《西南政法大学学报》2021年第3期要目

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《西南政法大学学报》2021年第3期要目

【法学论坛】1.《“法”辨》之辩:重新认识中国传统法律文化王煜宇(3)2.从还原主义到生态整体主义:我国环境保护立法模式的转变陈廷辉、林贺权(19)3.民法典遗赠效力解释论——以《民法典》第230条为中心张一凡(28)4.论消费者评价利益的权利保护模式及规则构造李超(39)【法律实务】5.论有限责任公司强制利润分配数额的确定李鸣捷(52)6.破产管理人对待履行商标许可使用合同的选择权陈选(62)【区块链规制】7.社会治理中区块链的安全风险及其法治应对贺嘉(74)8.司法区块链的“去中心化”困局与出路——以“去中心化”争议解决机制为研究对象李伟(87)【资政专栏】9.刑事裁判文书禁止上网问题研究袁锦凡、李响(100)10.论值班律师制度的赋权功能——以犯罪嫌疑人约见值班律师权为切入点陈苏豪(113)11.强奸罪量刑特征的实证研究石磊(126)12.以“结婚”为手段套取车牌指标之行为定性研究李瑞华(139)

【法学论坛】

1.《“法”辨》之辩：重新认识中国传统法律文化

作者：王煜宇（西南政法大学中国金融法治研究中心）

内容提要：科学认识中国传统法律文化是建设“新时代中国特色社会主义法治国家”的重要前提。三十多年来，以《“法”辨》为代表的“中西法文化二元”认知范式，制约了人们对中国传统法律文化的认识水平。“中西法文化二元论”是在特定认知情境下，受特定认知条件和认知结构支配形成的观念型认知。“历史三峡”的时空情境是“中西法文化二元论”形成的客观原因，“西方中心”的知识依赖是“中西法文化二元论”形成的直接原因，“主体性丧失”是“中西法文化二元论”形成的根本原因。超越“历史三峡”的情境限制，可以获取中国传统法律文化认知的全景视角，摆脱“西方中心”的知识依赖，可以树立中国传统法律文化认知的主体立场，遵循“全景视角＋主体立场”的认知理性，可以实现对中国传统法律文化的理性认知。包含着价值理性的和谐文化，形式理性的多元文化，纠纷解决的调解文化，官法同构的君子文化等在内的中国传统法律文化，不仅能够“回应中国现实”“照应中国未来”，而且能够“凝聚中国特色”“彰显中国精神”，是建设中国特色社会主义法治国家的文化渊源和智慧宝藏。

关键词：中国传统法律文化；理性认知；和谐文化；多元文化；调解文化；君子文化

2.从还原主义到生态整体主义：我国环境保护立法模式的转变

作者：陈廷辉、林贺权（西南政法大学经济法学院）

内容提要：我国环境保护立法模式主要有以《环境保护法》为代表的综合立法，以《水法》《水污染防治法》等为代表的单行立法。其中，综合立法难以深入解决流域内的特殊问题，虽然单行立法能够对流域进行具体规制，但因为采用“环境－资源”二分的立法逻辑，忽略环境治理的系统性、整体性，人为地将资源可持续利用与污染防治相割裂。鉴于此，现行环境保护立法模式已经无法适应新时期的要求。最近生效的《长江保护法》作为我国首部流域立法，超越以往的还原主义方法论，坚持生态整体主义法律观，是我国环境保护立法模式的一次新尝试。宏观上，流域立法将长江流域的资源保护、污染防治和绿色发展合为一体；微观上，流域立法统筹规范长江流域的生态、产业、城市布局、人文和环境美学等要素。受流域立法的影响，我国现行环境保护立法模式可能产生新的变化与发展。

关键词：《长江保护法》；流域立法；还原主义；生态整体主义；立法模式

3.民法典遗赠效力解释论

——以《民法典》第230条为中心

作者：张一凡（西南政法大学民商法学院）

内容提要：我国继承法理论中对遗产范围的界定以及对继承人范围的规定与大陆法系主要国家或地区有所不同，因此，我国采用单一的身份标准，严格区分遗嘱继承与遗赠。这种立法模式的选择，符合我国的传统继承观念以及《民法典》继承编体系自洽的要求。对《民法典》第230条的规定不能进行扩张解释，即该条款中的“继承”不能包括“受遗赠”的情形。因继承而生的物权变动与因遗赠而生的物权变动之间是两个独立的体系，遗赠在我国实在法上仅具有债权效力。遗赠系无偿行为，《民法典》第1163条规定了受遗赠人的清偿义务，此种“义务”是受遗赠人承担的一种法定债务，在功能上相当于不当受领人的返还义务。遗产分割的效力应该采用创设主义，各继承人在遗产分割后，始能取得单独所有权。

关键词：遗赠；立法模式；物权变动；债权效力

4.论消费者评价利益的权利保护模式及规则构造

作者：李超（南京大学法学院）

内容提要：消费者评价利益不同于作品利益或数据利益，是由消费者专属享有并受其自由支配的言论自由，是消费者精神劳动创造成果的再现，也具备一定的社会公共属性。消费者评价利益在既有行为规制框架内获得了一定程度的保护，但还存在部分缺陷，突出表现为将主体性利益客体化对待，并排除消费者的请求权，故既有行为规制框架不足以全面保护消费者评价利益。由于消费者评价利益对消费者极端重要且易受侵害，有必要将其法定化为消费者评价权。短期内，消费者评价利益可“寄生”于消费者批评监督权中获得保护；从长远来看，应通过行为规制与权利化相结合的方式进行综合保护。

关键词：消费者评价；消费者评价利益；消费者评价权；言论自由

【法律实务】

5.论有限责任公司强制利润分配数额的确定

作者：李鸣捷（武汉大学法学院）

内容提要：司法介入有限责任公司利润分配后，利润分配数额的确定仍需尊重公司自治，诉诸利益相关者的有效谈判。强制分配数额确定规则具有动态与静态二元功能，前者在于作为保护小股东分红权益的终局手段，后者在于通过规则本身对当事人充分谈判结果的模拟，引导当事人有效谈判。强制利润分配的利润来源应当是公司经审计资产负债表上的“留存收益”，并兼顾存量现金流。在设计强制利润分配数额的参考区间时，需置重于公司、股东与债权人间利益的衡平。就利润分配数额下限的参考基准而言，应当首先考虑该企业已发行长期债券的税后债务资本成本，其次考虑多年期银行定期税后贷款利率。就利润分配数额上限的参考基准而言，从保护债权人利益角度，所设基准之一为：所有者权益－实收资本－资本公积－法定盈余公积；从保护公司持续经营发展利益角度，所设基准之二为：保障公司持续经营发展的资金所需，主要考虑公司所处生命周期与财务比率。

关键词：强制利润分配；利益衡平；资本维持；持续经营

6.破产管理人对待履行商标许可使用合同的选择权

作者：陈选（西南政法大学民商法学院）

内容提要：破产管理人对待履行商标许可使用合同有选择继续履行或解除之权利，这将直接影响商标许可使用的顺利开展。由于商标许可使用合同的解除对破产财产的增加或保值具有不确定性，管理人单方解除许可关系可能损害公共利益，且对作为相对人的商标被许可人造成显著的不公平，因此对管理人单方解除此类合同有必要设置一定条件。管理人需综合考量被许可人使用商标的情况，各方主体利益平衡等多种因素后作出选择。在商标权人申请破产的情形中，已使用商标的被许可人针对解除合同之决定应享有申请在剩余期限内保留商标使用权的权利，经法院批准方可继续使用商标。

关键词：商标许可使用；待履行合同；破产管理人；公共利益；利益平衡

【区块链规制】

7.社会治理中区块链的安全风险及其法治应对

作者：贺嘉（西南政法大学人工智能法学院、智能司法研究重庆市2011协同创新中心）

内容提要：区块链概念的分散集成性可为事物的量子数据呈现、评估和传递提供一种新型组织和行为范式，其集成应用的重要意义已渐为各方所重视。区块链应用场域逐渐从数字货币拓展于社会治理中，然巨大应用价值下的社会治理安全风险亦不可忽视。安全风险应包括：技术保障缺位下的数据安全风险；规则监管疏漏下的算法安全风险；信任变革下社会结构突变的社会风险。法治应对路径应为：数据的精准管理；“算－法”的融合规制；社会的合作治理。

关键词：区块链应用；社会治理；安全风险；去中心化；法治应对

8.司法区块链的“去中心化”困局与出路

——以“去中心化”争议解决机制为研究对象

作者：李伟（江西师范大学政法学院）

内容提要：司法区块链下的去中心化争议解决机制体现在诉讼主体自治程度较高的“去中心化”参与机制、司法数据不可更改的“去中心化”信任机制，以及以“代码即法律”为基础的“去中心化”执行机制，易使得其“去中心化”属性被夸大并陷入“囚徒困境”：司法区块链的“准对物”管辖权难确定，法官在区块链审判中的司法裁量权被弱化，分布式数字账本下的证据认定备受质疑，数字执行中的代码与法律难以协调。为正确引导司法区块链的去中心化争议解决机制，须强化人民法院在去中心化争议解决机制中的基础地位，巩固法官在去中心化审判程序中的“链上裁量权”，完善区块链存证的司法审查路径，提供司法执行向“数字执行”转向的法律条件，从而实现我国去中心化争议解决机制的有效转型。

关键词：司法区块链；去中心化争议解决机制；传统司法；数字司法

【资政专栏】

9.刑事裁判文书禁止上网问题研究

作者：袁锦凡、李响（西南政法大学法学院）

内容提要：互联网时代的到来，使得裁判文书文本公开逐渐为裁判文书网上公开所取代。随着司法改革的全面推进，“以公开为原则，不公开为例外”的政策逐步确立，最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》对裁判文书禁止上网情形进行明确，但各地界定不一以及相关配套制度不完善使得实践中适用困难重重。与此同时，飞速发展的互联网有助于肩负着社会规范、法律宣传等功能的刑事裁判文书有效发挥其功用。现阶段的当务之急是在平衡公众知情权与当事人合法权益的前提下，严格限制禁止上网公开的范围，待条件成熟时应探索完全无条件上网公开，以最大程度实现司法公开。

关键词：刑事裁判文书；司法公开；禁止上网

10.论值班律师制度的赋权功能

——以犯罪嫌疑人约见值班律师权为切入点

作者：陈苏豪（南京审计大学法学院）

内容提要：在中国刑事诉讼过程中，名义上的获得律师帮助权与实际咨询律师并获得法律帮助相对分离。尽管犯罪嫌疑人自被采取强制措施或第一次讯问之日起就有权委托辩护律师，但绝大多数犯罪嫌疑人仍需独自面对高压审讯，直至作出供述。2018年《刑事诉讼法》在吸收先前值班律师试点成果的同时，明确规定犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，有关部门应当为之提供便利，产生了制度赋权的效果。就此确认犯罪嫌疑人的约见值班律师权，能够实现“名”与“实”的时空统一，有利于从源头上保障认罪认罚的自愿性，构建多元化的刑事法律帮助体系，推动与刑事司法的国际准则接轨。重视值班律师的咨询与监督功能而不是见证作用，是值班律师有效参与刑事诉讼的发展方向。

关键词：值班律师；获得律师帮助权；法律咨询；程序监督

11.强奸罪量刑特征的实证研究

作者：石磊（复旦大学法学院）

内容提要：强奸罪量刑规范、均衡、合理，对于保护妇女儿童的合法权益意义重大。通过对全国1011例强奸罪的量刑裁判进行实证研究后发现，在强奸犯罪量刑从严的背景下，司法实践中呈现出有期徒刑判决总体相对偏轻、缓刑适用严格的迹象。其他特征还包括，地区间量刑不均衡，以及不同身份受害人遭受的强奸犯罪在量刑的惩罚力度方向上表现不一致。经过进一步考察各量刑影响因素的影响力和建立量刑预测模型后发现，当前强奸罪量刑规范化程度较高，但在幼女、精神病患者等特殊人群保护方面仍有合理化改进的空间。

关键词：强奸罪案件；量刑合理性；量刑模型；特殊人群保护

12.以“结婚”为手段套取车牌指标之行为定性研究

作者：李瑞华（东南大学法学院）

内容提要：以“结婚”为手段套取小客车车牌指标之行为是否违法进而构成犯罪，以及该如何承担责任，须重点分析。就文书犯罪的保护法益而言，应将其确定为文书的保证功能，彰显文书本身之价值；在此指引下，不能将根据车牌指标通知书这种国家机关公文变更过户认定为买卖国家机关公文罪中的买卖行为。虽然从实质出罪论看来，行为人并不构成犯罪；但其频繁结婚即便不是通谋虚伪婚姻，从缓和违法性一元论看，变相过户车牌指标之行为仍具有民事违法性与行政违法性，应承担相应责任。由个案的分析展开，民法典时代须摈弃刑罚万能主义，更坚守刑法谦抑性，利用人性之民法成就物性刑法的人性价值取向。

关键词：买卖国家机关公文；通谋虚伪结婚；法益侵害；出罪；社会治理；民法典

《西南政法大学学报》创办于1999年，是西南政法大学主办的面向国内外公开发行的以法学为主的综合性社科学术刊物，其宗旨在于及时传播法学领域和其它社科领域的创造性研究成果，反映学术界的最新动态。西南政法大学期刊社社长为周尚君教授，《西南政法大学学报》主编为博士生导师龙大轩教授，副主编为陈笑春教授、赵树坤教授、韩炜教授。

《西南政法大学学报》注重弘扬学术精神，坚持理论联系实际，推出学术研究精品。主要栏目有：政治与哲学、法学论坛、资政专栏、经济与管理、新闻传播与语言学等。

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责任编辑 | 李妍靓

审核人员 | 董倩 张文硕

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