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朱禹臣 | 先诉抗辩权的程序设计：一个跨法域分析视角 | 法学家202205
【来源】北大法宝法学期刊库《法学家》2022年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：作为保证关系备位性的体现，一般保证人的先诉抗辩权具有调整履行顺序的功能。从诉讼进程入手，先诉抗辩权程序也存在起诉说、诉讼说、执行说和综合说四种选项。先诉抗辩权的程序设计应以体现备位性为目标，结合实体与程序要求，还需保障实体公正和效率。起诉说阻碍债权人在先针对一般保证人提起诉讼，但由于当事人在起诉阶段无法充分提出证据、开展辩论，法院难以准确识别合同性质，有损实体公正。诉讼说借助附条件判决，区分主客观消灭事由，由诉讼和执行程序分别处理。执行说可以暂时阻碍执行力，却考虑到执行法院无力审查先诉抗辩权的放弃行为，如以确认之诉或执行异议的方式扭转，会增加程序成本。综合说有权利滥用的嫌疑，也不符合权利失效理论。综合而言，诉讼说对现行制度的突破最小，同时兼顾实体公正，是合宜的选择。先诉抗辩权程序也可以成为其他法定补充之债的规则供给。
关键词：一般保证；先诉抗辩权；备位性；补充责任
目次 一、问题的提出
二、先诉抗辩权的实体目标与程序的潜在方案
三、先诉抗辩权程序设计的判断标准与方案分析
四、先诉抗辩权程序的解释论选择与类推适用
结论
一问题的提出
基于我国《民法典》第687条，若一般保证人提出先诉抗辩权，其可以成为第二顺序债务人，在主合同债务人承担责任之前免负债务。于此，先诉抗辩权具有调整履行顺序的功能，但理论和实务界尚未对其适用场域形成共识，存在不同的程序表达。如果将先诉抗辩权理解为实体法上的权利抗辩，类似于时效抗辩权，则其应在诉讼中行使。此外亦多有观点认为其可在起诉阶段发生妨诉抗辩的效力，要求债权人按照行使请求权的顺序起诉，即先完成对债务人的起诉行为；或如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号修正，以下简称《民事诉讼法解释》）第66条一般，要求法院“应当通知”被保证人作为共同被告参加诉讼，使得债权人不能在先单独起诉保证人。与此相对，也有学说主张将先诉抗辩权定位为“先执行抗辩权”，使其发挥对执行名义执行力的阻碍作用。甚至还存在综合说，认为先诉抗辩权在起诉、诉讼和执行三个阶段都可被行使。而不同的解释方案又对程序法上的配套规则有所要求。
从现有研究看，先诉抗辩权的问题已经获得了实体法与程序法领域的双重关注，其程序法效力也是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保制度解释》）起草时争议最大的问题之一。以新规则为背景，秉持民事实体法与程序法协调对接的理念，相关讨论值得进一步深化，并提出较有普适性的程序规则。有鉴于此，本文将基于实体规则的解释论设计先诉抗辩权程序：以实体法上关于先诉抗辩权的认知为基础，同时考察民事诉讼中立案与审判、诉讼与执行的权限配置和分工问题。一方面，先诉抗辩权在实体功能上的不同理解会对程序法产生重大影响；另一方面，实体法规定的抗辩权功能的实现也有赖于程序法构建的判决类型，例如附条件判决和中间判决等。因此，本文选择从先诉抗辩权的实体功能入手，先根据《民法典》第687条第2款确定实体目标，并梳理程序法上的潜在方案。随后基于实体法和程序法两个维度，从合目的性、实体正义和效率三个方面检验潜在方案，并展开具体分析，比较方案优劣。最后选取先诉抗辩权程序的最佳设计方案，准用于其他法定的补充之债中。
二先诉抗辩权的实体目标与程序的潜在方案
先诉抗辩权的程序应与其实体法功能相匹配。在意定的一般保证关系中，保证人通过行使先诉抗辩权来调整履行顺序。欲对该功能进行细致观察，不仅需要借助《民法典》第687条第2款的法教义学或解释学资源，也应当分析先诉抗辩权在司法实践中的呈现方式和裁判规则。此外，由于一般保证与连带保证同为意定保证关系的两种形式，而在特定个案中两种形式并非泾渭分明，容易彼此混淆，因而也需要考虑保证规则对先诉抗辩权功能实现的影响。以此实体资源为基础，再观照诉讼过程中各阶段的分工与协作方式，可以找寻先诉抗辩权程序的潜在方案。
（一）先诉抗辩权的实体功能
意定的一般保证关系以原债权关系为基础，具有备位性（Subsidiarität）特征。但根据《民法典》第687条第2款，该种备位效果需以一般保证人主动行使先诉抗辩权为前提。换而言之，即便约定了一般保证，采用抗辩权（Einrede）设计方式的先诉抗辩权也可能被一般保证人主动放弃。若其沉默，法院亦无法直接依职权适用并呈现备位效果，这不同于无须主张的事实抗辩（Einwendung）。
1.先诉抗辩权要求法院穷尽检索债务人的责任财产
相较于补充性的表述，备位性还要求穷尽特别的救济方式。比如，《德国民法典》第711条以“未尝试对主债务人强制执行而无效果”描述先诉抗辩权的适用条件。日本以及我国台湾地区理论界也持此说。而除前述比较法经验外，我国的法传统和裁判规则也同样认定先诉抗辩权需以穷尽检索债务人的责任财产为目标。早在民国“大理院”时期，虽尚未颁布民事实体法规范，但已有判例认为，“保证人于债权人未证明向主债务人强制执行而无效果者，得拒绝履行保证义务”。而我国目前的实践案例也一再重申此备位性。例如最高人民法院唯一涉及一般保证的120号指导性案例即在裁判理由中认为，“在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任，即债务人虽有财产，但其财产严重不方便执行时，可以执行一般保证人的财产”。该案对“强制执行而无效果”这一先诉抗辩权的适用前提作了进一步解释，使其涵盖不方便执行的情形。
从字面上看，先诉抗辩权可以被理解为“在诉之先的抗辩权”，观察先诉抗辩权的德文用语“Einrede der Vorausklage”，传递出来的信息也与中文翻译相一致。但因为其主要关注承担责任或执行的顺序，而非作为执行正当性依据之一的诉讼，故有学者以“检索抗辩权”进行描述。这一新称谓侧重于强调“检索”，而没有体现出备位性，与“经强制执行仍未能清偿债务”的内容仍有距离。在此意义上，综合了前两种描述的“先索抗辩权”更为准确，即要求先穷尽检索债务人责任财产的抗辩权。这却又会带来该权利需在检索，也就是执行阶段被提出的理解前见，而这正是本文的讨论重点。此外，对专业术语而言，静态的构词法虽然有助于理解语词含义，但在简单的语义叠合之余，概念的特定语用逻辑更为重要。因而在替代称谓并未体现出明显优势的情况下，本文不主张花费改弦易辙的成本，而是在强调实体目的或功能的情况下沿用“先诉抗辩权”的传统表述。
但在法律文本上，《民法典》第687条第2款与“强制执行而无效果”的适用前提不能直接画等号，而是增加了主合同纠纷未经审判或仲裁的要求。这是因为债权人提起诉讼或者申请仲裁的目的是得到生效法律文书，并以此为依据执行债务人的财产。与之类似，还存在未经审判、仲裁，直接对债务人取得公证债权文书等执行名义的情形，此为《民法典担保制度解释》第27条所补充规定。综合上述两个条文可知，我国法上的先诉抗辩权也可以直接采用符合大陆法系国家通说的“穷尽检索债务人责任财产”这一功能意涵来理解。
2.“实现备位效果”的嬗变：识别法律关系
在一般保证关系成立的前提下，一般保证人还需再提出先诉抗辩权，方能确定履行顺序的备位性，否则，法院就会作出诸如“被告蒋某（债务人）于本判决生效之日立即向债权人清偿借款本金及逾期利息，被告李某（一般保证人）对上述第一项中借款本金255000元承担清偿责任”的判决，无法体现备位效果。但是，实务见解也多将先诉抗辩权的成立与否作为区分一般保证与连带保证的最大区别或者重要标志，若该权利被放弃，一般保证即会转变为连带保证。还有部分保证合同约定连带保证关系，却也补充写明“保证人放弃先诉抗辩权”，其可以辅助法院对连带责任的准确判断。先诉抗辩权被提出后，该合同会被认定为一般保证，履行顺序也直接由一般保证所确定，而不再需要另行主张。逻辑顺序的调转使其在一般保证关系中“实现备位效果”的功能发生了嬗变。
根据原《担保法》（已废止）第19条，法院原则上会将保证关系认定为连带保证，除非债权人与保证人作出特殊约定，才属于一般保证。连带保证对债权人和债务人双方都更有利。通常来说，保证人的财产状况相较于债务人更优，执行其财产的成功率更大；保证人在履行债务后方能向债务人追偿，由此也赋予债务人缓冲期。因此，债权人在提出诉讼请求时，既不需要也无动力精确说明保证关系具体为何，法院会自动认定其为连带保证。作为顺位利益的享有者，保证人需对此进行主动声明，并承担一般保证关系成立的证明责任。而考虑到先诉抗辩权是一般保证的延伸结论，也有观点主张，补充责任与先诉抗辩权是相同的意思。在以连带保证为原则而以一般保证为例外的我国，选取先诉抗辩权的提出作为一般保证识别因素的栖身之所，具有解释论上的正当性。
但是，《民法典》第686条彻底改弦易辙，将一般保证和连带保证的地位互换，规定“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”。保证关系会在原则上被认定为一般保证，而不再需要借由先诉抗辩权的提出予以判断，债权人应当对“约定承担连带责任”进行说明。在此一般保证的前提下，履行顺序需由保证人提出的先诉抗辩权最终确定，从而回复到前述“实现备位效果”的原本样态。
（二）先诉抗辩权程序的潜在方案
从实体法角度观察，一般保证人提出先诉抗辩权，可以实现备位性的法律效果。在该抗辩权被提出时，债权人只要有通过执行债务人的财产获得清偿的可能，就不能再要求保证人履行此备位债务。这也是先诉抗辩权程序应实现的实体目标，即为此种备位性张目。但如果从程序法上来看，该抗辩权承担的确实是“先索”或“先执行”的功能，看似只在履行或执行阶段发挥作用，实际上却存在其他程序方案的设计可能。比如，若从起诉层面断然否定一般保证人在先被诉的可能性，债权人则必须完成针对债务人的起诉和执行程序，才可以起诉一般保证人。这一方案可从根源上防范债权人基于起诉后的胜诉判决获得执行名义、对保证人发动强制执行的风险，维护一般保证人的顺位利益。由此可见，先诉抗辩权无须被固定在强制执行阶段行使，而是在程序的演进上存在多种可能。
设计先诉抗辩权程序，需以依诉解决保证纠纷为前提。从诉讼阶段的角度观察，存在四种潜在方案。一是在起诉阶段发挥作用的“起诉说”。在该说中，先诉抗辩权被理解为妨诉抗辩，针对的是债权人的起诉行为，要求债权人先向债务人提起诉讼；或退一步而言，其不得单独起诉一般保证人，法院应当合并审理。二是由一般保证人在诉讼过程中主张该抗辩权的“诉讼说”，其可以暂时阻遏原告请求权的实现，并由判决主文体现履行的先后顺序。三是“执行说”，在责任类型已被确定的执行过程中，该抗辩权可以暂时阻碍执行名义的执行力，以之调整履行顺序。最后还有综合前述三种方案，认为一般保证人可以同时在起诉、诉讼和执行阶段行使先诉抗辩权的“综合说”，但在不同阶段，先诉抗辩权的行使条件和效果存在差异。
三先诉抗辩权程序设计的判断标准与方案分析
上文从程序进程入手，为先诉抗辩权设定了四种潜在方案。在判断各方案的优劣之前，先要选取判断标准。由于《民法典》第687条第2款并未着墨于此程序规则，只圈定了实体目标，故而需以此合目的性为首要判断标准。除此之外，如要总结、抽象其他判断标准，还应当从实体和程序这两个维度入手：一方面，先诉抗辩权本系自由约定履行顺序的结果，其程序结果不得损及私法自治；另一方面，也应当尊重各程序阶段的职权分工，不能越俎代庖。此后再深入检视四种具体程序方案，基于前述判断标准进行评价。
（一）判断标准
先诉抗辩权程序的首要判断标准是合目的性，其应当契合前述实体目的，尽量体现履行顺序上的备位性。除此之外，如果考虑先诉抗辩权的程序问题，现有规则仍为空白，因而无法找寻法教义学的支持。一种分析的可能性是在价值判断上寻找依据，这就需要权衡自由、公平、效率等民法核心价值。与此同时，也应当引入其他部门法尤其是诉讼法的资源加以综合确定。比如，权威学说将公正、迅速、经济地解决民事纠纷认定为民事诉讼的目的。结合前述两种思维进路，可以再抽取出实体公正和效率两个判断标准。
从实体公正角度观察，一般保证的履行顺序本就来自于双方约定，抗辩权的提出或放弃也仰赖内心真意。因此，程序的设计需以私法自治的张目为核心，保障意思表示的自由作出，并得到法院的准确理解；若当事人选择放弃这一权利，该意思也应得到审慎的审查。若审查结论与意思自治有违即为不公平。而这又与各诉讼阶段的分工协作密切相关。比如在审前阶段，当事人只能提出初步证据，而攻击、防御和全面的举证、质证都发生在实体审理中。在执行程序中，因为缺乏两造对抗的规则，执行法院、申请执行人和被执行人三方沟通不畅，故而执行法院一般只承担形式审查的工作。如果超出其职权范围，法院作出的判断结果就很可能有违实体公正。
与此相对，若从效率价值入手，就要寻找社会成本最小化的方案。一方面，应当尊重我国民事诉讼理论与裁判规则，考察是否存在与设计方案相配合的程序法规范。如果无法衔接得当，需要大幅度调整程序规则，就会增加权利“落地”的成本。另一方面，也要从纠纷解决的效率出发，尽量不在程序上出现“回流”。比如，某争议已进行到执行阶段，却因为部分事项超出了执行阶段的处理范围，反而需要回归诉讼程序予以判断，就会增加程序上的成本。
（二）起诉说
在运用前述三个标准检验起诉说之前，需要先在起诉说内部作区分。在先诉抗辩权使“债权人不具备单独起诉保证人的条件”之起诉说下，存在两种具体方案。一是严格的起诉说，使其产生阻碍先行起诉一般保证人的效果。即债权人应当先起诉债务人，如果一般保证人在先被诉，法院需驳回债权人的起诉。如前所述，这也是对先诉抗辩权的中文和德文语词进行语义分析后得出的结论。与此相对，第二种方案更为缓和，如果债权人在先起诉一般保证人，应当追加债务人为共同被告。这两种方案都取得了现有司法解释的支持，后文详述。但以严格的起诉说来看，即便将保证合同之诉与主合同之诉列为共同诉讼，也会侵害一般保证人的先诉抗辩权。
1.严格的起诉说
如果贯彻严格的起诉说，该方案通过将一般保证人排除出诉讼程序的方式，规避了对其在先的执行可能，符合备位性的目的。但从实体公正的角度考虑，先诉抗辩权需以一般保证为前提。如果法院将连带保证的意思解读为一般保证，并允许保证人提出先诉抗辩权，或者将保证的意思认定为债务加入，并排斥先诉抗辩权的适用，则就有损此价值。在立案登记制之下，诉讼标的不应在立案阶段作为起诉要件审查，原告仅需在起诉时提出具体的生活事实。比如，约定“如到期不能偿还，由担保人无条件代为偿还”，或者约定“如果建本安邦黄了，我给八万本金加利息9600元整”。如前所述，债权人更愿意向保证人主张权利，若其在生活事实的表达中模糊化关于偿还顺序的约定，不仅一般保证的特征不明显，保证关系本身也可能会与债务加入等相邻概念彼此混淆，法院很难在生活事实的基础上直接辨明法律关系并适用起诉说。
退一步而言，法院也可能在立案后、实体审查前的管辖权异议阶段对保证合同的性质进行审查。在实体法上，合同的性质是原告的胜诉要件；但从程序法角度观察，其也会涉及诉讼要件。比如，在法院认定保证合同为一般保证、原告提出先诉抗辩权后，该诉便因尚不具有诉的利益而不符合诉的合法性，无法满足诉讼要件。此外，合同性质也可能会影响法院管辖权这一诉讼要件。因此，该合同的性质属于双重相关事实，同时构成实体法上的胜诉要件和程序法上的诉讼要件。在这一阶段，当事人可以提出初步证据，并展开针对管辖权等事项的对抗。只不过，被告在被送达后提出答辩意见属于其权利而非义务，对抗和举证都不充分，能审查的事项其实有限。面对双重相关事实，合宜的方法也是将诉讼要件中需要审查的部分事实推定为真，使之快速进入实体审理阶段展开实质攻防。基于这一理念，管辖权异议阶段也不宜审查复杂的法律关系。
并且有关保证合同审查的实践经验同样表明，原告、被告和法院很可能对法律关系的定性问题各执一词。比如，一方当事人提出一般保证的主张，法院却对从合同的体系入手，将其认定为连带保证。或者双方当事人都认定保证合同为一般保证，法院却将其解释为单纯对付款义务的恢复。因此在管辖权异议阶段，法院只能基于初步证据和有限攻防对法律关系进行判断，容易产生理解偏差，有违实体公正价值。
与此相对，如果从效率价值来看，严格的起诉说要求债权人先起诉债务人，并对其发动执行，只有在执行完毕的前提下，才能起诉一般保证人。但保证关系与主债权债务关系具有牵连性，共享“主债权成立”“主债权生效”“主债权未经给付而完全消灭”等要件事实，在对抗债权人的请求权这一事项上，债务人与一般保证人也具有共通的利益。如果严格采取顺次审理的方案，可能会损及纠纷解决的效率。
2.缓和的起诉说
如前所述，严格的起诉说难以实现实体公正的目标，还会因严格区分主债权关系和保证关系的审理过程，在法律效果上过于刚性，有损效率价值。因此，现有的司法解释选择将其缓和。基于《民事诉讼法解释》第66条，如果债权人未起诉主债务人也未寻求仲裁救济，而是直接起诉一般保证人，法院应当追加债务人为共同被告。更进一步，《民法典担保制度解释》的起草者将先诉抗辩权在诉讼阶段的意义理解为“债权人不能单独对保证人提起诉讼”，并制定了更严格的《民法典担保制度解释》第26条第1款，要求法院“应当驳回起诉”，抗辩效力更强，回归到前述严格的起诉说。此处修改是《民法典担保制度解释》在一般保证诉讼制度上仅有的创新，而起草者又曾在介绍该司法解释的创新点时提及其“明确规定在诉讼中对一般保证人先诉抗辩权的保障顺序”。从追加到驳回的改动强调了债权人不得单独起诉一般保证人这一精神，堪称是对严格起诉说的再坚持，需要得到重视。只不过因为直接驳回过于严格，会影响处理案件的效率，也不利于纠纷的实际解决，故而法院应“向债权人释明将债务人一并提起诉讼”，如果债权人拒绝追加，方驳回其起诉。
不论是追加还是释明，前述司法解释都弥补了严格的起诉说在纠纷解决效率方面的缺憾，却因为法院无法在起诉阶段准确判断合同性质，而无力提升实体正义价值。此外，法院释明和追加都是以父爱主义将先诉抗辩权的行使视为必然后的法院行为，却未必符合其实体法定位。如前所述，先诉抗辩权必须经保证人的主动提出方能实现备位效果，而非事实抗辩。若其未提出先诉抗辩权，法院会“视其为自愿放弃该权利”。放弃了先诉抗辩权的一般保证也具有独立意义，比如，部分裁判观点认为其与有追索权的保理纠纷案件比较类似，而不能与连带保证直接画等号。考虑到实体法要求该抗辩权需经保证人主动提出而发生效力，如果将前述司法解释的法院追加或释明效果归因于先诉抗辩权，就很难通过合目的性的检验。
基于实体目的改造缓和的起诉说，需要为前述司法解释的规定增加适用前提。比如，追加债务人或释明追加债务人，需以一般保证人提出先诉抗辩权为前提。但是，先诉抗辩权的结果只是将债务人纳入诉讼框架，而不涉及实际履行顺序，难以确保保证人的履行顺序处于债务人之后。那么保证人是否还需要在诉讼过程中再提出先诉抗辩权？如果需要，则在起诉阶段提出的这一“先诉抗辩权”就无法与从实体法推演而来的“先诉抗辩权”画等号。如果不需要，就应当在先诉抗辩权的实体内容外增设程序性的妨诉抗辩功能，使其同时在起诉和执行阶段发挥作用。如此，先诉抗辩权就会独立于抗辩权体系之外，在制度构建上增加成本。
（三）诉讼说
按照诉讼说的理解，“先诉抗辩权的本意不是债权人只能先起诉债务人，而只是承担保证责任时间的规定”，不会影响债权人对一般保证人的诉权。如果债权人先起诉债务人，在取得胜诉判决并强制执行后再向一般保证人起诉，则“债务人不能履行”的备位性效果自然实现。但如果是一并起诉，或者先起诉保证人，因为债务人是否不能清偿应由执行法院判断，在诉讼说的理解下，保证人需于诉讼中主动提出先诉抗辩权。故诉讼法院只能在裁判技术上借助附条件判决的裁判方法，要求执行法院审查此条件。基于《民法典担保制度解释》第26条第2款，法院应“在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任”。
我国法上尚未出台附条件判决的执行规则，但司法实务已然开始探索相关经验。比如，某判决以取得涉案房屋所有权为支付剩余房款的条件，则在该房屋所有权尚未完成变更时，执行房款的条件尚未成就，法院拒绝对此发动执行。但与传统意义上仅负担实现裁判文书所确认权利的强制执行不同，附条件的执行会增加不确定的概率，这集中体现在执行法院对条件的审查上。只不过在“债务人不能履行”等事项上，执行法院已经积累了丰富的经验。比如，在代位执行、企业法人和分支机构作为被执行人的身份互换等场合，执行法院需要判断被执行人的履行可能性，并决定是否对第三人采取执行措施。如此，诉讼说通过判决主文确定履行顺序，并以“债务人不能履行”作为执行过程中判断的条件，两相配合，可以保障实体法上的制度目的的实现。
1.《民法典》第687条第2款但书的体系化解释
若先诉抗辩权在诉讼中被提出，法院随即需要审查先诉抗辩权的消灭事由。从实体公正的目的出发，应探讨诉讼程序对《民法典》第687条第2款但书部分规定的消灭事由的审查能力。相比原《担保法》，《民法典》修改了具体表述，还增设先诉抗辩权消灭事由的如下兜底条款：“（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。”但有学者主张，要件列举式的立法方式解释空间有限，要件语义还彼此重复。比如，“债务人下落不明，且无财产可供执行”属于“债务人不能履行”的典型情形。因而有必要对该条款进行体系化重构。
在体系化的思路上，可以借鉴德国学说，将上述消灭事由条款中的保证人放弃先诉抗辩权单列，而一并讨论下落不明、破产和财产不足等消灭事由。因为保证人的主观放弃是处分自身顺位利益的行为，需着重考察意思表示的作出是否自由、表意是否真实。与此相对，破产、下落不明等都是“债务人不能履行”的具体表现，需要从客观上判断执行条件是否成就。因而，主观与客观的消灭事由存在本质区别，审查方式也不尽相同。
对前者而言，原《担保法》第17条为保证人放弃这一处分行为增设了书面的形式要件。但在《民法典》的历次审议草案中，存在“保证人明确放弃”的表述，只不过其最终版本又恢复了“书面放弃”的原貌。从立法变迁考察，书面形式可能存在解释空间。在比较法上，《德国民法典》第773条没有为放弃先诉抗辩权的行为设立形式要件，但因为其第766条对保证合同提出书面形式的要求，故而放弃行为也需达到相同程度的明确性，或者以履行行为补正。与之类似，我国《民法典》第685条对保证合同的书面形式要件提出要求，第490条第2款也规定了履行治愈规则。一般保证人的主动履行可以被理解为默示地放弃先诉抗辩权。两相参看，第687条第2款但书中“以书面形式放弃”就可以被解释为，放弃行为需如同书面般明确。
与此相对，上述三种客观消灭事由都可以被整合为“债务人不能清偿”的表征事实。从理论上讲，“债务人不能清偿”的判断需以现实地发动执行为前提，如对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。但如果出现清晰的表征事实，显示债务人不能履行的可能性很大，法院就不必再花费执行成本去穷尽检索债务人的财产，而可以选择直接对一般保证人发动强制执行。从评价的均衡角度而言，条文列举的下落不明只是一部分，如果出现德国法上“主债务人住所、工商营业所或居留地变更”以及“公司或者法人已经完全终止且没有权利转让”等难以达到清偿效果的情形，先诉抗辩权也应被消灭。
2.将客观事由交给执行法院判断
经过前文的体系化解释，《民法典》第687条第2款但书可以从主客观两个层面消灭先诉抗辩权。先诉抗辩权需通过法律行为放弃，诉讼法院具备审查意思表示效力的能力，不会影响实体公正。但与之不同，法院受理破产是明确的标志，剩余的客观事由却是通过新引入的表征事实判断债务人是否不能履行。这部分事实与意思表示的作出、效力等事实的判断角度不同，不能直接归并。执行法院具有判断“债务人不能履行”要件的经验和能力，若将客观消灭事由理解为广义上的“债务人不能履行”，由执行法院进行审查也具有正当性。但如果以诉讼程序判断执行可能性，因非其专长而容易出现偏颇结果：不当限制先诉抗辩权的行使，或者在债务人已无财产时仍认可先诉抗辩权的效力，都可能有损实体正义价值。由执行法院和诉讼法院分别就先诉抗辩权不同的主客观消灭事由进行处理，各司其职，并不代表本文认同先诉抗辩权可以同时在诉讼或执行中适用，或者甚至需要在诉讼和执行中一并适用。因为客观原因降低“债务人不能履行”要件评价标准的情形完全可以为“债务人不能履行”这一要件所吸收，由执行法院作为执行条件予以审查，而无须被认定为先诉抗辩权的独立消灭事由。
因此为保障诉讼说下的实体公正，需要对《民法典》第687条第2款但书中先诉抗辩权的消灭事由进行体系化重整，并将客观消灭事由推给执行法院处理。从效率价值上看，附条件判决已存在于我国审判实践，不必增加成本另设之。在审查范围上，抽取出客观消灭事由的判断要旨，使之不局限于第687条第2款但书中的列举，执行法院审查新引入的表征事实就能得出“债务人不能履行”的结论，也不再需要现实地发动执行措施进行检验，还能减少制度成本和权利实现的时间成本。额外要花费的只是在解释论上作区分主客观消灭事由这一小手术的成本，综合来看效率较高。
（四）执行说
若采“执行说”的构造方式，先诉抗辩权得以在执行过程中暂时阻却执行力，符合备位性的制度目的。一般保证关系经由执行前的诉讼程序确定，在充分的辩论和质证之下，这部分实体公正价值也能保障。但是，执行机关只能采取形式审查手段，先诉抗辩权的主观消灭事由却较为复杂。首先是可能存在的格式合同问题，比如，保证人在含有“放弃先诉抗辩权”内容的格式合同上签名，却事后主张当时没有阅看内容，缺少必要的提示。其次，保证人也可能在重大误解的情况下以书面形式放弃先诉抗辩权，或者受到胁迫。同样，部分法院也会在涉合意放弃先诉抗辩权的判决中明文提及“上诉人未能证明合同的签订存在受胁迫、欺诈等可影响合同效力的因素”。若放弃行为涉及意思表示瑕疵事由，较为复杂，在执行程序以“最快的速度、最小的代价实现权利”这一理念下，执行法院难以对其进行审慎审查，判断结论也未必准确。
1.以确认之诉前置审查程序
先诉抗辩权是否被放弃，属于未经听证、辩论和裁判的实体事项，即使后移到执行程序中解决，为保障实体公正，也必须获得与审判相当的程序保障。一种方案是，将先诉抗辩权的审查程序前置，在诉讼过程中确认先诉抗辩权是否因主观意志被排除，但其仍需在执行过程中行使。按照德国法对确认利益或者说确认必要性（Interesse/Bedürfnis von Feststellungsklage）的理解，如果原告在法律关系上受有事实上或纯粹经济上的不确定性或不安定性，从而危及其法律地位，并需要即刻澄清，这种消除不确定危险的必要性就代表存在确认利益。近期关于德国法上确认利益的研究表明，所谓不确定危险是指被告否认原告权利（积极确认）或者指责原告侵权（消极确认），或者原告的权利即将超过诉讼时效。而且，如果在确认之诉之外还需其他纠纷解决方式介入，那么允许提起确认之诉将使被告遭受程序上的不利益。
就保证人而言，在未经主动放弃或客观消灭的情况下，只要备位性债权被确定，先诉抗辩权就依附于其上自动存在，只是尚未得被提出，很难被描述为确认利益所需要的不确定危险。故而其无法起诉确认享有先诉抗辩权。对债权人而言，先诉抗辩权的行使与否会直接影响其权利的实现，故而“确认不享有先诉抗辩权”的消极确认利益可能存在。只不过原则上在可以提起给付诉讼（要求保证人承担责任）的前提下，就不应允许提出确认之诉。
但是，我国司法实践中的确认之诉相较理论学说更为膨胀，确认利益的概念也会被泛化，故而能为该操作方法提供空间。只不过从制度成本看，该方案会增加“膨胀”确认之诉的程序成本，这不仅会使诉讼标的功能失灵，还会对给付诉讼、形成诉讼等其他制度产生影响。
2.以执行异议后置审查程序
另一种方案是将审查程序后置，这可以审查保证人在确认之诉后的执行阶段的放弃。如果双方当事人对抗辩权行使的条件产生争议，该争议会转化为法院执行行为申请的执行异议、复议。但这不属于当事人和案外人对执行标的实体权利存有争议的执行异议之诉。在单纯的执行异议中，法律没有明确规定是否需要开庭审查，听取对方当事人意见等。但为了确保审查的审慎性，执行机关需要做一定的调查，甚至通过听证会的方式听取当事人的意见。考虑到先诉抗辩权的行使条件涉及意思表示的作出与解释，较为复杂，如要保证实体结论的正确性，可能就需要双方在类似听证会的场合对席辩论。但是，执行异议的审查毕竟不是诉讼，对当事人辩论权的保障不够充分，审查结论也可能出现偏差，影响实体公正。而且，保证争议从诉讼发展到执行阶段，最后又被“拉回”到类似诉讼的程序中以确定履行顺序，这部分程序延宕的成本也应得到考虑。
（五）综合说
除前述三种方案外，还存在综合说，认为一般保证人可以在诉讼开始前、审判程序或强制执行程序中提出先诉抗辩权，此说也符合先诉抗辩权的实体目的。从效率价值和实体正义考虑，综合说同时承继了前述所有学说的优缺点，但因为三个程序彼此独立，不仅难以将优势共享，还会带来新的问题。
一方面，该说会被认为是道德风险行为，有损实体公正。如果保证人未在特定程序或时间点主张该抗辩权，而嗣后通过矛盾行为进行反悔，就应保障债权人和法院对其不再坚持履行顺序利益的期待，认可权利失效的效果。若对综合说进行支持，可能有权利滥用之虞。从伸张私法自治的层面看，亦然。一般保证及履行顺序系基于双方合意而产生，也可能被嗣后变更。与之类似的情形是，如当事人没有提出管辖异议而直接应诉，其行为就可以被推定为或解释为关于受诉法院管辖权的默示合意，完成了对法定管辖权的变更。类推上述法理可知，若一般保证人没有在特定阶段行使其先诉抗辩权，也可以被解释为关于履行顺序的合意变更。如无特殊考虑，应当尊重这一合意。
另一方面，权利失效理论以抗辩权为重要适用情形，先诉抗辩权没有理由游离于其外。抗辩权一般在诉前被提出，或在诉中被行使。权利人在诉讼过程中的纯粹不作为会使请求人和法院产生信赖，相信其不再行使抗辩权，则该权利就不再需要被考虑，法院可以直接作出判决。在时效抗辩权、同时履行抗辩权的司法适用中，也能找到类似示例。甚至有观点主张，如果保证人没有在一审程序中行使先诉抗辩权，就不可在二审程序或再审程序中继续行使，更遑论执行程序。从效率价值来看，综合说需要调整整个抗辩权理论。同时，考虑到法院也会在判决主文中将因变更而处于同一层次的履行顺序进行确定。如果不对执行理论进行调整，保证人在执行阶段也很难对已变更的履行顺序提出抗辩权。
四先诉抗辩权程序的解释论选择与类推适用
（一）先诉抗辩权程序的解释论选择
基于上文分析，从合目的性、实体公正与效率出发进行综合对比，可以为先诉抗辩权设计出最优的程序方案。如果采取起诉说，存在严格和缓和的两种构造方法。但是，当事人只需要在起诉阶段和实体审理前的管辖权异议阶段提出初步证据，攻击防御的辩论机会也不充足，法院难以判断具体法律关系的类型，从而无力确定先诉抗辩权的适用前提。如果贸然作出结论，可能无法体现实体公正价值。而且，起诉说要扭转的理论和实践做法过多，重整抗辩权体系的成本巨大，在效率价值上也不占优势。与此相对，如果采取诉讼说，一般保证人需在诉讼中行使先诉抗辩权，并以我国司法实践中广泛存在的附条件判决作为裁判方式。在此基础上，为保障实体公正，还要区分先诉抗辩权主观与客观方面的消灭事由，在诉讼中一并审查主观消灭事由，而客观消灭事由可被“执行债务人的财产而无效果”这一条件所吸收，由执行程序所审查，需要付出的额外成本比较低。
但如果选用执行说，从实体公正上看，执行法院无力处理保证人主动放弃先诉抗辩权的情形，只能借助其他程序，但这会带来程序上叠床架屋的成本。如果以确认之诉前置审查程序，不符合理论上确认利益的范围，被泛化的确认利益也会使得其与给付之诉和形成之诉的界限不明，增加制度成本，亦无法考虑保证人在执行中主动放弃的情形。若以执行异议后置审查程序，执行异议中的听证会等与诉讼程序并不相同，未必能在程序保障的基础上实现实体公正，而且还会延宕执行顺序的确定时间，增加这部分成本。若采综合说，前述三说的缺陷都会为综合说所继承，而且还会增加滥用权利的可能性，影响实体正义价值的实现。与此同时，该说还会使先诉抗辩权脱离权利失效理论，而与其他抗辩权存在明显界限，需要在理论上重新建构。综合来看，先诉抗辩权以一般保证为前提，其又存在保证人主动放弃这一消灭事由，为对这两个法律行为进行全面审查，保证实体公正并兼顾效率，从解释论入手，应当采取诉讼说的程序设计方案（参见表1）。
表1 先诉抗辩权程序方案对比
（二）先诉抗辩权在补充责任中的适用方法
作为意思自治的产物，先诉抗辩权可以在意定的补充之债中调整履行顺序。法定的补充之债（补充责任）常见于民商事纠纷，其中也存在顺位利益的调整可能，但以《民法典》为代表的立法却没有规定先诉抗辩权。为在规范逻辑上发挥体系效益，就应该在梳理清楚先诉抗辩权程序方案的前提下，考虑其是否也在补充责任等纠纷中具有适用空间。
在一般保证中，履行顺序借助一般保证约定和先诉抗辩权的提出得以确定，法院作出附条件判决，而由执行法院审查“债务人不能履行”的条件。但在补充责任的情形，姑且不考虑用按份责任“消解”履行顺序的实践观点，平等化的履行顺序有违顺位利益。此时的履行顺序并非来自意定，而是由法定产生，双方当事人主要争执的内容也是补充责任的条件是否已得到满足。比如《民法典》第1201条关于“幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责”的规定。诉讼请求和裁判文书也往往直接采用“补充责任”的字眼。一旦实体关系梳理清楚，履行顺序也随着实体法上关于补充责任的规定而确定，补充责任人就没有必要再主动提出先诉抗辩权。
但考虑到补充责任人仍有可能对顺位利益进行再处分，其应享有调整履行顺序的自由。作为意定调整履行顺序的工具，先诉抗辩权存在用武之地，相关规则需被类推适用。但这与保证人在一般保证中提出先诉抗辩权，以获得在后的履行利益不同，补充责任中的责任人本就处在第二顺位上，若其要调整履行顺序，需通过放弃先诉抗辩权的方式处分该利益，使其与直接责任人在同一层次上承担责任。即便没有法律规定，先诉抗辩权在补充责任中亦是当然适用，只是适用方式从主动提出变为默认存在而明言放弃。
而在程序规则上，与一般保证类似，先诉抗辩权在补充责任中的适用需以补充责任的实体形成为前提，故而诉讼法院应对此构成要件进行审慎的考察；其放弃行为的效力样态复杂，也应得到与裁判相当的程序保障。因此，前文选择的潜在程序方案依旧可以为先诉抗辩权在补充责任中的适用情形提供规则供给。诉讼说的方案具有适应性，该权利不会在起诉时影响诉讼结构，也不能在执行程序中体现为字面含义上的先执行抗辩权。
首先，先诉抗辩权是一般保证人在履行顺序上的抗辩权，并以穷尽检索债务人的责任财产为目标。在司法实践中，先诉抗辩权也被认为是一般保证关系的识别标准。但在《民法典》以一般保证为原则、以连带保证为例外的规定下，这一功能不复存在。
其次，从诉讼实施进程出发，可以为先诉抗辩权设计出起诉、诉讼、执行三个阶段的程序方案，以及可同时在三阶段得到适用的综合说。程序的设计需以合目的性为首要标准，其应当伸张先诉抗辩权的备位特征，并保证一般保证人在第二顺位清偿。在此前提下，结合实体法与程序法，还可以归纳出实体公正和效率价值两大判断标准，以检验前述学说。
复次，先诉抗辩权的行使需以一般保证关系为前提。但在起诉阶段以及实体审理前的管辖权异议阶段，法院很难基于当事人提供的初步证据和有限辩论对法律关系作出准确判断。合同性质的错误认定会直接影响先诉抗辩权的提出可能，有违实体公正价值。若采认为必须先起诉债务人的“严格的起诉说”，可能会损及纠纷解决的效率；若采认为至少应当对债务人和保证人一并起诉的“缓和的起诉说”，就需要调整抗辩权体系，增加制度构建上的成本。若采诉讼说，先诉抗辩权作为诉讼过程中的实体抗辩权被提出，法院需作出附条件判决。与此同时，也要重整先诉抗辩权的排除事由，其可大分为主观上放弃先诉抗辩权，以及因为客观原因降低对“债务人不能履行”的评价标准两条思路。前者涉及意思表示的作出与解释，以及效力瑕疵等事由，需由法院审理。后者可以为“不能履行”条件所吸收，执行法院对执行可能性的判断经验更为丰富，以此配合附条件判决的执行。与此相对，若采执行说，执行法院无力审查主动放弃先诉抗辩权的处分行为的效力。不论是以确认之诉前置审查程序，还是以执行异议后置审查程序，都会在制度上叠床架屋，增加成本。审查的范围和力度也都不如两造对抗的诉讼程序，保障实体公正的能力偏弱。而如果采取综合说，在吸收前述三说的缺陷之余，也容易增加权利滥用的风险，不利于实体正义的维护；还会使先诉抗辩权与适用权利失效理论的抗辩权体系格格不入，需要增加制度构建的成本。
最后，综合来看，借助附条件判决、区分主客观消灭事由的诉讼说最符合现有制度，实现权利的成本也最低。作为法定补充之债的补充责任相关条款虽然没有规定先诉抗辩权，但当事人对履行顺序的调整自由仍应得到保障，因此需要考虑先诉抗辩权的类推适用方案。因为补充责任来自法律规定，构成要件成就，履行顺序随之确定，而不再需要另行提出先诉抗辩权。因而需在诉讼过程中审查的其实是先诉抗辩权的放弃行为。
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责任编辑 | 郭晴晴
审核人员 | 张文硕 王纪元
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