文｜李玉林律师，专注民商案件，法律业务电话13241133002，执业于北京市两高律师事务所。法务之家原创作品，转载请在页首注明来源和作者，否则即视为侵权必追究！

▌引言

很多人曾感慨：结婚前与结婚后不一样，不一样，不一样。有啥不一样？结婚前：如果爱你是一种错，我宁愿错这一生。结婚后：你伤害了我，却一笑而过，曾经的伤是我永远也无法忘怀的痛。但是，伤害了对方，真能一笑而过吗？凡事皆有度，莫把度越过。越过者，轻则行政处罚，重则刑事处罚。当然，在法定情形下，施害方还需承担民事赔偿责任。本文以问答形式仅就离婚损害赔偿的法律问题予以归纳和整理，以供大家参考、讨论。

特别说明：我们不创造法律，我们只是法律的搬运工！

▌第一部分  请求损害赔偿的情形

问题1：夫妻双方诉讼离婚或协议离婚，能否提出请求损害赔偿？

律师解答：可以。但需要注意的是，夫妻双方通过不同方式（诉讼离婚、协议离婚）解除婚姻关系时，提出损害赔偿的时间是不同的。具体参见问题27—29、32。

但需要注意的是：只有符合法律规定的过错情形并导致离婚的，才能提出损害赔偿请求。即《婚姻法》中的损害赔偿请求的行使，以当事人有过错并因过错而导致离婚为前提。

法律依据：《婚姻法》第46条、《婚姻法解释(一)》第30条、《婚姻法解释(二)》第27条。

问题2：当事人不起诉离婚而提出损害赔偿请求，是否应予支持？

律师解答：应视情形而定。北京高院规定：婚姻存续期间，夫妻一方因家暴等行为造成另一方人身损害的，受害方可以依《侵权责任法》向侵权方主张人身损害赔偿。即：当造成一方人身损害的，即便不提出离婚，也是可以提出损害赔偿的。除此之外，不起诉离婚而仅依据婚姻法第46条提出损害赔偿请求的，以及人民法院判决不准离婚的案件中，当事人基于第46条提出的赔偿请求，依法均不予支持。

法律依据：《北京高院民一庭关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见（2016）》第46条、《婚姻法解释(一)》第29条第2款、第3款。

问题3：离婚时，请求损害赔偿的情形有哪些？参见问题19。

律师解答：现阶段实务中，损害赔偿情形为“4+1”，即4种法定情形，1种受欺诈抚养非亲生子女的情形。需要特别说明的是：4种法定情形与受欺诈抚养非亲生子女，在形式上看，二者均可主张精神损害赔偿，但从性质上看，完全不同。本文只是为便于叙述和归纳，而将二者并列说明。

其中，4种法定情形为《婚姻法》第46条规定的（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。

法律依据：《婚姻法》第46条、《北京高院民一庭关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见（2016）》第5条、《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》第38条、《因婚内私生他人子女引发的精神损害赔偿纠纷应如何处理》，奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2010年第4集（总第44集），法律出版社2011年版。

问题4：什么是重婚？

律师解答：重婚是指有配偶的人又与他人结婚或者以夫妻名义共同生活的行为，或者明知他人有配偶而与之结婚或者以夫妻名义共同生活的行为。具有两种形式：1）法律上的重婚，即前一婚姻未解除，又与他人办理结婚登记手续而构成的重婚。只要双方办理结婚登记手续，不论双方同居与否，或是否举行婚礼，重婚即已形成。2）事实上的重婚：即前一婚姻未解除，又与他人以夫妻名义（或关系）共同生活，虽未办理结婚登记手续，但事实上已构成重婚。

问题5：什么是“有配偶者与他人同居”？

律师解答：有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

注意：1）必须是发生在婚外异性之间。若婚外同性同居的，不属于此情形。2）必须是不以夫妻名义的同居。如果是以夫妻名义同居，则属于重婚的情形，涉嫌构成重婚罪。3）必须是持续、稳定地同居。偶发性的同居不属于此类型。

法律依据：《婚姻法解释(一)》第2条。

问题6：什么是家庭暴力？

律师解答：《婚姻法解释(一)》规定：家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。但需要注意的是：《反家庭暴力法》规定的家庭暴力是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。比较两者可知，后者进一步细化了司法解释中“其他手段”的具体情形包括经常性谩骂、恐吓等方式。即，反家庭暴力法已适用实践需要，扩大家庭暴力的边界，将非直接身体伤害的谩骂、恐吓等纳入进来，对家庭成员的保护更为周全。

法律依据：《婚姻法解释(一)》第1条、《反家庭暴力法》第2条。

问题7：实务中，家庭暴力有哪些表现形式？

律师解答：目前实务中的家庭暴力主要有以下表现形式：1、身体暴力：对身体的各个部位施加的攻击行为，比如推搡、拳打脚踢、咬人、拧拽、打耳光、揪头发、或者使用器物伤害对方的身体，比如用刀扎、皮带抽打或烟头烫；2、性暴力：在对方表示不同意的时候，用暴力手段威胁对方发生性关系，或残害对方的性器官等性侵犯行为；3、精神暴力：通过辱骂、贬低、恐吓、诽谤等方式，直接影响对方的自尊心和自信心、使用故意冷淡或者拒绝沟通、不允许对方和外界接触、不给治病、不肯离婚等手段对对方进行精神折磨，强迫对方做不愿意做的事；4、经济控制：通过对家庭中的金钱财物、时间、交通工具、食物、衣服和住房的控制，限制对方的行动和意志的自由，造成对方人身和精神的依赖，达到控制对方的目的。

法律依据：《<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>理解与适用》

问题8：什么是虐待？

律师解答：持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。家庭暴力的含义见问题5。

法律依据：《婚姻法解释(一)》第1条。

问题9：什么是遗弃？

律师解答：遗弃是指家庭成员中负有赡养、扶养、抚养义务的一方，对需要赡养、扶养和抚养的另一方，不履行其应尽的义务的违法行为。如父母不抚养未成年子女；成年子女不赡养无劳动能力或生活困难的父母；配偶不履行扶养对方的义务等。遗弃以不作为的形式出现，该为而不为，致使被遗弃人的权益受到侵害。

问题10：家庭成员的范围包括哪些？

律师解答：何谓家庭成员？至今无法律规定。婚姻法第三章“家庭关系”，列举了夫与妻，父母与子女（包括婚生或非婚生子女，合法的养子女和受其抚养教育继子女），形成抚养关系的祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女以及形成抚养关系的兄姐弟妹等四类家庭关系。日常生活中，最常见的是父母与子女之间的家庭关系。

法律依据：《<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>理解与适用》

问题11：婚姻期间内，一方家暴造成另一方人身损害的，是否有权请求损害赔偿？在婚姻期间内已请求损害赔偿后，在离婚诉讼中是否可再次主张损害赔偿？

律师解答：婚姻存续期间，夫妻一方因家暴等行为造成另一方人身损害的，受害方可以依《侵权责任法》向侵权方主张人身损害赔偿；受害方取得人身损害赔偿后，有权在离婚诉讼中依据《婚姻法》第46条主张离婚损害赔偿。即：在婚姻期间内已主张损害赔偿的，不影响在离婚诉讼中再次请求损害赔偿。

法律依据：《北京高院民一庭关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见（2016）》第46条。

问题12：夫妻双方签订忠诚协议，约定一方违反忠诚协议的应向另一方赔偿。一方以对方违反忠诚协议导致离婚而提出损害赔偿请求，是否支持？

律师解答：一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议导致离婚为由请求另一方当事人在离婚时履行其在忠诚协议中所作损害赔偿承诺的，人民法院应予支持，但该忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，人民法院可以适当调整。

法律依据：《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》第37条、《北京市第三中级人民法院<婚姻家庭案件法律适用疑难问题研讨>》

问题13：一方受欺诈而抚养了非亲生子女能否主张精神损害赔偿?参见问题19。

律师解答：可以。配偶将本没有亲子关系的子女谎称为有亲子关系，具有欺骗对方的主观故意，使配偶的身份权受到侵害，应属侵权行为，受到侵害一方有权依据侵权责任法及有关司法解释提出精神损害赔偿请求。深圳中院规定：婚姻关系存续期间，一方与他人发生性关系而生育子女并隐瞒真情，另一方受欺骗而抚养了非亲生子女，受骗方要求另一方赔偿精神损失的，人民法院应当按照《侵权责任法》及有关司法解释处理。北京高院规定：夫妻一方因另一方隐瞒真相而受欺诈抚养了另一方与他人所生育子女，受欺诈抚养方请求另一方返还实际支出的抚养费用的，人民法院应予以支持；受欺诈抚养方请求的精神损害赔偿等费用，可酌情予以支持。

法律依据：《北京高院民一庭关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见（2016）》第5条、《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》第38条

问题14：丈夫以妻子擅自中止妊娠为由请求损害赔偿，是否支持？

律师解答：夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第32条第3款第（五）项的规定处理。

法律依据：《婚姻法解释(三)》第9条。

问题15：离婚诉讼中，一方能否以对方骗婚为由主张损害赔偿？

律师解答：不可以。离婚损害赔偿，初《婚姻法》第46条规定的法定情形外，是不能要求赔偿的。四种法定情形中不包括骗婚情形。

法律依据：《婚姻法》第46条。

▌第二部分  请求损害赔偿的内容

问题16：离婚时，请求损害赔偿的内容包括哪些？

律师解答：损害赔偿包括物质损害赔偿、精神损害赔偿。婚姻法第46条规定的四种法定情形，任何一种情形给当事人造成的损害，既可能是身体受到伤害，也可能是精神上的痛苦和损害，所以损害赔偿应包含两方面的内容。当然，一般而言，因一方重婚或有配偶者与他人同居而导致离婚的，主要涉及对精神损害的赔偿。实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员会涉及人身伤害，还可能发生财产损害，受害人都可以请求赔偿。

法律依据：《婚姻法解释(一)》第28条。

问题17：什么是物质损害赔偿？

律师解答：物质损害赔偿主要是指财产损害赔偿。审判实践中，应遵循全部赔偿原则，即离婚过错方承担赔偿责任的大小，应当以其行为所造成的实际财产损失的大小为赔偿依据，全部予以赔偿。

法律依据：最高人民法院民事审判第一庭编：《婚姻法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第252-253页。

问题18：什么是精神损害赔偿？

律师解答：实务中，精神损害赔偿的范围、标准和赔偿数额的确定等问题有不同理解，使得适用法律不统一。在审理婚姻家庭纠纷案件中，如果当事人基于《婚姻法》第46条请求精神损害赔偿的，应该适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。在确认婚姻损害赔偿的数额时，应该考虑以下一些因素：一要考虑赔偿数额应当能够抚慰婚姻无过错方所受到的心灵上的创伤和精神上的痛苦，且要以受理诉讼的人民法院所在地的基本生活水平为准；而要考虑过错方的经济负担能力，体现出对过错方的有效制裁；三要考虑过错方侵害的过错程度、手段、场合、后果和影响等具体情节确定其赔偿责任，以保护婚姻当事人的合法权益。

法律依据：《婚姻法解释(一)》第28条、最高人民法院民事审判第一庭编：《婚姻法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第252-253页。

问题19：婚内受欺诈抚养非亲生子女时，是否可主张精神损害赔偿？参见问题3、问题13。

律师解答：抚养未成年子女是父母的法定义务，而男方受欺骗抚养了非亲生子女，代替孩子的亲生父亲履行了法定的抚养义务。从男方的角度来看，女方在婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女，对其精神上造成了巨大伤害，故其同时有权要求侵权者赔偿精神损失。 

需要指出的是：这里的赔偿精神损失与《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿在性质上是不同的。婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女并不一定构成“与他人婚外同居”的赔偿要件，即通奸生育子女与“持续、稳定地共同居住”不能等同。而判决女方赔偿精神损失的依据应是《民法通则》及最高人民法院《精神损害赔偿解释》中的有关规定。 

法律依据：《因婚内私生他人子女引发的精神损害赔偿纠纷应如何处理》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2010年第4集（总第44集），法律出版社2011年版，第299页。

▌第三部分  损害赔偿责任的主体

问题20：离婚诉讼中，有权提出损害赔偿的主体是什么？

律师解答：承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，承担赔偿责任的主体是有过错的一方。注意的是：依据《婚姻法》第46条规定提出损害赔偿，只能由无过错方向自己的配偶提出，而不能向婚姻关系以外的其他人提起。

法律依据：《婚姻法解释(一)》第29条第1款、《婚姻法》第46条。 

问题21：甲男先与乙女登记结婚，后又与丙女登记结婚。现，丙女知道甲男以前有过婚姻且未离婚，故诉至法院要求离婚，并以甲男重婚为由主张损害赔偿，是否应予支持？

律师解答：不应支持。甲男与丙女登记结婚前，甲男与乙女已结婚，且未离婚。根据《婚姻法》第10条之规定，甲男与丙女的婚姻无效。《婚姻法》第46条规定第（一）项规定，因重婚导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。因甲男与丙女的婚姻无效，故此，丙女并不是适格主体，无权请求损害赔偿。

法律依据：《婚姻法》第10条、《婚姻法》第46条。

问题22：甲男先与乙女登记结婚。丙女不知道甲男已婚，与甲男同居。现，丙女知道甲男已婚，故诉至法院要求解除同居关系、分割财产，并以甲男已婚为由主张损害赔偿，是否应予支持？

律师解答：不应支持。《婚姻法》第46条规定第（二）项规定，有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。因甲男与丙女并未登记结婚，故尽管丙女无过错，但丙女不是适格主体，不适用《婚姻法》第46条之规定，因此，丙女无权请求损害赔偿。

法律依据：《婚姻法》第46条。

问题23：与有配偶者同居的第三者能否作为离婚损害赔偿请求权的主体？

律师解答：不能。造成婚姻关系破裂的第三者，不是婚姻损害赔偿的责任主体，无过错方不能向“第三者”索赔，离婚损害赔偿请求也只能由无过错方向自己的合法配偶提出，不得向婚姻关系以外的人提出，最高人民法院在制定司法解释时也是遵循了此项规定。在法无明文规定前，对于离婚诉讼当事人一并请求第三者损害赔偿时，宜作出驳回起诉的处理。

法律依据：最高人民法院民事审判第一庭编：《婚姻法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第252页。

问题24：离婚诉讼中，夫妻双方均有过错，是否都可以向对方提损害赔偿请求？

律师解答：不可以。《婚姻法》第46条明确规定了无过错方有权向有过错方提损害赔偿请求。但夫妻双方如果都有《婚姻法》第46条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

法律依据：《婚姻法》第46条、《婚姻法解释(三)》第17条。

问题25：受到损害的未成年子女或其他家庭成员能否作为离婚损害赔偿请求的主体？

律师解答：不能。离婚损害赔偿是因配偶一方在婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错配偶因此造成无过错配偶的损害而应承担的民事责任，故离婚损害赔偿请求权的主体只能是婚姻当事人，在审判实践中，不宜作扩大解释。未成年子女或其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权的主体。至于未成年子女或者其他家庭成员因家庭暴力或虐待、遗弃行为等受到损害的，可以按照民法通则的有关规定另外寻求救济途径解决。

法律依据：最高人民法院民事审判第一庭编：《婚姻法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第250-251页。

▌第四部分  请求损害赔偿的时间

问题26：何时能提离婚损害赔偿请求？

律师解答：如前所述，离婚可分为诉讼离婚和协议离婚。提出离婚损害赔偿请求的时间与离婚方式（诉讼离婚、协议离婚）、诉讼离婚中无过错方的诉讼地位等因素有关。原则上，要求当事人如果基于婚姻法第46条提出损害赔偿请求，必须在离婚诉讼的同时提，并按无过错方是以原告身份还是被告身份参与诉讼的不同，分别适用不同的规定。具体参见问题27—29、32。

法律依据：《婚姻法解释(一)》第30条。

问题27：离婚诉讼中，无过错方作为原告，何时能提离婚损害赔偿请求？

律师解答：必须在离婚诉讼的同时提出。《婚姻法解释(一)》第30条第（一）项规定：符合婚姻法第46条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

法律依据：《婚姻法解释(一)》第30条第（一）项。

问题28：离婚诉讼中，无过错方作为被告，何时能提离婚损害赔偿请求？

律师解答：可以在离婚诉讼中提出，也可以在离婚后一年内单独提出。《婚姻法解释(一)》第30条第（二）项规定：符合婚姻法第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

法律依据：《婚姻法解释(一)》第30条第（二）项。

问题29：离婚诉讼中，无过错方作为被告，一审时未提出离婚损害赔偿请求，二审时提出损害赔偿请求，如何处理？

律师解答：二审调解，调解不成，告知离婚后一年内另行起诉。《婚姻法解释(一)》第30条第（三）项规定：无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

法律依据：《婚姻法解释(一)》第30条第（三）项。 

问题30：夫妻双方协议离婚后，能否以婚姻法第46条之规定，起诉要求损害赔偿？

律师解答：可以。《婚姻法解释(二)》第27条规定：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。

法律依据：《婚姻法解释(二)》第27条。

问题31：夫妻双方协议离婚时未放弃损害赔偿的，以婚姻法第46条之规定起诉要求损害赔偿，是否应予支持？

律师解答：应当支持。根据《婚姻法解释(二)》第27条之规定，当事人在协议离婚时已经明确表示放弃损害赔偿请求，离婚后又诉至法院要求损害赔偿的，不予支持。反之，当事人并未明确放弃该损害赔偿的，应予支持。

法律依据：《婚姻法解释(二)》第27条。

问题32：夫妻双方协议离婚时未放弃损害赔偿的，在离婚超过1年后，以婚姻法第46条之规定起诉要求损害赔偿，是否应予支持？

律师解答：不应支持。根据《婚姻法解释(二)》第27条规定：当事人在办理离婚登记手续一年后提出损害赔偿请求的，不予支持。此处的一年，是一个不变期间，不是诉讼时效，不发生中止、中断、延长等规定。一年的起算时间，应当是以双方离婚之次日起计算。双方办理离婚登记手续、领取离婚证书，婚姻关系即告终结，超过一年再提的，法律将不予保护。

法律依据：《婚姻法解释(二)》第27条。

上述四大部分共32个小法律问题是笔者根据《婚姻法》、《婚姻法解释(一)》、《婚姻法解释(二)》、《婚姻法解释(三)》以及相关司法解释的理解与适用、北京高院、深圳中院以及北京三中院等相关规定，并结合实务编写而成，仅作抛砖引玉，供大家讨论之。

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