法学核心期刊2021年第1期要目汇编（四）
《北方法学》2021年第1期要目
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【理论法前沿】
1.法律正义的客观叙事
作者：陈皓（首都经济贸易大学）
内容提要：西方法律正义观念有着一以贯之的发展脉络。法律正义被理解为一种客观实在，体现为现实关系的“恰当状态”，即人与法、人与人、人与群体关系的均衡。古典正义理论为此“恰当状态”建立了理性且客观的价值分析框架，即守法与均等的平衡、分配与矫正的平衡、交往理性与友爱的平衡。现代的法律正义理论学说在回应现代社会政治经济文化的新问题，回应同时代法律的实证分析和功利分析，以及在思考和论述实质正义、个案正义、权利与权力以及权利之间的关系等法律问题时，遵循了与古典正义理论同一的逻辑结构和价值理念。法律正义客观的内在结构为正义的实践和法的价值分析提供了明确且有力的思维方案。
关键词：法律正义；法律平等；权利；共同善；功利主义
2.理论、场域与未来：社科法学与法教义学争论的研究
作者：程龙（云南大学法学院）
内容提要：社科法学与法教义学的争论由来已久。这是中国法学研究发展到一定阶段的必然产物，体现了中国法学研究的独立性与自觉性。社科法学与法教义学的争论具有多重维度，二者产生分歧的根源在于我国法治发展的阶段性。由于法解释资源的短缺，作为法学基本研究方法的法教义学难以充分发挥作用，由此，社科法学填补了法教义学缺位的真空地带。未来在共享法治基本理念的基础上，社科法学与法教义学将会互融互通，待法解释资源供给进一步充实后，法教义学将会获得更大的理论空间。
关键词：社科法学；法教义学；理论场域
3.粮食基因编辑的法哲学思辨
作者：夏志红（北京航空航天大学法学院、河南财经政法大学法学院）
内容提要：粮食基因编辑的核心问题，源于目前科学尚无法证实其商业化对人类生存安全究竟有无潜在威胁。现有立法通例基于“自由主义”理念，坚持人的主体性与技术理性，构建起了以标识为主体的预防机制，来监管基因编辑食品的商业化。与此相反，“伦理自然主义”坚信，基因编辑食品对自然与人类生存所构成的潜在威胁具有不可逆转的反自然性，故，理应拒斥或者禁止。但以“自由主义”为导向的“主客体”对立的理论范式，过于强调个体利益，而忽视了人类与自然的天人合一的共存关系；伦理自然主义所主张的“主体间性”解构或否定了“主客体”二元认知的法哲学基础。因此，粮食基因编辑的规制，应以人类与自然“主客体”对立统一的辩证唯物主义思维，秉承“人类命运共同体”理念，尊重暂不干预或干涉原则，以确保人类与自然和谐共存的可持续发展。
关键词：基因编辑；主客体范式；人类命运共同体
【部门法专论】
4.《民法典》视域下的个人信息保护
作者：乔榛、蔡荣（黑龙江大学经济与工商管理学院，黑龙江大学、东北农业大学）
内容提要：个人信息的重要性随着互联网、大数据、云计算和人工智能的快速发展越来越凸显。《民法典》对个人信息权益的法律属性界定以及相应保护规定，将自然人的个人信息保护提到了一个新高度，为进一步完善个人信息保护法律体系提供了重要的立法依据。但是，个人信息随技术变化还有许多方面不甚明确，适应这种变化的法律要求会不断提高。在《民法典》的视域下，不仅可以看到要保护哪些个人信息、保护的法律属性和实施保护的基本取向，还可以发现构建以《民法典》为基础的个人信息保护法律体系将是我国法治建设的一项重要任务，特别要加快《个人信息保护法》的制定进程。
关键词：民法典；个人信息；个人信息保护法
5.渔业权的物权结构及其规范意涵
作者：韩英夫（辽宁大学法学院）
内容提要：渔业权并非我国立法上明确规定的概念，其在司法实践中存在着差异化的救济规则。《民法典》物权编从“养殖的权利”和“捕捞的权利”两方面初步规定了渔业权的权利构成和私权属性。养殖权和捕捞权虽然均含有渔业因素，但在客体性质、权利效力、运行逻辑上具有显著差异。养殖权系主体通过对特定水域的现实支配以获得养殖物的权利，符合用益物权的基本特征。但为实现相关法律的体系化构造，养殖权应从渔业权中独立出来，归入海域使用权或土地承包经营权。从生存权保障及事实物权的法律确认角度，通过对物权支配性和客体特定性的宽松解释，宜将渔业权界定为渔民这一特定主体所享有的捕捞水生动植物并获得其所有权的法定物权。除渔业权渔业之外，渔民以外的其他主体经营渔业的权利均来源于授权许可。
关键词：渔业权；养殖权；捕捞权；渔业许可；物权结构
6.论股东会计账簿查阅权的监督功能
——以查阅权的共益性为中心
作者：朱大明（北京大学国际法学院）
内容提要：会计账簿查阅请求权是股东享有的一项重要权利。股东会计账簿查阅请求权不仅对于股东权利的保护具有重要意义，同时对于保障公司会计账簿等财务文件的适法性也具有重要的意义。而近年来，围绕股东会计账簿查阅请求权的争诉在我国的法律实践中多有发生，法院判决的内容不仅不尽相同甚至观点截然对立，从而凸显出对于股东会计账簿查阅请求权制度的理解上存在巨大的争议。应当明确将股东会计账簿查阅请求权确定为一种共益权，理顺该制度的理论基础，鼓励股东积极行使权利。从而不仅可以有效解决当前我国法律适用中存在的问题，更可以完善股东权结构，进而对公司经营监督的强化发挥积极的促进作用。
关键词：股东权；共益权；会计账簿查阅；社员权；知情权；公司治理
7.《刑法》第149条第1款的性质及其适用
——兼论刑法中的“以假充真型”伪劣产品
作者：王刚（南京审计大学法学院）
内容提要：在形式逻辑上，《刑法》第149条第1款具有注意规定和法律拟制的双重性质。但从犯罪属性和犯罪构成层面进行实质分析，《刑法》第149条第1款应当是注意规定。将《刑法》第149条第1款定性为法律拟制，违反《刑法》第3条前段的规定，与《刑法》第140条规定的犯罪构成不符。基于《刑法》第149条第1款注意规定的性质，援引该款并适用《刑法》第140条应当具备两个条件：一是涉案对象是《刑法》第142—143条、第145—148条规定的伪劣商品，二是涉案对象又属于《刑法》第140条和司法解释规定的伪劣产品。因此，“依照本节第140条的规定定罪处罚”是“可以型”规范，而不是“应当型”规范。
关键词：生产、销售伪劣商品罪；注意规定；法律拟制；以假充真
8.信用惩戒滥用的行政法规制
——基于合法性与有效性耦合的考量
作者：卢护锋（广州大学公法研究中心）
内容提要：市场经济的深入发展和国家治理的整体转型，催生着信用惩戒成为一种普遍化的治理手段，具有明显工具主义导向的信用惩戒暗含着被滥用的内在基因。行政主导的信用惩戒生成机制及其因此而型构的信用惩戒制度体系，为信用惩戒的滥用提供了极为宽松的空间，信用惩戒滥用由可能变为了现实。信用惩戒被滥用的趋势已引发人们对整个信用制度的质疑，因此需要对信用惩戒制度作出结构性反思，以将制度形成的正当性转化为制度内容的正当性。信用惩戒制度的构建应当重回合法性这个公法的永恒主题，在此框架下兼顾制度的实践有效性，即在信用惩戒的设定上适度模糊，在信用惩戒的实施上则赋予执法机关相对宽松的自由裁量权。在具体制度建构上，应当将比例原则作为信用惩戒手段设定与实施的基本遵循，并要明确限制信用信息的归集和公开、准确界分失信与违法，在联合失信惩戒中贯彻正当联结的要求，在结构上提升守信激励的比重，同时建构以信息修复和行为修复为内容的矫正机制以及与信用惩戒特征相适应的救济途径。
关键词：信用惩戒；信用体系；生成机制；比例原则
9.论作为土地征收目的的成片开发建设
——兼评《土地管理法》第45条第1款第5项
作者：刘玉姿（厦门大学法学院）
内容提要：土地开发与征收耦合，成片开发建设被认定为一项公共利益，但因土地基本国策和私人开发商广泛介入，又潜藏着政策性与结构性公共利益危机。在新发展理念下，成片开发建设背负通过基础设施和建设项目促进土地增值，实现经济、社会和生态综合效益的公共利益要求。为了确保名副其实，《土地管理法》第45条以“缩小土地征收范围”为原理支撑，设定了空间、规划、程序三重限制，但并未切中肯綮。未来实施性立法应以比例原则和正当程序原则为基础，按照前期准备、征地审批和正式作业三个阶段，构建成片开发建设的公共利益保障机制。
关键词：成片开发建设；土地征收；公共利益；土地管理法
10.诉讼保全的实体法视角及其展开
作者：郭小冬（天津师范大学法学院）
内容提要：行为保全制度在法律文本上与相同情形下的先予执行制度呈共存状态，在司法实践中也没有发挥应有的作用。其根源在于传统观念中，诉讼保全只是一种具有程序保障功能的规范。在本质上，诉讼保全是为可能被侵害的权利提供的临时性保护，但这种保护自实体法律确认权利之际就已存在，是实体权利与生俱有的权能。因此，诉讼保全的需求源自于实体权利所固有的请求权。请求权的性质决定了诉讼保全的类型，请求权的内容决定了保全请求的内容。对诉讼保全的理解应当融入实体法的因素，并以此为基础对我国的诉讼保全制度进行结构性改造。
关键词：诉讼保全；行为保全；先予执行；绝对权请求权
11.法官如何论证经验法则
作者：何雪锋（杭州电子科技大学法学院）
内容提要：在司法规范化的背景下，经验法则在法官裁判说理中的论据作用日益突出。根据依法裁判与司法公正的要求，法官不能以不证自明的说辞对经验法则引而不论。由于经验法则包含差异明显的两类内容，对其论证应分别以规律性和规范性为目标，而考察论证目标的达成度则应以可接受性为评价标准。法官论证经验法则的规律性需要依靠科际合作与外部知识，而其论证的重心则是经验法则的规范性。法官可通过分析援引的经验法则具有惯习性，进而在社会规则与一阶行动理由的意义上证成经验法则的规范性。
关键词：经验法则；不证自明；外部证成；社会惯习
12.公法视角下《外商投资法》条约适用双轨制的证成与完善
作者：彭岳（南京大学法学院）
内容提要：《外商投资法》确立了条约适用双轨制。投资准入采取裁量执行的条约直接适用模式；其他事项则不直接适用条约。条约适用双轨制引发国际法和国内法两个层面的冲突。传统的国际公法视角难以说明《外商投资法》条约适用双轨制的合理性。从限制东道国政府规制权力、保护投资者合法权益的公法角度考察，条约适用双轨制的合理性在于，国内法所受实质冲击最小。然而，因未能注意到国内法与国际法之间在投资治理方面的制度分工，现行配套措施或过于强调条约义务，或过于主张国内法独立性，背离了条约适用双轨制的功能定位，理应得到纠正。
关键词：外商投资法；条约适用；双轨制；公法视角
【博士生论坛】
13.人工智能对版权侵权责任制度的挑战及应对
作者：初萌（北京大学法学院）
内容提要：对人工智能版权侵权责任的分析应当摒弃“统合分析”模式，而应当坚持“层次分析”方法，就深度学习中的复制行为与输出侵权作品的行为分别进行评价。就前者而言，基于复制权的式微及深度学习中的复制累积所形成的传播效应，应以是否合法获取复制件作为侵权判定的基础；就后者而言，现阶段不宜更改“接触+实质性相似”判定标准和过错推定原则，但应基于人工智能行为的自主性和算法黑箱，相应配置人工智能设计者、控制者“防抄袭”注意义务，并以公平责任作为补充。在技术推动变革的时代，应始终以建构主义的态度审视人工智能的发展，实现版权法与技术的良性互动。
关键词：人工智能；版权法；侵权责任；过错推定
14.算法透明的迷失与回归：功能定位与实现路径
作者：魏远山（湘潭大学知识产权学院）
内容提要：算法的黑箱属性在赋予算法使用者算法权力的同时也威胁着算法相对人的合法权益。以公开算法代码等信息为手段的算法透明措施，成为规范算法权力和保护算法相对人合法权益的重要治理策略之一。但碍于算法的商业秘密属性、算法技术的复杂程度和信息披露对象技术能力等因素的限制，算法透明所能实现的效能有限。为更好发挥算法透明的作用，可从算法代码等信息的公开、算法审查的启动程序、相关审查人员的技术要求、算法审查结果的反馈，以及加强监督等方面建立可信任的算法审查机构，消解算法透明的弊端，提升算法治理效能。
关键词：算法透明；代码公开；商业秘密；算法审查；算法治理
《法律适用》2021年第1期要目
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《河北法学》2021年第1期要目
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【法治论坛】
1.认罪认罚从宽制度适用的几个误区
作者：张智辉（湖南大学法学院)
内容提要：认罪认罚从宽制度是刑事诉讼制度改革的一项主要内容。但是对认罪认罚从宽制度的理解和适用，目前还存在着一些不符合立法精神的认识误区。这些误区主要有三个方面：一是把认罪认罚从宽制度理解为一种诉讼程序；二是认为认罪认罚从宽制度确立了控辩协商机制；三是把值班律师作为控辩协商的“见证人”。这些观点和做法在一定程度上影响了该制度的贯彻实施，有必要引起重视并加以纠正。
关键词：认罪认罚；诉讼程序；协商量刑；见证
2.检察公益诉讼制度若干问题思考
作者：高杰（浙江省人民检察院）
内容提要：检察公益诉讼制度作为一项新制度新职能，法律供给严重不足，诉前程序立法空白，导致实践中存在诸如检察机关在公益诉讼中的法律地位不明、公益诉讼具体法律适用存在争议、调查取证保障不足、诉前程序操作不统一等问题，亟需立法予以解决。立足国情，借鉴域外公益诉讼制度较为成熟的经验做法，有针对性地提出制定《公益诉讼法》、构建“合力”保护公共利益的诉讼构造、拓展案件范围、强化调查取证法律保障、探索诉前磋商与赔偿、引入多样性诉讼请求、加强基础能力建设等意见建议，以期更好地落实党的十九届四中全会精神，推进中国特色检察公益诉讼制度科学发展。
关键词：检察公益诉讼；困难问题；域外借鉴；对策建议
3.网络时代刑法解释的理论置评与体系进阶
作者：高铭暄、孙道萃（中国人民大学、北京师范大学刑事法律科学研究院、中国刑法学研究会，中国政法大学国家法律援助研究院）
内容提要：网络时代刑法解释面临全新挑战。两高发布的指导性案例与典型案例提供了分析司法逻辑及其主要问题的切入点。当前，必须高度重视并妥善处置三大主要问题。首先，刑法规范供给不足的结构性失衡问题尤为凸显，“入罪”的解释结论成为司法中的“多数”，应通过立法完善等方式夯实合法性并提升合理性。其次，鉴于刑法知识结构的代际落差，对传统、计算机或纯正网络等犯罪构成要件要素的扩张解释成为必然选择，虽然激活了传统规范的网络化适用潜质并扩充了网络刑法规范的司法张力，但与类推解释的纠葛等问题有待澄清与消解。再次，为了便于对新型网络犯罪进行定罪处罚，司法功利主义有所“现身”，对其利弊问题，应从刑法知识转型的角度推进专属刑法解释体系的规范化构造与发达。
关键词：网络犯罪；刑法解释；实践逻辑；三大困题；体系进阶
4.共同犯罪司法扩张现象之批评
——以律师与当事人形成共犯为视角
作者：何萍（华东政法大学）
内容提要：当前的刑法理论和司法实务界普遍认为，如果行为人明知他人正在实行犯罪，客观上实施了对犯罪结果有帮助作用的行为，就可以认定该行为人构成共同犯罪。鉴于此，律师被指控与当事人形成共同犯罪的案件屡见于报道，并由此引发了广泛的争议。共同犯罪的认定在司法实务中有不断扩张之趋势，主要原因在于把主观上的“明知”等同于共同犯罪中的“通谋”，对于片面合意认定为共同犯罪。另外对于中立的帮助行为与帮助犯之间的界限也并未厘清。为了更好地体现刑法人权保障之功能，应当依照刑法总则关于共同犯罪的规定，严格把握共同犯罪人的成立条件。即便帮助者构成犯罪的，也应当根据其主观故意以及客观行为确定相应罪名，而未必与实行者构成相同的犯罪。
关键词：片面共同犯罪；中立帮助行为；犯罪共同说；行为共同说
5.我国食品安全诉讼中的惩罚性赔偿刍议
作者：李响（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：鉴于其在惩治不法、慑服宵小、阻吓来者方面的良好声誉，我国于上个世纪90年代初期从国外引进了惩罚性赔偿制度，以期解决法治动能衰减与短效异化的问题，食品安全诉讼正是其主要应用领域之一。然而，由于当年在立法过程中缺乏整体思维和通盘考虑，有些法律在没有经过严密论证的情况下就贸然将惩罚性赔偿制度囊括其中，导致了现如今我国有关惩罚性赔偿的规定杂乱无章，既无统一适用标准，也无正当程序保障，给司法实践带来了乱象。现下惟有重归这项制度的逻辑起点，找回其参与食品安全治理的根本目的，才能让惩罚性赔偿更好发挥出惩前毖后、以儆效尤的作用。
关键词：食品安全；惩罚性赔偿；十倍赔偿；侵权责任；消费者保护
【专题研究】
6.从行政监察到国家监察及其学科原理的建构
作者：李晓明（苏州大学王健法学院、苏州大学国家监察研究院、刑事法研究中心）
内容提要：传统意义上的“监察”仅指“行政监察”，随着《国家监察法》的颁布与实施，就由原来的“行政监察”上升为“国家监察”，并由此带来了国家监察机关性质的争议，以及国家监察学科原理及其体系的讨论。本文将国家监察机关定性为监督机关，而且从其功能上讨论了国家监察学科的监督原理、调查原理及处置原理，包括按其内容划分的理论学科、法律学科和事实与技术学科的体系构造及学科群建设。
关键词：行政监察；国家监察；国家监察学科原理；国家监察学科体系；国家监察学科群
7.监察法的法律属性及相关法理论析
作者：邱霈恩、李天昊（中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部、中国廉政法制研究会，中国检察官学院、中国廉政法制研究会）
内容提要：监察法是中国特色社会主义法律体系中的一个全新法律部门，有其特定的法律属性、法理基础、法律渊源、法律使命、法律范围、法律权责、法律原则和法律程序，而且还有其特定的法律主体、法律客体和法律关系，当然也还有其特定的全新法律专业理论、法学特征和法学视角。在法律实施上，监察法具有自身独特的实践本质和治理设计，在中国特色治理体系和机制中扮演特别的角色。
关键词：监察法；法律属性；法理论析
8.留置概念研究
——从留置性质的角度切入
作者：熊瑛（重庆市委党校）
内容提要：留置概念是留置制度大厦的基石。严谨的留置概念有助于理性、深入地探寻留置制度，有助于顺利实现其价值和功能。考察留置的概念，应以留置性质作为解读出发点与核心的进路。留置性质的把握必须建立在厘清监察权、调查权和监察机关性质之上。政治机关是监察机关的本质属性。监察委员会职务犯罪调查权与刑事侦查权具有表象上的相似性，实质上的差异性。监察委员会行使的是独立的监察权。留置的性质是监察强制措施。留置是监察机关为保障调查活动的顺利进行，依法限制或剥夺被调查人人身自由的监察强制措施。留置具有强制性、人身自由限制性和保障性三个特征。
关键词：留置概念；留置权；留置性质；留置特征；监察强制措施
【理论前沿】
9.论我国数据跨境流动监管规则的构建
作者：马其家、李晓楠（对外经济贸易大学法学院，对外经济贸易大学公司与经济法研究中心）
内容提要：数据跨境流动为数字经济发展带来新的增长和机会，但无序的数据跨境流动可能损害国家安全、公共利益、企业利益和数据主体权益。在经济全球化日趋深化的背景下，部分发达国家已经开启了数据跨境流动的法律实践。典型的如美国主导的《美墨加协定》（USMCA）数字贸易一章、美国与欧盟达成的《欧盟- 美国隐私盾协议》（ EU-U.S. Privacy Shield）、欧盟的《通用数据保护条例》（GDPR），这三部规范中有关数据跨境流动的规则，为数据跨境共享提供了制度示范。我国应当借鉴国际上这些关于数据跨境流动管控的成熟机制，并结合本国的数据保护实践，从建立数据分类审核制度、强化技术安全建设、完善数据主体权利和相关主体责任、丰富合法渠道、加强国际合作等多个维度出发，构建起收放协调的数据跨境流动法律监管机制，实现数据出境治理与经济增长需求的激励相容。
关键词：数据跨境流动；数字贸易；监管规则；制度构建
10.公共卫生事件对劳动关系的影响与应对
作者：黎建飞（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：公共卫生事件突然发生且对社会造成严重影响，广泛地冲击和影响着劳动关系。我国在公共卫生事件中劳动关系中的立法缺失和仓促应对，难以对劳动关系进行有效地调整。劳动者的工资支付是劳动关系的核心问题，公共卫生事件中的工资支付不同于“三停”期间。公共卫生事件导致劳动合同的履行不能，应当采取履行中止、停薪休假、共享员工、新增岗位和裁减员工等方式应对。在公共卫生事件中，工伤认定的对象和范围应当进行扩展，包括医护工作者、其他高危职工和志愿工作者。
关键词：公共卫生；劳动关系；工资支付；劳动合同履行；工伤认定
11.论区域发展权的国家法保障
作者：于立深（东南大学法学院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：进入21 世纪新时代，中国社会的主要矛盾之一已经转化为人民日益增长的美好生活需要与不平衡不充分的发展之间的矛盾。自20 世纪70 年代末期相继展开的农村家庭联产承包责任制改革、城市国有企业市场经营机制转换改革，无疑极大地促进了中国经济和社会的深度变迁。区域协调发展作为新时代的国家战略之一，其本质是“解放”地方，释放地方政府的能动性。区域发展不仅仅是一种行政手段，它必然面临着诸多法律问题的反思，核心问题包括对“地方”法律人格属性和自我发展权利的重新理解，以及如何平等均衡地配置地方“区域发展权”，如何通过国家法的保障和政府管制的调整，来促进地方之间跨行政区划的机会与资源的平等开放、人与生产要素的全面有效流动，并且最终裨益于“内循环”国家战略的调整。
关键词：地方；发展权；国家法
12.国际投资相关知识产权及其争端解决
作者：张乃根（复旦大学、中国国际法学会、中国法学会世界贸易组织法研究会）
内容提要：国际贸易和投资条约的安全例外条款有着国际法上的理论渊源。第二次世界大战后《关税与贸易总协定》第21 条的安全例外条款已成为世界贸易组织的三大实体性贸易协定的共同条款。国际投资条约的安全例外条款尚无统一表述。国际经贸条约的安全例外条款经过有关争端解决的条约解释，其内涵及其适用条件既有所扩大，也不乏被严格限制。深入研究国际经贸条约的安全例外条款及其解释问题，有助于我国应对国际贸易和投资相关争端解决。
关键词：国际经贸；条约；安全例外；解释
13.“无人机夜间巡航”的隐喻：论刚性环境治理及其价值向度
作者：张凡（河北工程大学文法学院）
内容提要：隐喻的重要功能在于揭示各类事物之间的内部联系与尚未言说的意义。环保部门“无人机夜间巡航”已成为环境治理体系中的巡视利器，如将其中的“夜间”、“无人”机、“空中”巡航等要素作为喻体，其所建构的隐喻图景恰好映射了企业偷排、人的执法效能（治理能力）、“中央—地方”环保权力结构（治理体系）等纷繁的本体事物之间内在的统一性。其多重内涵为构建刚性环境治理提供了方法论视角，也为人、技术与制度间的法哲学之思植入了形象的素材。无人机在环境治理中取得的实效主要来自于精准取证、客观执法与超然的监管地位，这正是刚性环境治理的价值向度。以此为价值遵循改革环境监管体制，能有效地破解环保领域企业间的“囚徒困境”与地方政府间的“底线竞争”。
关键词：无人机；隐喻；环境治理；刚性品格
14.《民法典》立法资料的法治意义与实践方式
作者：刘志阳（德国慕尼黑大学、武汉大学法学院）
内容提要：随着我国《民法典》的颁布，学界对于《民法典》从立法之争转向解释之争。在适用我国《民法典》时需要把握立法原意，否则可能带来二次造法的弊端。对此，德国、法国、奥地利、瑞士、我国台湾地区等大陆法系国家及地区通过公布立法理由与修订论证过程来加以解决。一方面，这为民法教义的权威性提供保障；另一方面，也以此规避了法在适用阶段的二次造法，从而危害制定法权威性的可能。需要科学管理我国《民法典》立法时的原始立法理由及相关立法资料，以便对司法判决的合理性、民法教义的权威性塑造以及法律修订提供权威的依据。
关键词：民法典；立法资料；二次造法；民法教义
《国际经济法学刊》2021年第1期要目
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【前沿论坛：数据国际法治初探】
《交大法学》2021年第1期要目
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【特集：夫妻共同债务与民法典适用】
1.《民法典》夫妻债务条款的不足与应对
作者：裴桦（浙江万里学院法学院）
内容提要：《民法典》第1064条关于夫妻债务的条款源于《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，该条款原来只针对夫妻对外关系，上升为法律条文后同时适用于夫妻对内和对外关系，即“内外同一”模式。由于债权人不易了解夫妻内部情况，这种做法较易损害债权人利益，对此可以通过适当放宽债权人举证责任和强化法院职权探知予以应对。该条文从司法解释上升为法律条文时与第1089条的衔接不够顺畅，遗漏了夫妻中举债一方的举证责任，应予补充。在内容上，该条第1款和第2款都出现“共同意思表示”，鉴于该条款的法理基础是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条，建议将第1款的“共同意思表示”解释为签订合同的民事法律行为，将第2款的“共同意思表示”解释为表见代理。此外，条文中的夫妻“共同生产经营”的含义具有不确定性，建议对其进行目的性扩张解释。
关键词：夫妻债务；共债共签；举证责任；共同意思表示；共同生产经营
2.夫妻共同债务规则的法理逻辑
作者：李洪祥；曹思雨（吉林大学法学院）
内容提要：《民法典》夫妻共同债务规则的债务范围标准可以体现法律行为理论的核心与逻辑，充分尊重当事人的意思表示，期望避免“被负债”现象。《民法典》将原夫妻共同债务规则的法理逻辑由物权中共有改为法律行为理论，这是夫妻共同债务在法理逻辑上的理性回归，规避了共有逻辑下出现的随意借贷、“被负债”、危害婚姻家庭稳定等现象；法律行为理论高度重视当事人的意思表示，充分保护当事人合法权益，能以一以贯之的逻辑解释夫妻共同债务规则，并与其他相关制度衔接。但是夫妻共同债务规则目前也并非完美无缺，在清偿规则、日常家事代理权等方面仍需完善。
关键词：夫妻共同债务规则；法理逻辑；共同共有；法律行为理论
3.《民法典》夫妻债务认定规则中的“合意型共债”
——兼论《民法典》第1064条的体系解读
作者：李贝（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：《民法典》第1064条中所规定的“合意型共债”并未引起学界的普遍重视，但在司法实践中却造成了一定的乱象，并潜藏着巨大的道德风险。通过考察《法国民法典》第1415条的规定，可以发现我国“合意型共债”司法困境的根源所在：并未意识到配偶一方同意内涵的多元性，没有对“授权型合意”与“负债型合意”做出区分。这一区分可以通过对第1064条的文义解释被我国法所吸纳。在此基础上，第1064条规定的共同债务的两种类型得以呈现，第1064条与家事代理权制度、分别财产制约定以及离婚时共同债务的清偿规则间的关系也可得到厘清。
关键词：授权型合意；负债型合意；家事代理权；内外区分
【研讨与观点】
4.基本权利第三人效力的范畴与本质
作者：许瑞超（中国人民大学法学院）
内容提要：基本权利第三人效力，也被称为水平效力、私人效力、基本权利在私法或私人法律关系中的效力等。第三人效力是指，基本权利能否以及在何种程度上可以对诉讼当事人之间的民事实体法律关系产生影响。实践中，公私二元划分是第三人效力探讨的基础；基本权利客观法属性是第三人效力的规范范畴；基本权利人类图像与自由权的多重面向是第三人效力的价值范畴；基本权利保护义务是第三人效力的义务范畴；基本权利取向解释是第三人效力的方法范畴。第三人效力具有体系正义、规范正义和个案正义的诉求，本质上是涵盖不同范畴的结构性效力。提出第三人效力的目的在于国家通过干预社会和消解社会不公正，为私人主体创造秩序和自由。
关键词：第三人效力；客观法属性；保护义务；基本权利三角关系；结构性效力
5.维稳压力对基层法院组织形态的形塑
作者：刘磊（中南财经政法大学法学院）
内容提要：维稳压力是形塑中国法院组织形态的重要因素。在维稳工作中，基层法院与地方党政系统形成紧密的互需关系。一方面，基层法院通过行使审判职能和延伸审判职能的方式参与地方维稳工作；另一方面，在案件审理执行以及涉诉信访工作中，基层法院也需要地方党政系统的支持。在维稳压力的影响下，基层法院的组织形态进行了调适，形成以案件属性转化、责任体系再造、组织运行重构为主要内容的运作机制。经过调适的组织形态在很大程度上提升了基层法院应对维稳问题的能力，不过法官独立行权空间受到一定程度的限缩。在基础性社会矛盾突出的转型期，基层法院组织形态的建构与运行依然会建立在对维稳压力审慎考量的基础之上。
关键词：维稳压力；组织形态；审判独立；基础性社会矛盾
6.民国上海女律师的执业困境与自我成就
作者：王瑞超（华东理工大学；华东理工大学马克思主义学院）
内容提要：随着民国女律师的出现，中国女性参与法律职业的空白状态终于被打破，成为中国男女在法律职业上平等之起点。由于“赋权”式执业资格的实现方式，女律师执业权利实现后的经营面临着诸多的困境。初入职场的女律师备受时人瞩目，但旧有的律师评价体系仍用“女流之辈”这类标签，高傲地认为妇女与法律职业是相矛盾的。民国女律师在执业过程中要同时克服来自时代、自身以及同业男性律师的三重困境。面对既存的男性律师关系网带来的压力，她们没有甘心屈居“他者”的地位，而是调动一切资源开展业务，试图跻身民国律师中的佼佼者行列。
关键词：民国；女律师；执业困境；执业手段
7.保护规范理论反思与本土化修正
作者：白云锋（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：保护规范理论的引入不仅关乎原告资格的确定，因为与实体法上的公权利相勾连，其如何适用直接关涉个人权利在公法中的析出路径与范围。就保护规范理论本身而言，其将权益基础限定为公法，使得主观公权利难以识别；其意在行政法内部建立独立的权利义务体系，无法有效应对公私法交织融合的现实；反射利益理论对解决滥诉有益，但也为将权利解释为利益提供了理由。出于我国行政诉讼制度产生于经济政治改革之下的权力监督背景、基本权利条款司法辐射功能缺失等原因，保护规范理论在我国的适用中产生公权利析出范围过窄等现象。批判本土标准不确定性的论者，实际上是没有对本土实践展开充分的理论塑造。我们应该在借鉴保护规范理论权益实定化路径的同时，结合本土已有的要件化判断实践，将原告资格的实定法基础拓展至私法，并增加因果关系要件作为判断辅助。
关键词：行政诉讼；原告资格；主观公权利；保护规范理论；因果关系
8.法律-文件共治模式的生成逻辑与规范路径
——基于四十年教育规范性文件的考察
作者：薛小蕙（华东政法大学法律学院；宁夏师范学院文学院）
内容提要：行政机关或党政机关联合制发规范性文件是行政实践中的现实图景。通过对教育领域的实证考察发现，法律和规范性文件在不同时期呈现不同的互动模式，并在当前改革背景下形成了法律-文件共同治理的格局。新时期法律-文件共治模式既具有法律位阶理论和功能主义视角下的法理基础，也源于“文件治国”在社会政策变迁中的功能多元化需求，以及行政效能原则下的实践基础。法律-文件共治模式在治理实践中的功能发挥，需要以厘清二者内容边界作为前提条件、以二者体系共存的相容性作为价值指引，以及以法律的立改废释与文件的清理备案作为程序保障。
关键词：规范性文件；法律位阶；教育行政；国家治理
9.监督行政对权利的影响
——以《行政诉讼法》第1条为基础的解释学展开
作者：沙卫鹏（清华大学法学院）
内容提要：从实质性解决行政争议的角度来考察，不难发现脱离诉讼请求的合法性审查，理论上无法构建体系化的诉讼模式，实务上也充斥着程序空转的“陪跑”悖论。昔时掺杂浓厚司法与行政两权对抗的司法审查技术，可以尝试以请求权基础来构建一套较为统一与温和的行政诉讼法体系，即对以《行政诉讼法》第1条为起始的诉讼目的进行全新的解释学阐微。相对弱化而非否定合法性审查作为诉讼要件的地位，将诉讼请求作为一独立的诉讼标的予以分析，可消解监督行政异化为权力衡平之术的质变，亦定分止争而尘埃落定。与第1条休戚相关的第2条与第12条也应做出相应解读，前述两条中的“认为”句式表征了此处应一致解释为原告的诉讼理由，或者是第49条所指明的拥有具体诉讼请求的表现。而第6条可限缩解释为与诉讼请求有关的行政行为的合法性问题。诉讼请求框定了案件审理范围，是诉讼类型化的依据，对行政行为的审查根源于此、受制于此，而不是来自监督行政的需要。以请求权基础为核心的纠纷解决模式可容纳司法审查的裁判模式来直面争议，促进实现案结事了的诉讼新格局。
关键词：诉讼请求；请求权基础；合法性审查；实质性解决争议；诉讼标的
10.承包地利用的守成与突破
——以土地经营权法律定位的检讨为中心
作者：滕佳一（湖南大学法学院；湖南大学罗马法系研究中心）
内容提要：农地家庭承包带来的分散经营的弊端，可通过在农户的土地承包经营权上为新型经营主体设立土地经营权而得到克服。新《农村土地承包法》创设的土地经营权，摆脱了集体成员身份对土地承包经营权的束缚，有助于更大程度释放农地的财产价值。“以其他方式承包取得的权利”应为物权性质的土地承包经营权，而非土地经营权。承包地因物权性利用和债权性利用之不同，各自法律效果存在明显差异。在三权分置的结构下，土地经营权的性质应属于债权。明确土地经营权性质，不仅有利于促进土地有效利用，还能够解决农地权利群的逻辑冲突。
关键词：土地承包经营权；土地经营权；承包合同；《农村土地承包法》
11.论刑法拟制的本质、正当性及应有类型
作者：周铭川（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：刑法拟制的本质是对法律效果的拟制，是对A类型的事实适用A罪的构成要件进行评价，但适用B罪的罪名和法定刑定罪量刑——既不是对事实要素的假定而将A类型的事实认定为B类型的事实，也不是为B罪创设一种新的犯罪构成。除了窝藏赃物型抢劫罪等少数条款具有拟制的正当性之外，其他拟制条款均不具有正当性，应当尽快废除。根据条文规定的明确程度以及可解释为注意规定的余地大小，可以将刑法学界通常所认为的刑法拟制划分为明文规定的拟制、比较明显的拟制、形似的拟制、解释的拟制四种类型，由于大多数“拟制”条款都存在违背罪刑法定、实质正义和责任主义等问题，因而应当将形似的拟制和解释的拟制解释为注意规定，以尽量缩小刑法拟制的条款范围。
关键词：刑法拟制；法律效果；构成要件；抢劫罪
12.信息信义义务理论之批判
作者：[美]莉娜·坎，大卫·博森（著）；林少伟，林斯韦（译）（哥伦比亚大学；哥伦比亚大学；西南政法大学民商法学院；北京大学法学院）
内容提要：“信息信义义务”理论已掀起网络平台监管争论的汹涌波涛，该理论经由杰克·巴尔金（Jack Balkin）教授发展，旨在“一碗水端平”一般用户与搜集、分析、出卖个人信息为业的数据公司之间的关系。在处理医患关系、律师与客户、会计师与客户的关系时，法律课以医生、律师和会计师特殊的注意、保密和忠实义务。巴尔金教授主张，与之相类似，在处理脸书（Facebook）、谷歌（Google）和推特（Twitter）等公司与终端用户的关系时，也应课以公司类似的特殊义务。过去数年里，该论断赢得了广泛的支持，鲜有敌手。但信息信义义务理论存在潜在矛盾和模棱两可之处，其是否有能力解决上述问题使人生疑。故此，本文揭示上述理论缺陷，意在瓦解“信息信义义务”新理论共识。尽管我们同意巴尔金教授“占主导地位的网络平台造成损害，由此呼唤法律的介入管制”的论断，但我们质疑信息信义义务这套理论是否能充分、恰当地回应所谓的信息不安全问题，更勿论一些更为根本的问题——建立于监视渗透基础上的优势市场份额以及与商业模式相关的根本问题。我们也呼吁重视信息信义义务这一理论框架的潜在成本——我们担心，该理论框架会对网络平台的结构性权利产生一种盲目的自满，也过早地放弃了对公共监管的更美愿景。
关键词：信义义务；网络平台；信息失衡；法律监管
【裁判案例评析】
13.司法决策中的“父爱主义”管制逻辑
作者：陈洪杰（南京大学法学院）
内容提要：在包括赵春华案在内的诸多引发舆论关注的争议案件中，法官或许并非不是不懂得如何利用社科法学的判断能力与法教义学的裁判技术去弥合司法标准与公众认知之间的巨大断裂，而更可能是基于其“父爱”式的社会“管制”取向而对司法后果的实质合理性问题做出了“爱之深，责之切”的价值决断。在中国特色社会主义法律体系已经形成的历史背景下，为了保证良法的颁行能够导向预期的善治，法律必须以其作为“社会交往机制”的系统潜力而彰显其公理性与司法的合理性。只有首先确立基于交往原则和承认社会自主性的权力逻辑与法律决策结构，那种体现“人性化”“人文化”和“人权化”的方法论逻辑才有可能在法律的运作中获得国家体制官僚无法武断拒斥的实效。
关键词：法教义学；父爱主义；司法决策；交往权力；赵春华案
《中国法律评论》2021年第1期要目
（CSSCI扩展版）
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本期聚焦四大重点话题
《中国政法大学学报》2021年第1期要目
（CSSCI扩展版）
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【习近平法治思想专栏】
1.论企业环境社会责任的制度设计
作者：赵旭东（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：企业环境责任是企业社会责任制度的重要组成部分，亦是我国在环境保护方面对企业行为进行限制的主要制度。但该制度目前存在法律责任与道德责任界限不清、法律责任道德化和道德责任法律化等问题。本文站在企业社会责任的视野下，针对环境社会责任制度现有的问题，重新梳理了企业环境社会责任制度，并将其区分为具有强制性的环境法律规则、不具有强制性的环境法律原则和环境道德。
关键词：环境；社会责任；企业社会责任；法律道德化
【法治文化】
2.苏轼文人仕宦的现代教益
作者：单纯（中国政法大学人权研究院）
内容提要：苏轼不仅是中国历史上的旷世文豪，更是中国文人仕宦中的标新立异之士。其文才学识足可与西方智者亚里士多德媲美，而其寓儒家政治伦理于豪放诗文，一生宦海沉浮而士节不屈的书生意气，古今中外罕有其匹。本文论述苏轼少年立志赖有名士范滂垂范与苏母家教，弱冠成名，以仁义辨赏罚，申明儒家仁厚之德为治理原则，法家惩罚之度为治理之术，朝议则重儒抑法，贬谪则随遇而安；辞赋止于山水日月，深意寓于治国理政；申明儒家“天下为公”之伦以约束封建皇权至上的“家天下”之私；阐明国家治乱系于道德之深浅，而非富强之功利。虽有“满腹经纶”，屡挫于“一肚子不合时宜”，其“身体力行”所折射的文人仕宦之得失教训为：天下为公，经世济民，以德约权，文以载道。
关键词：以德约权；道德勇气；重儒抑法；文人仕宦
3.单身女性生育权问题探讨
作者：于晶（中国社会科学院大学法学院）
内容提要：享有生育权意味着生育行为能得到法律的保护，我国立法没有剥夺单身女性的生育权，但在生育权的实现上却以婚姻关系存在为前提，从而实质剥夺了其生育权。生育作为基本人权的人格权性质决定了单身女性应享有生育权，生育是妇女为国家做贡献，是履行社会责任的体现，也不会损害未成年人利益，单身女性生育权的实现具有正当性和可行性。单身女性生育会引发亲子认定、子女身份知情权、单身男性的生育权以及与其婚姻权实现等现实问题，这些问题在现有法律框架内都是可以得到解决的。从长远角度出发，我国应建立以宪法为核心的公民生育权保障法律体系，同时对单身女性生育权的行使加以必要规制，改变人们生育观念，适时调整我国的生育政策。
关键词：单身女性；辅助生殖；公序良俗；生育权
【生态法治】
4.论人工繁育野生动物刑事案件的法律适用问题
作者：陈颜（海南省高级人民法院环境资源审判庭）
内容提要：人工繁育野生动物作为野生动物资源利用的主要对象，其发展已经背离了野生动物保护的初衷，衍生出多种法律问题，尤其是在刑事司法方面问题突出。在新型冠状病毒肺炎疫情期间，全国已禁止人工繁育野生动物的审批与交易，今后人工繁育野生动物何去何从正面临重要的选择，若能顺应时代发展的需要，及时转变人工繁育野生动物的发展方向，淘汰落后的立法理念和法律制度，对野生动物实施全面保护，那么实践中的法律适用问题也会迎刃而解。
关键词：人工繁育；陆生野生动物；法律适用
5.地方生活垃圾分类立法中的公众参与
——以河北省为例
作者：范海玉（河北大学国家治理法治化研究中心、河北大学法学院）
内容提要：生活垃圾分类立法应当充分保障公众参与权的实现，《河北省城乡生活垃圾分类管理条例》在实践中的具体实施以及省内各设区市生活垃圾分类管理办法的制定都要坚持公众参与的基本原则，广泛吸纳公众参与立法过程，做好立法实施前的准备工作，做到生活垃圾分类管理的京津冀协同和城乡一体。河北省生活垃圾分类立法的精细化完善和充实应当进一步明确湿垃圾计量收费的具体规定，建立引导性强的可回收物投放机制和点面结合的大型生活垃圾投放制度，并加强对生活垃圾强制分类的日常监督、巡查。
关键词：生活垃圾分类；地方立法；公众参与
6.论类型化视野中气候资源的法律属性
作者：刘国涛、王新烨（山东建筑大学法学院、山东建筑大学学术委员会，山东政法学院经贸法学院）
内容提要：气候资源作为新类型资源，其开发利用方面的法制发展方兴未艾，且引发了“理论争鸣”，并存在“双重调整”问题。在明确“气候”特征的前提下，将“泛气候资源”类型化为“强地缘性气候资源”、“弱地缘性气候资源”、“混合地缘性气候资源”三类。“强地缘性气候资源”的综合特征决定其法律属性为民法一般意义上的“物”；“弱地缘性气候资源”属于“公众共有物”；“混合地缘性气候资源”则视其应用场境不同，分别属于前者之一。这为“理论争鸣”和“双重调整”提供了解决、解释问题的共同“钥匙”，有利于更为精准地进行气候资源立法，有利于促进气象法体系和自然资源法制的科学、高效发展。
关键词：气候资源；气候资源法；气象法
【学术论衡】
7.国际强行法和普遍义务关系之争论及其辨析
作者：任虎（华东理工大学法学院）
内容提要：强行法和普遍义务皆以反映和维护国际社会基本价值观为价值目标。强行法是为确立国际法律规范的等级、位阶而引入，是在国际等级体制中高于条约法和习惯法的国际法律规范。普遍义务则是为了解决国际社会全体对个别国家的诉之利益主体资格程序事宜而引入，属于国际法律程序规范。强行法除产生普遍义务外，强行法的违反还可以产生国际社会整体须合作、制止不法行为等初级规则义务，但普遍义务产生国家不法行为责任等次级规则责任，不再创制其他初级规则。因普遍义务的范围大于强行法，所以后者产生前者，但并不是所有的前者都反映后者。
关键词：强行法；普遍义务；国家责任；国际社会；国际社会基本价值
8.家族慈善信托中的利益冲突行为与分配受益人保护
作者：旷涵潇（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：家族慈善信托的特殊治理结构体现在受托管理方式、受托人身份和慈善组织担任分配受益人三个方面。家族成员作为受托人时，可能为了自身利益而违背信义义务，从事利益冲突行为。结合美国“科恩案”的判决，家族成员受托人的利益冲突行为主要体现在：不当干预分配受益人的财产分配行为，甚至发出指示向家族成员自己控制的实体输送利益，自我交易，以及雇员报酬负担在家族办公室下各个信托之间分配不公。家族成员作出利益冲突行为，源于其同时具有受托人和家族私益信托受益人双重身份。而委托人的概括授权使家族成员获得较大的裁量权，从而增加利益冲突行为发生的可能性。为了保护分配受益人权益，进而保障慈善目标实现，首先需要明确其法律地位，落实家族成员受托人的信义义务。在此基础上，既要有效约束家族成员受托人，也要促进家族成员利益与慈善目标协调。分配受益人也可以请求监管部门或法院介入。
关键词：家族信托；慈善信托；慈善组织；分配受益人；利益冲突；信义义务
9.保险公司接管制度的原理阐释
作者：王萍（中国政法大学法律硕士学院）
内容提要：随着我国金融市场的不断发展，保险公司被接管案例屡见不鲜，进一步完善立法，甚至系统立法的呼声也越来越高涨。然而金融接管是非常技术性之实务操作，如何做到细致立法而不越位设限，如何以规则的供给服务保险行业的发展，根本上需要对保险公司退出机制中的接管制度本身的原理阐明梳理。本文试图从该制度价值定位、目的确定、构造解析和制度设计几个方面进行阐释，揭示制度内在机理，并据此提供保险公司接管及相关监管制度体系构建的思路。市场的实践远非仅据书面材料可以臆断，规则的发展离不开行业成长的经验，立足制度基本价值追求，审视符合程序性质的职能定位，回归本原或许就是达成本意的捷径。
关键词：接管原因；接管措施；保险保障基金；保单持有人
10.信托指示人的法律地位探析
作者：姜雪莲（北京理工大学法学院）
内容提要：信托指示人享有部分或全部受托人的权限，其权限源于与委托人的委托合同，并非与受托人构成共同受托人，指示人不负有监督受托人的义务。因指示人行使受托人的部分或全部权限，从保护受益人的角度应与受托人负同等程度的信义义务。受托人的主要义务服从指令履行义务。但因受托人对信托财产的管理、处分负有信义义务，因指示人的不当指令造成信托财产损失的，受托人存在故意或重大过失的，应承担责任。
关键词：家族信托；信托保护人；信托顾问；基金管理人；信义义务
11.美国国债期限利差的影响因素研究及其对中国的意义
作者：宣言（中国政法大学资本金融研究院、中国政法大学商学院）
内容提要：作为利率研究领域的重点，市场普遍认为期限利差对于货币政策、利率传导以及金融市场投资决策有重大指导意义。本文从利率期限结构理论、期限利差与经济变量的统计表现以及基于误差修正模型的实证分析的角度，对美国国债期限利差的影响因素进行剖析，发现通货膨胀预期、基准利率、货币供给量对期限利差水平有较大的影响，且变量的影响在量化宽松阶段和非量化宽松阶段的表现不同。同时，期限利差与基准利率和货币供给量间存在长期均衡关系，对期限利差的短期表现起到修正作用。因此，美国国债期限利差可作为经济观测的良好工具，为货币政策制定提供帮助。相比之下，我国国债期限利差更多的受到货币政策和历史数据的影响，与通货膨胀及通货膨胀预期间的关系较为模糊，因此作为经济领先指标的能力较弱。
关键词：期限利差；美国国债；通胀预期；货币政策；误差修正模型
12.我国自贸区过境货物知识产权海关执法研究
作者：安朔（中国政法大学、中国政法大学学生处）
内容提要：我国自贸区近年发展很快，自贸区内过境货物不断增加，涉及“过境”货物知识产权海关执法问题。一些双边及区域FTA对过境货物知识产权执法做出规定且逐渐成为较固定的协定条款，并成为相关国家海关执法的依据。我国自贸区建设在提供过境货物便利化的同时，应当对知识产权海关执法维度予以明确。基于此，建议我国可以在划定类别的基础上，考虑不同知识产权客体、过境类别以及权利人利益影响等，有限定地对区内过境货物逐步实施知识产权海关执法。
关键词：自贸区；过境货物；知识产权；海关执法
13.从单向走向互动的破产府院联动机制
——以我国法院的破产能动司法为中心
作者：范志勇（中国人民大学法学院）
内容提要：我国地方法院在破产司法实践中探索建立的破产府院联动机制，作为解决破产程序衍生社会问题的具有历史阶段性的个案协调措施，呈现出司法权请求行政权支持的单向性特征。同时，实践中我国破产法院探索以能动司法的方式参与社会治理，彰显出司法权对行政权的反作用力。现代法治社会中的权力结构以有效回应社会需求为目标，衍生出能动司法的范畴，并成为破产府院联动机制转变方向的理论渊源。破产司法权中蕴含着能动司法的因素，破产能动司法的妥当运行应当坚守合法性原则，这也是能动司法保持正当性的前提。为完善双向互动的破产府院联动机制，宜当设置破产服务局以明晰司法权与行政权的职能范围，在法治的框架内发挥各项权力参与社会治理的智慧。
关键词：府院联动；单向性；双向互动；能动司法；社会治理
14.地方政府债务的司法化解
作者：谢琳（北京大学法学院）
内容提要：地方政府债务从程序角度可以类型化为进入司法程序的地方政府债务和未进入司法程序的地方政府债务。进入司法程序的地方政府债务可以进一步分为政府债券类债务和政府非债券类债务。当前司法实践中主要是政府非债券类债务，公法人强制执行制度的引入，可以通过对特定政府资金豁免、安排特殊执行程序、限定具体执行措施等方式解决此类债务问题。但是公法人强制执行制度受到民事执行程序本质、个别化处理等限制，难以解决可能由政府债券类债务等引发的地方政府债务综合性问题。市政破产制度恰好可以提供一个综合性补充参考方案，为地方政府解决债务问题争取喘息机会，为通过司法途径促进地方政府债务化解提供一个明确的制度框架，促进地方政府不同债权人之间的公平安排。
关键词：地方政府债务；公法人强制执行；市政破产
15.非法放贷行为刑法规制路径的当代选择及其评判
作者：王志远（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》所确立的以非法经营罪直接规制非法放贷行为的模式，虽然经历了艰难的实践选择过程，但是其将非法放贷行为作为非法经营罪打击的对象，偏离了重点应对“非法放贷行为所伴生或次生犯罪行为”这一刑事规制的应然目标；忽视了小额贷款公司从事非法发放高利贷业务与民间高利贷之间的差异，将二者一概纳入非法经营罪，不仅无助于解决高利贷治理这一难题，而且为司法实践徒增了不少适用上的“困局”，如将非法经营罪中的“未经许可”与行政法上的“超范围经营”相等同，从而混淆了企业法人超范围经营在行政法和刑法上的不同法律效果。分别针对小额贷款公司的非法高利借贷行为和民间借贷行为，采取“直接规制+间接规制”的刑事规制模式，才是治理高利贷难题的应然途径。
关键词：非法放贷行为；非法经营罪；高利贷；刑法规制
16.形式的法益之理论基础、功能及其解释效力
——从形式的法益与实质的法益之关系中展开
作者：郭栋磊（中央财经大学、中央财经大学北京金融风险管理研究院）
内容提要：法益只有表现为某种功能时，它才能对具体的案件发挥解释效力。依法益之功能，法益可以分为实质的法益和形式的法益。实质的法益是行为所侵害或威胁的法律秩序中的状态或利益；形式的法益是某个具体的行为所侵害或威胁的，法律秩序之中的，由法规范所限定的特定的状态或利益。实质的法益主要揭示刑法的目的。形式的法益还需要法规范为其限定范围，才可能对具体的案件进行解释，从而实现刑法的目的。实质的法益是抽象的、精神化的法益；形式的法益是明确的、具体的法益。实质的法益需要整体法律秩序和刑事政策为其提供实质性内容，形式的法益还需要法规范为其限定范围。只有明确形式的法益的理论基础、结构、功能，法益才能实现其应有的解释效力。
关键词：法益；形式的法益；实质的法益；法律秩序；法规范
17.战时网络中立与国际法的规制考量
作者：邵怿（北京化工大学文法学院）
内容提要：互联网技术的发展极大地改变了传统战争的模式与样态。当前，武装冲突的战场已经由实体领土延伸至网络空间，冲突武器的选用也实现了可感知的物理攻击与虚拟网络攻击的结合。上述发展为“年逾古稀”的传统中立法规范带来了巨大的挑战。虽然，中立法的网络适用目前已经得到了国际学界与部分国家的认同，然而，考虑到网络空间的媒介属性以及常态化的跨境数据流动，中立国的网络主权很难免于“溢出效应”的侵犯，其义务的履行也往往由于“不可能的负担”而成为一纸空文。面对这一两难困境，部分学者开始寻求对中立国战时权利与义务加以网络化的再解读，以赋予国家主体在网络空间延续其中立立场的可能，也有部分学者重拾“中立无用论”，将联合国安理会集体安全机制视为最优乃至唯一的进路。可以说，网络中立法的应然发展样态与路径，应当是在结合传统规制的前提之上，充分发挥包括联合国在内的国际组织的平台作用，以实践带动或反推立法，同时，在主权平等的基础之上，发挥大国话语权的引导作用，并以保障网络空间服务于社会和经济全面发展作为根本目标。
关键词：战时中立；网络空间；网络攻击；海牙第五公约；海牙第十三公约
【文学艺术】
18.吸纳歌德的六个要求
——雅斯贝斯论歌德
作者：孙秀昌（河北师范大学文学院）
内容提要：雅斯贝斯在关于歌德的演讲中提出了吸纳歌德的六个要求：第一，不要神化任何人，歌德这样的伟大人物也不能例外；第二，歌德是一个路标，而不是一个可供模仿的典范；第三，歌德固然为种种事情提供了理由，不过我们并不能教条化地引用歌德的话替自己的言行作理由化的辩护；第四，既要关注歌德式的“权威”，也要关注克尔凯郭尔、尼采式的“例外”；第五，不要把歌德的局限全然当成我们的局限，毋宁说我们已然超越了歌德特有的局限；第六，要把歌德故居建成收集歌德全部文献的场所与供人研究歌德思想的园地，在重新激活歌德原初人格的同时与歌德展开诉诸“爱的斗争”的生存交往。
关键词：歌德；雅斯贝斯；理性；生存
19.中国当代美学史研究中的“首创”与“独创”
——以生命美学为视角
作者：潘知常（南京大学艺术学院）
内容提要：改革开放以来，美学研究已经走过了四十余年的路途。中国当代美学史的研究者们的筚路蓝缕的工作刚刚开始开疆拓土，取得了一些值得肯定的成果，而其暴露出的一些问题和遗憾也值得关注。在目前国内美学界的那些率先涉足中国当代美学史的研究者们的研究成果之中，或多或少都存在着中国当代美学研究与中国当代美学史研究两者彼此完全混同的误区。由此，“首创”与“独创”的问题，往往也就未能引起高度的重视。当代人修当代史，又要“究天人之际，通古今之变，成一家之言”，自非易事。因此，我们在修中国当代美学史的时候，应该更加谨慎一些，首先把其中的“首创”与“独创”核实清楚、做一下艰苦而又必需的资料整理工作。尊重“首创”、尊重“独创”，应是中国当代美学史研究中的硬道理。
关键词：美学史；生命美学；首创；独创
20.“世界失去了它的灵魂，我失去了我的性”
——《羽蛇》：女性的报复与救赎
作者：张志忠（首都师范大学文学院）
内容提要：长篇小说《羽蛇》，以女主人公陆羽的短暂一生为中心，在民族历史的大转型期间，描摹出从太平天国时期到1990年代末期女性家族五代人的命运，在150年的沧桑变化中，五代女性大多走向寂寞衰败；作家在女性与时代、女性与革命、女性与男权等命题上用笔凶悍，刀刀见血，尤其是在母亲与女儿的关系上，撕破温情脉脉相依为命的假面，展现了女性家族最不堪的乖戾狠毒、同性相残；作品在艺术建构上也是摇曳多姿，带有很强烈的梦幻色彩和神秘主义，是中国当代女性文学的典范之作。女性解放的困境来自女性自身，是其独到的发现。
关键词：徐小斌《羽蛇》；女性家族；母女敌对关系；神秘主义
【海外采英】
21.《学说汇纂》41, 1, 44：“狼嘴里的猪”案
作者：托马斯·芬克瑙尔（著）、毕经纬（译）（德国图宾根大学，澳门科技大学法学院、华东政法大学博士后流动站）
内容提要：先占作为所有权原始取得的一种方式，在罗马法及现代民法上多有讨论。古典晚期罗马法学家乌尔比安曾引述古典盛期法学家彭波尼的观点，对一个涉及先占的案件详加论述。这一问题的产生与在物权法中较多讨论所有权的取得方式而较少讨论所有权的消灭方式不无关系。两位古典时期的法学家在讨论这一案件时，对于案件中所争议的家猪所有权仍维系在原所有权人处抑或已经消灭而归于将猪从狼嘴中救下的农夫所有这一问题，进行了多角度的论证。在区分“野生动物”、“家畜”以及“像蜜蜂和家鸽这种驯养动物”三种不同类型动物的基础上，对于像本案中家猪这类属于家畜的动物，藉助物之“可复得性”这一标准，在其可被重新获得时，仍以原所有权人的持续性利益考量为重。本文采用“《学说汇纂》注释”这样一种研习罗马法原始文献的经典范式，在对原始文献文本及其相关材料进行梳理的基础上，对动物先占在学说史上的继受详加考察，并与现代法作了比较。
关键词：无主物；先占；可复得性；民法典；《学说汇纂》注释
22.可持续发展目标和工商业与人权议题：是夜行之舟吗？
作者：尼古拉·杰格斯（著）、张伟、刘林语（译）（荷兰蒂尔堡大学法学院、荷兰国家人权研究院，中国政法大学人权研究院，中国政法大学人权研究院）
内容提要：联合国《2030年议程》设定了雄心勃勃的目标，并且承认私营部门是实现可持续发展目标的主要伙伴之一。在过去的二十年里，逐渐兴起的工商业与人权话题已经影响了我们对企业责任的思考方式，以及企业为其人权影响而应当承担责任的程度。有人担心，联合国《2030年议程》没有充分认识到私营部门责任这一不断演变的话语，从而可能会阻碍其发展。可持续发展目标在多大程度上反映了工商业与人权争论的演变情况？工商业与人权的话语如何影响到可持续发展目标的实现，或者迄今为止的实践是否证实了可持续发展论述和工商业与人权这种权利话语之间存在鸿沟的担忧？或者这两个话语体系是否只是偶然遭遇在一起？如果是这样，那么会带来什么影响呢？
关键词：工商业；人权；可持续发展
责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 张文硕
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