相对人违约救济机制的证成与完善
——以《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第24条为中心
马玉丽（135）
13.单独提起的行政赔偿诉讼审理问题研究
殷勤（145）
【司法综合】
14.中国法官人身保障状况及其完善
胡昌明（156）
15.乡村法庭适度增设的结构功能主义分析
贾升宗（167）
【调查研究与案例评析】
16.从审判权力运行角度谈专业法官会议的功能定位
山东省青岛市中级人民法院行政庭课题组（181）
17.“外嫁女”能否享受村民安置补偿待遇的裁判规则
温贵能（193）
【专家论坛】
1.“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”的实践进路研究
——以S省J市法院实践为研究样本
作者：张爱云（山东省济南市中级人民法院）
内容提要：“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”是人民法院贯彻中央决策部署，深化司法体制改革，推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。以S省J市法院实践为样本，分析发现该院以诉调对接为总抓手，健全工作机制，创新方式方法，引导当事人选择诉前调解方式化解矛盾纠纷，取得了一定成效。但同时非诉讼纠纷解决机制建设中还存在发展不平衡、成效需进一步提升、责任落实不力、配套措施不到位等问题。有鉴于此，法院要发挥司法在矛盾纠纷多元化解机制中的引领、推动和保障作用，通过培养职业型调解人才、充分发挥“两个一站式”平台作用、健全完善分层递进的纠纷解决体系等措施，激发多元化解矛盾纠纷的整体合力，以达到从源头上减少诉讼增量的目的。
关键词：非诉讼纠纷解决机制；多元化解矛盾纠纷；诉源治理
【专题策划：案例指导与类案裁判】
2.否定参照指导性案例的理由及其启示
——以指导性案例23号为分析对象
作者：孙光宁（山东大学（威海）法学院）
内容提要：案例指导制度在司法实践中的困境表现之一是援引率偏低，而且存在着不少否定参照指导性案例的情况。在指导性案例23号中，最高人民法院针对广泛存在的知假买假现象表达了倾向性意见。但是，通过对涉及该案例的裁判文书进行考察后可以发现，大多数裁判结果都背离了以上倾向性意见。这些否定参照指导性案例23号的理由总体上包括四种类型：知假买假者并非消费者；购买假货者并未受到误导；所购食品并未被证明不符合安全标准；指导性案例与待决案件之间并不相似。造成这些理由的原因也是多方面的：指导性案例23号以单一规则面对复杂问题，略显草率；指导性案例23号的正式文本存在着一定缺陷，影响了法官对其裁判倾向的认知；便捷的案例检索巩固了类案中的相反结果；制度设计中责任规定的缺失降低了参照的要求。由此可以给案例指导制度的完善带来不少重要启发：指导性案例的遴选应当增加和丰富造法型案例的数量与类型；正式文本的编辑应当在案件事实和法律适用方面都突出必要的重点内容和关键信息；遴选和编辑环节都需要结合以检索为基础的数据分析；指导性案例的效力地位应当进一步提升，可以考虑作为二审或者再审的发改理由。
关键词：指导性案例；案例指导制度；区别技术；裁判要点；类案检索
3.论政府信息检索义务的司法审查
——从最高人民法院101号指导性案例切入
作者：武飞（山东大学（威海）法学院）
内容提要：最高人民法院101号指导性案例明确了对“政府信息不存在”类案件中政府信息检索义务的司法审查，将政府信息是否存在从本体论问题转化为认识论问题。此类案件中行政机关的信息检索结果主要有三种情形：本机关不掌握相关政府信息、没有现成信息需要另行制作、补正后申请内容仍不明确。基于对相关司法实践的考察，政府信息检索义务的司法审查应遵循以下标准：首先，行政机关的政府信息检索不因其作为内部工作流程而免于审查。其次，政府信息检索既是程序义务，也是实体义务。再次，行政机关的政府信息检索义务因案情不同而有轻重差异。最后，法院应结合行政机关给出理由等事项对其信息检索义务进行综合性审查。最高人民法院通过发布指导性案例的方式，对推进法治政府建设有着重要意义。
关键词：政府信息公开；101号指导性案例；检索义务；司法审查；法治政府
【民事司法】
4.知识产权惩罚性赔偿的法律适用研究
——基于恶意侵害知识产权的类型化分析
作者：马莉莉；邹卫强（山东省高级人民法院民事审判第三庭；青岛大学法学院）
内容提要：恶意侵犯知识产权可以施以惩罚性赔偿，其惩罚的指向是侵权恶意，“恶意”比“故意”具有更高的道德责难性，“侵权情节严重”是证明“主观恶意”的客观表现形式。应当承认惩罚性赔偿在法定赔偿模式中的司法适用。法定赔偿模式下，可通过考察侵权规模、知识产权的商业价值等因素确定填补性赔偿的数额，以此为基础甄别恶意侵犯知识产权，从而在填补性赔偿数额的基础上计算惩罚性赔偿。知识产权惩罚性赔偿应当保持谦抑性，需要对恶意侵犯知识产权的情形予以类型化，继续或再次侵犯知识产权、危害人身安全等损害公共利益的知识产权侵权、以侵权为业的知识产权侵权、存在劳动劳务关系或合作关系的知识产权侵权、组织性或隐蔽性的知识产权侵权等均可被认定为恶意侵犯知识产权。
关键词：知识产权；恶意侵权；法定赔偿；惩罚性赔偿
5.循环贸易相关法律问题分析
作者：张亮（山东省高级人民法院民二庭）
内容提要：循环贸易是满足企业融资便利的新型贸易模式。受金融环境、企业融资、国企贸易等方面因素的影响，司法实践中受理的循环贸易纠纷逐渐增多。涉及循环贸易的民事纠纷中，应重点审查当事人的真实意思表示、各方交易是否具有商业上的合理性、交易过程有无真实货物流转、是否存在“走单、走票、不走货”的贸易情形、中间商和出资方的合同义务以及各方当事人追求的贸易差价。涉及循环贸易的刑事犯罪则应当重点从合同诈骗罪、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、职务侵占罪以及国有公司、企业、事业单位人员失职罪等罪名进行审查认定。
关键词：循环贸易；民间借贷；合同效力；金融犯罪
6.股权代持模式下股权交易各方的权利配置与利益平衡
作者：蒋爱荣（山东法官培训学院）
内容提要：股权代持是公司法人存续期间的常见法律现象，名义出资人（即显名股东）在向公司股东以外的第三人转让股权时，可能会涉及名义出资人、实际出资人（即隐名股东）、优先购买权人（即公司其他股东）、股权受让人等四方主体的权利行使及利益影响，牵涉有限公司人合性维系、善意取得制度适用、实际出资人物权保护等多项法律价值间的冲突，需要运用体系化法律思维合理进行权利配置，在保障公司治理秩序的前提下维护股权交易秩序，并兼顾实际出资人利益。而实现交易各方内部均衡的关键则在于：准确理解优先购买权之形成权属性，正确认定股权转让协议效力，并在司法实践中正确理解和运用现行法律规则处理有关纠纷。
关键词：股权代持；股权转让；优先购买权；合同效力；善意第三人
7.违约精神损害赔偿的司法适用
——以《民法典》第996条为解释路径
作者：李然；郑思清（华东政法大学知识产权学院，福建省罗源县人民法院；福建省罗源县人民法院）
内容提要：精神损害赔偿在立法和司法实践中往往被认为系侵权责任的专属，然而违约行为损害人格利益导致严重精神损害的案件屡见不鲜，继续沿用保守理念已无法适应社会实践的发展，但囿于现行法律和司法解释的相关规定，违约责任是否适用精神损害赔偿至今争议不休，导致同案不同判现象显著。《民法典》第996条确立了违约精神损害赔偿的合法地位，但该规定也存在保护客体狭小、精神损害赔偿属性不明等问题。在适用民法典时，以一般人格权的原理，发展为“权利——法益”二元保护体系为解释路径，将保护客体从人格权扩展至法益；并明确该条所述的精神损害赔偿属于违约责任承担方式，以此实现违约精神损害赔偿的制度目的。
关键词：违约精神损害赔偿；《民法典》第996条；法益；违约责任
8.加强产权司法保护背景下督促程序的检视与优化
作者：朱秋晨（上海市闵行区人民法院民事审判庭）
内容提要：通过对上海法院2013年1月1日至2019年12月31日适用督促程序的511个案件进行研究，发现督促程序适用现状呈现适用率低且地域分布不均、集中适用于金钱之债类纠纷、支付令生效率过半、异议成立率较高等特点。为解决司法实践中的适用范围的宽严之争、证明标准的高低之争、异议审查的繁简之争、诉前保全的容斥之争等问题，可以通过发布适用指南以引导符合条件的案件依法适用督促程序、明确发出支付令的证明标准与异议审查标准统一适用尺度、推动督促程序集约化管理以优化工作流程实现督促程序的优化，最大限度发挥督促程序的优势。
关键词：督促程序；产权司法保护；支付令
9.我国股东代表诉讼中“情况紧急”条款的规范意蕴
作者：柴娴（山东大学法学院）
内容提要：“情况紧急”条款的认定关乎股东代表诉讼中前置程序的履行，但文本的抽象规定亟待理论研究的充实。外延上，通过目的性扩张解释将“实害尚未发生”纳入范畴；并界分其与“非情况紧急”下前置程序豁免的区别，二者系两条平行路径。内涵上，“情况紧急”条款的适用应当在自由与秩序的平衡下，围绕侵害之紧迫性和后果之严重性寻找决定因素。紧迫性强调时间维度上司法干预的迫切必要；严重性强调损害难以通过其他合法途径予以救济和恢复。股东起诉人数、案件社会影响力及起诉时间等亦可作为辅助认定的参考因素。
关键词：股东代表诉讼；前置程序；“情况紧急”条款；自由与秩序
【刑事司法】
10.新《药品管理法》施行后制售假药案件认定的思路转向
作者：刘娜；旷翔宇（山东师范大学法学院；山东省高级人民法院办公室）
内容提要：新《药品管理法》对假药范围作出了大幅度调整，由于生产、销售假药罪空白罪状之设计，这一变动亦对制售假药案件的认定产生了重大影响。基于对新《药品管理法》施行后制售假药案件司法认定的实证考察，可以发现假药的认定并未与《药品管理法》的修改保持衔接，以致造成生产、销售假药罪适用乏力，制售假药案件定性偏差等问题。为激活生产、销售假药罪的适用，保障制售假药案件正确定性，应从假药的认定依据、认定标准和认定规则三方面实现制售假药案件认定的思路转向。
关键词：药品管理法；假药；生产、销售假药罪；非法经营罪
11.受贿犯罪中收受银行卡行为的既未遂研究
作者：孙浩（山东省高级人民法院刑二庭）
内容提要：银行存款作为一种债权被广泛用于行受贿犯罪，实践中对收受银行卡型受贿的既未遂认定存在不同做法。以债权的占有是在法律意义上的控制和支配为逻辑起点，占有银行存款债权的条件为：占有人能够通过债权设立时约定的身份验证、银行依合同按照占有人指令履行债务、银行履行债务的法律后果由债权人承担，而此时占有人与债权人不一定统一。受贿罪以受贿人取得财物为既遂，受贿人在收受银行卡、掌握取款密码等验证信息后，只要其有主张存款债权的可能性，即使未取款也应认定为受贿罪既遂，行贿人后续通过挂失等方式将行贿款取出也不影响受贿罪既遂；只有受贿人因客观原因确实不存在主张存款债权的可能性时，才应认定为受贿罪未遂。
关键词：受贿；既未遂；债权；身份验证
【行政司法】
12.行政协议相对人违约救济机制的证成与完善
——以《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第24条为中心
作者：马玉丽（中共山东省委党校（山东行政学院）政法部）
内容提要：《行政诉讼法》将行政主体违约的行政协议纳入行政诉讼的受案范围，但未对行政协议相对人违约纠纷的解决途径作出规定。司法实践中也进行了多种方式的探索，但长期以来争议不断，效果不佳。随着行政协议越来越广泛地运用到社会治理中，相对人违约问题亟需法制供给。在现有法律框架下，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第24条对这一问题作出的规定，是对实践中长期形成的民事诉讼、行政诉讼、非诉执行解决途径的回应与升华。对第24条从理论依据上予以证成，从制度设计上进行展开，有助于进一步厘清相关概念与争议，从而实现当前行政协议相对人违约救济机制的完善。
关键词：行政协议；相对人违约；救济；行政优益权；行政主体
13.单独提起的行政赔偿诉讼审理问题研究
作者：殷勤（江苏省南通经济技术开发区人民法院）
内容提要：较之行政诉讼附带请求赔偿，行政赔偿诉讼更匹配所涉及的侵权法律关系，更有利于发挥诉讼当事人主体作用，也更易于通过行政机关先行处理程序过滤案件、固定证据、解决纠纷。有效发挥行政赔偿诉讼功能，关键在于厘清行政赔偿诉讼的构造并重塑审判理念。应当区别所涉及的行政行为是行政处分还是事实行为，构造相应不同的行政赔偿诉讼起诉条件；宜重视并发挥先行处理程序的争议过滤功能、事实固定功能和纠纷解决功能；既坚持谁主张、谁举证原则，又充分考虑权利保护必要性和救济可得性，必要时适当减轻原告的举证证明义务；在行政补偿与行政赔偿责任竞合时应坚持全面赔偿原则。
关键词：行政赔偿诉讼；先行处理；诉之利益；赔偿责任
【司法综合】
14.中国法官人身保障状况及其完善
作者：胡昌明（中国社会科学院法学研究所，中国社会科学院国家法治指数中心）
内容提要：近年来，法官人身受到威胁、被伤害的事件频频发生，中国的法官人身安全保障制度亟待进一步完善和健全。通过与国外法官人身保障制度进行比较研究发现，中国法官人身保障立法相对滞后，对于威胁法官的违法行为惩处不力，法官职业本身具有高度危险性以及中国的司法公信力尚未全面建立是造成中国法官人身保障状况欠佳的主要原因。由此，亟待从扩大法官人身保障的区域范围、对象范围，降低威胁法官行为的惩戒难度，增强法官安全防范意识，增加法官保护举措和力度以及增设藐视法庭罪几个方面来建立健全中国法官的人身保障机制，为法官提供更加安全的职业环境。
关键词：法官制度；法官保障；人身保障；藐视法庭罪
15.乡村法庭适度增设的结构功能主义分析
作者：贾升宗（山东省青岛市中级人民法院研究室）
内容提要：在乡村公共法律服务体系中，乡村法庭理应成为核心枢纽，但近年来乡村法庭数量却一直处于持续萎缩状态，必须及时纠偏进行适度增设，迈出公共法律服务体系枢纽建设的第一步。通过对全国、S省人民法庭的数量进行考察，发现从历史视角以及对比视角来看，乡村法庭建设均处于弱势地位。本文从结构功能主义的适应、目标达成、整合和潜在模式的维持四个视角对乡村法庭职能实现进行了验证，从经济、政治、社会共同体和文化模式托管四个视角对乡村法庭适度增设的基础进行了论证，对可能产生的的负功能和潜功能进行了回应，同时以S省Q市L区为例，基于GIS空间可达性对乡村法庭增设数量进行了具体测算。
关键词：乡村法庭；适度增设；结构功能主义；空间可达性
【调查研究与案例评析】
16.从审判权力运行角度谈专业法官会议的功能定位
作者：山东省青岛市中级人民法院行政庭课题组（山东省青岛市中级人民法院行政庭）
内容提要：作为司改重要内容之一的专业法官会议制度目前仍处于探索进程中，但有效探索首先应建立在功能定位明晰的基础之上。在司法实践中，专业法官会议除作为法官办案辅助咨询机制、合议庭与审委会衔接机制以及发挥审判指导功能之外，同时也是体现审判权独立性及专业性特点，处于审判权独立运行与审判监管权张力边界的一点。其既是还权于合议庭、办案法官，尊重审判权独立性与专业性的会议组织，同时也是实现对审判权监管的重要方式之一。通过从案件信息不对称到信息相对平衡，将院、庭长的行政权力转化为辩论性权利，扩大内部监管范围实现多重监管，对院、庭长的特别赋权等四种方式，实现了有序而削弱行政化的监管。但为避免监管逾越限度，重新落入“行政化”的窠臼，应以专业法官会议制度对院、庭长的特别赋权为切入点，进一步细化疑难、复杂及社会影响重大案件的标准，发挥专业法官会议在审判权监管定位下作为审委会前置过滤机制的功能，使有效有限监管有的放矢。
关键词：专业法官会议；功能定位；审判权；监管
17.“外嫁女”能否享受村民安置补偿待遇的裁判规则
作者：温贵能（山东省高级人民法院行政庭）
内容提要：保障户有所居是行政机关补偿安置所应遵循的原则，避免被征收人流离失所也是其应予考虑的因素。就“外嫁女”而言，她们通常表现为出嫁后户籍仍然留在娘家，抑或离婚后户籍重迁回娘家。具体包括“外嫁女”嫁农村男、“外嫁女”嫁城市男以及离婚等情形。无论何种情形，其家庭或者离婚后本人享有的“在农村或者城镇享受一次分配宅基地建房或者福利性购房”这一基本居住权益均应得到保障。
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责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 张文硕
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