作者 | 柏浪涛 华东师范大学法学院教授来源｜燕大元照整理自微博@柏浪涛的刑法观
【杀手案】
案情：
甲指使杀手乙杀死丙，给乙看了丙的多张照片和生活视频，并多次带乙近距离偷看丙，指认丙。甲然后问乙：认识丙了吧？不会搞错对象吧？乙：丙烧成灰，我也认得。甲遂放心，等乙好消息。乙清晨藏在丙小区地下车库，看到丁出来，竟以为是丙，打死丁。甲构成：A.对象错误，B.打击错误，C.杀人既遂，D.杀人未遂，E.过失致人死亡罪
分析：
甲构成打击错误。依法定符合说构成杀人罪教唆犯既遂。依具体符合说，内部两种观点，1、对丙构成杀人罪教唆犯未遂，对丁构成过失致死罪，想象竞合；2、对丙构成杀人罪教唆犯犯罪预备，因为乙对丙未着手，对丁构成过失致死，想象竞合。若甲对乙没有交待很具体，则甲对乙杀错人便有概括故意，无认识错误。
【枪杀追捕者案】
案情：甲乙丙欲共同入户盗窃，并约定：若有追捕者，要向其开枪，阻吓其追捕，以帮助自己及同伙逃跑。三人窃得财物，出门逃离时，甲看到身后一个身影，由于是雾霾天，误以为是前来追捕的主人，实际是同伙丙，向其开枪，致其重伤。
甲乙：A.构成盗窃罪和故意伤害，并罚；B.构成事后转化抢劫致人重伤？
丙：A.仅构成盗窃罪；B.构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚；C.构成转化抢劫致人重伤？分析：甲乙构成抢劫致人重伤，对象错误也能转化抢劫。甲不是偶然防卫。偶然防卫是客观上制止了不法侵害，但主观上没意识到。追捕行为不是不法侵害，何况丙未追捕。在此不要与攻略上的案例搞混。基于部分实行全部责任，丙也转化抢劫，但不构成抢劫致人重伤，因为这里的致人重伤不能包括被害人自己。
【跳楼案】
案情：甲女因失恋，站在楼顶欲跳楼，楼下吃瓜群众围观，丙起哄：赶紧跳，我还等着上班呢！经此一激，甲向前迈了一步。楼下的乙(暗恋甲已久)很气愤，捡起一块砖将丙拍晕(轻伤)，丙消停了。甲见状也停止了脚步。丙：A.教唆他人自杀，构成犯罪；B.无罪。乙：A.正当防卫；B.防卫过当；C.紧急避险；D.故意伤害罪 ——摘自《车浩的刑法题》北京大学出版社分析：一，丙不是教唆自杀，因为甲已有自杀念头，丙是心理性帮助自杀。对此，观点一认为不构成犯罪，理由是共犯从属性。观点二认为构成，因为生命需绝对保护。观点一目前在理论界渐呈多数说。二，乙。若认为丙构成犯罪，则乙是正当防卫。若认为丙不构成犯罪，但仍属轻微不法侵害，则乙属防卫过当，承担过失责任，而过失致人轻伤无罪。若认为丙不算不法侵害，观点一认为乙构成故意伤害罪，观点二认为乙构成紧急避险，甲的生命面临由丙促进的危险，为保护甲的生命，损害丙的轻微身体健康。
【盖庙案】
案情：山西某地，老板乙请求官员甲办事，提出给好处，甲表示：自己不缺钱，而自己老家村里村民们一直想盖座庙，但没筹到资金。乙表示愿意出资为村民盖座庙。后庙盖成，庙门石碑上刻捐资者为乙，没有甲。但村民们都知道是甲为乡亲办了好事。后甲为乙办了事。甲是否构成受贿罪？乙是否构成行贿罪？分析：受贿罪是指将自己的职务行为与他人的财物结成不正当对价关系，也即职务行为不能成为对方财物的对价，其中包括：官员收钱，然后将钱赠给第三人或捐给某希望小学；官员指示老板直接将钱交给第三人，让其拥有，或捐给某希望小学。因此，官员甲应构成受贿罪，至于有无留名不重要。应注意的是受贿罪的保护法益只有职务的不可收买性，不包括财物，这一点与贪污罪有所不同。
【徐某涉嫌非法拘禁案】
案情：徐某与张某赌博，张某赢取徐某5万元。徐某认为张某赌博使诈，怀恨在心。后徐某纠集钟某将张某劫持到一座山上，逼迫其退还赢取的5万元。张某不答应。徐某与钟某殴打张某，并向张某妻子吴某打电话，让其给徐某账户汇5万元，否则等着收尸。吴某答应照办。
问题：徐某构成：非法拘禁罪？绑架罪？抢劫罪？解析：1.有观点认为，对本案应适用刑法第238条第3款"为索取债务非法扣押他人，定非法拘禁罪"，以及相应司法解释"为索取赌债而非法扣押他人，定非法拘禁罪"，认为徐某构成非法拘禁罪。这是错误的。本案中，徐某索取的不是赌债，而是赌输的钱。（审题要仔细，这是司考常见陷阱）2.徐某第一阶段的劫持行为构成抢劫罪。第一，徐某具有非法占有他人财物的目的。张某对赢取徐某的钱财已经平稳占有，受刑法保护。徐某强行索回，既不属于正当防卫，也不属于自救行为。第二，徐某的手段是非法拘禁，足以压制张某反抗，属于拘禁型抢劫。3.徐某第二阶段的劫持行为构成绑架罪。徐某在劫持张某的状态下，产生了向第三人吴某勒索财物的目的，并且向吴某勒索财物，符合绑架罪的构成要件。注意，在此不是索取债务（赌债），所以不能定非法拘禁罪。4.罪数问题。徐某的两个行为分别构成抢劫罪和绑架罪，应数罪并罚。注意，相关司法解释规定：先绑架，后抢劫，择一重罪论处。该规定其实不妥当，按理对于独立的两个犯罪行为应数罪并罚。该规定只能被视为特殊规定。本案是先抢劫，后绑架，故不适用该司法解释。
【李某涉嫌盗伐林木案】
案情：
李某向从事苗圃生意的周某谎称，自己与交通局的领导已经协商好，可以处理某公路两侧的香樟树，可以卖给周某。周某不知情而相信，向李某支付了三万元。李某让周某挖走了10棵香樟树。
问题：李某构成盗窃罪？盗伐林木罪？诈骗罪？分析：
1.李某对交通局的财产构成盗窃罪的间接正犯，利用不知情者。2.李某对交通局的树木构成盗伐林木罪的间接正犯。公共道路的林木属于盗伐林木罪的保护对象。成立该罪要求数量较大，司法解释规定是2立方米。一般情况下，盗窃罪与盗伐林木罪是法条竞合关系，适用特殊法优于一般法的原则，对李某以盗伐林木罪论处。3.李某对周某是否构成诈骗罪，存在两种意见，主流意见认为构成诈骗罪，因为周某花费三万元（市场正常价）却买到有权利瑕疵的财物，交易目的失败，存在财产损失。4.罪数。李某的一个行为（将交通局财物处分给周某）同时触犯盗伐林木罪与诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。
【刘某涉嫌虚假诉讼案】
案情：
刘某为非法占有张某财产，捏造欠条，向法院提起民事诉讼。法官赵某受理该案，在审理过程中发现刘某伪造证据，准备处理刘某。刘某对赵某讲："你不要揭发我，你就判张某败诉，等张某执行判决，支付了我钱款后，我分你一半。"赵某答应照办。
问题：刘某和赵某构成哪些犯罪？分析：1.刘某提起虚假诉讼的行为构成虚假诉讼罪（既遂），受理案件就是既遂时点。刘某的行为也构成诈骗罪，诈骗张某钱财，属于三角诈骗、诉讼诈骗，但构成诈骗罪未遂，因为赵某发觉有假。刘某同时触犯虚假诉讼罪与诈骗罪未遂，想象竞合，择一重罪论处。刘某不构成帮助伪造证据罪，因为刘某是当事人，不是帮助他人。2.关于刘某与赵某共谋非法占有张某钱财的行为，刘某构成盗窃罪既遂，因为赵某没有受骗，刘某不可能构成诈骗罪，刘某通过平和手段，将张某占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。赵某也构成盗窃罪，二人是盗窃罪的共同实行犯。赵某还构成民事枉法裁判罪，刘某构成民事枉法裁判罪的教唆犯。总结而言，刘某同时触犯盗窃罪（实行犯）和民事枉法裁判罪（教唆犯），想象竞合，择一重罪论处。赵某同时触犯盗窃罪（实行犯）和民事枉法裁判罪（实行犯），想象竞合，择一重罪论处。3. 由于刘某与赵某共同非法占有张某钱财，所以二者对张某的钱财属于分赃性质，不属于行贿与受贿关系。4.罪数。对刘某第一个阶段的想象竞合，择一重罪论处；对刘某第二个阶段的想象竞合，择一重罪论处；然后数罪并罚。
【黄某偷换账户案】
案情：某公司要求职员在公司内部网络系统填写一个银行卡号，可以填写自己的卡号，也可以填写亲人的卡号。公司会每月向该卡号打钱，作为发放工资的方式。公司职员黄某侵入该网络系统，将职员田某栏目下的卡号篡改为自己的银行卡号。公司会计为田某发放工资时，以为该卡号是田某的真实卡号，将钱款打入该银行卡号。后田某发现自己银行卡未收到工资，询问公司会计，公司会计称钱已经打了。田某进入系统检查时，发现银行卡号不是自己的卡号，便报案。问题：谁是被害人？黄某构成盗窃罪？诈骗罪？行为对象是什么？分析：
1.公司让职员填写一个银行卡号，该卡号不必是职员自己的。公司没有义务审核该卡号是不是职员的真实卡号。公司只要向该卡号打了钱，就表明公司向职员履行了付款义务。因此，公司不是被害人。2.职员田某遭受了财产损失，应收到工资，却没收到，因此田某是被害人。3.田某遭受财产损失，这里的财产不是田某已经现实占有的工资款项，因为公司会计直接将工资款项打入黄某卡号，田某自始至终没有占有该工资款项。这里的财产是田某的应收款项，也即田某对公司的债权，这是一项财产性利益。也即，田某在财产性利益上遭受了损失。4.虽然黄某欺骗了公司会计，但由于公司不是被害人，所以黄某对公司会计不构成诈骗罪。5. 田某是被害人，丧失了对公司的债权。一般情况下，债权可以转让或让与，让与的主要法律后果为债权转移，新的债权人取得原债权人的地位。例如，田某可以基于自己的意愿将针对公司的债权转移给黄某，黄某取得针对公司的债权，公司须向黄某支付钱款。而本案中，黄某偷换了田某的卡号，意味着窃得田某的债权人地位，法律后果是将田某针对公司的债权转移给自己享有。与正常的债权转让相比，这种债权转让的特点是违反了田某的意愿。而盗窃行为的特点是违反权利人的意愿，将权利人占有的财物或享有的财产性利益转移为自己占有或享有。因此，黄某违反权利人田某的意愿，通过盗窃手段，将田某享有的财产性利益转移为自己享有，构成盗窃罪，盗窃的对象是财产性利益。6.本案与偷换二维码案性质相似。关于偷换二维码案，我曾经的观点是诈骗罪，被害人是付账的顾客。但后来自己体验了一把扫描二维码支付（在国外两年落伍了，没用过二维码支付），发现，一般而言，顾客只要付款到商家指定的二维码账户，就算履行了付款义务，那么顾客就不是被害人，而商家是被害人，偷换者构成盗窃罪，盗窃对象是商家的债权或财产性利益。对该问题感兴趣的同学可以参见：柏浪涛：《论诈骗罪中的"处分意识"》，载《东方法学》2017年第2期。
【室友醉酒案】
案情：李某邀请王某到餐馆吃饭喝酒，向王某劝酒，王某喝醉了，李某将王某送到王某的大学寝室，抱到床上，然后回自己寝室。半夜时分，王某的室友赵某发现王某呼吸有点急促，表情痛苦，身体有异样，便找李某，对其讲："你请王某喝的酒，他现在身体有问题，你应该送他到医院。"李某未理睬。赵某见状，回到寝室也不管王某，并很快睡着了。第二天早上，赵某醒来发现王某已经去世。经鉴定，王某由于饮酒导致心脏病发作死亡。事后查明，案发当天，王某的寝室只住着王某与赵某；并查明，李某邀请王某喝酒时，王某向其告知了自己患有心脏病。问题：李某、赵某有无救助义务？是否构成不作为犯罪？分析：1.形式上看，李某请王某喝酒的行为为王某的身体创设了危险，属于先行行为，产生了作为义务。但是，李某邀请王某喝酒，属于生活行为，该生活行为一般不会给人制造危险。王某之所以产生危险，是由于其身体患有心脏病。而王某是自己身体的管理者，在自己身体不宜喝酒的情况下，仍然喝酒。而且，李某只是劝酒，没有采取威胁等手段强迫其喝酒。王某是在意志自由的情况下喝的酒，属于被害人自陷风险。此时，李某没有作为义务。 2.赵某与王某同居一室，共同生活，基于特定领域产生作为义务，也即第一，该寝室是赵某管理的领域，第二，在该领域内，赵某对王某的危险具有排他的支配作用，也即当时只有赵某能救王某。赵某的行为属于不作为，但是从等价性的程度来看，没有达到故意杀人罪的程度，只是达到遗弃罪的程度，构成遗弃罪。在此注意，遗弃罪的行为主体不要求是家庭成员，只要有救助义务，就可以构成该罪。
【打击错误与偶然防卫案】
案情：甲向前方十米远的乙开枪，子弹打偏，打死了附近的丙，甲没有预料到会打死丙，但有预见的可能性。事后查明，丙当时正要开枪打死乙，如果甲未能打死丙，丙就会打死乙，而甲对此事先并不知情。
问题：甲构成故意杀人罪既遂？未遂？正当防卫？依据打击错误与偶然防卫的学说该如何分析？分析：
1.甲构成打击错误，根据法定符合说，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，甲构成故意杀人罪既遂。根据具体符合说，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，甲构成故意杀人罪未遂。2.甲过失致丙死亡的行为属于偶然防卫，也即客观上制止了丙的不法侵害，但主观上没有意识到这一点。对此，观点一（结果无价值论）：甲制造了好结果，意味着甲的行为是好行为，甲不构成过失致人死亡罪，而构成正当防卫。观点二（行为无价值论）：甲制造了好结果，所以不构成过失致人死亡罪，但甲的行为还是坏行为，所以甲不构成正当防卫。3.具体符合说与行为无价值论相结合，最终便会认为，甲对乙构成故意杀人罪未遂，甲对丙不构成过失致人死亡罪，最终甲构成故意杀人罪未遂。4.法定符合说与结果无价值论无法结合，因为二者在看待甲导致丙的死亡问题上，存在矛盾，在看待甲的最终定罪问题上也存在矛盾。
【向行人扎艾滋病针案】
案情：
王某是艾滋病患者，为了报复社会，用针管抽了自己的血液后，来到某广场，向过往行人扎针，共计有五人被扎中。事后经检查，这五人没有被传染艾滋病。问题：王某构成投放危险物质罪？以危险方法危害公共安全罪？故意伤害罪？故意杀人罪？分析：
1.危害公共安全犯罪中的"危害公共安全"要求制造的危险具有危及多数人的可能性。而用针管扎人，一次只能扎中一个人，不可能具有危及多数人的可能性。这种行为不构成危害公共安全犯罪。因此，王某不构成投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪。在此注意，王某的行为是针对不特定人，但这种不特定是王某自己主观预设的犯罪对象不特定。这只是主观故意中的不确定故意。而危害公共安全要求客观手段具有危及多数人的可能性。对此二者应当注意区分。2.由于艾滋病毒会对人的身体健康造成严重损害，因此蓄意给他人传染艾滋病的行为，属于故意伤害行为。王某构成故意伤害罪未遂。同时，王某的行为扰乱了社会秩序，构成寻衅滋事罪。这两罪想象竞合，择一重罪论处，最终以故意伤害罪未遂论处。王某构成五个故意伤害未遂，属于同种数罪，应数罪并罚。注意，在此不能只作一罪处理。 【馒头案】案情：张某在自己家里非法生产着色类食品添加剂"柠檬黄"，然后销售给制作馒头的王某，销售金额共计5万元。王某在制作馒头时，添加"柠檬黄"，然后销售这种馒头。顾客误以为这种黄灿灿的馒头是馒头的自然颜色，喜欢购买。王某销售金额共计5万元。经鉴定，食用这种馒头不足以造成严重食物中毒。但食品管理机关禁止在馒头中添加"柠檬黄"。另外，生产"柠檬黄"不需要行政法特别许可，但需要一般的生产经营许可证。
问题：对张某、王某该如何处理？分析：1.生产、销售有毒有害食品罪要求向食品中添加有毒、有害的非食品原料，如三聚氰胺。而"柠檬黄"属于食品添加剂，所以王某不构成生产、销售有毒有害食品罪。2.生产、销售不符合安全标准的食品罪是具体危险犯，要求足以造成严重食物中毒。而案件事实是，食用这种馒头不足以造成严重食物中毒，因此王某也不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。3.食品管理机关禁止在馒头中添加"柠檬黄"，而王某仍然添加，属于生产、销售伪劣产品，销售金额达到5万元，构成生产、销售伪劣产品罪既遂。4. 由于生产"柠檬黄"不需要行政法特别许可，因此，张某在自己家里非法生产"柠檬黄"不构成非法经营罪。案件事实没有指出张某生产的"柠檬黄"是否属于伪劣产品，因此，张某不构成生产、销售伪劣产品罪。
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【威胁出门案】
案情：甲女，17周岁，中学毕业。乙男，30周岁，甲的邻居。乙带甲到深圳打工。甲暂住乙的出租屋。甲没有找到工作，盘缠花完，向乙借了两千元。乙提出与甲发生性关系，可以免除债务。甲不同意。某日夜里，乙对甲说，如不同意，就将其赶出房屋。甲便准备收拾行李离开。乙又骗说，深圳夜里杀人、强奸的案件很多，一个女孩子很危险。甲很害怕，便被迫答应了乙的要求。问题：乙是否构成胁迫型强奸罪？分析：有意见认为，乙构成强奸罪，因为乙威胁将甲赶出家门，又欺骗外面很危险，在精神上对甲形成恐惧心理，形成强制力。甲属于忍辱就奸。但是，甲借助在乙家中，乙有权不让甲继续住下去。强奸罪中的胁迫是指以恶害相通告，使妇女产生恐惧心理，这种恐惧心理足以使妇女不敢反抗。案件事实表明，当乙以赶出门相胁迫，甲决定离开，并没有被这种恶害所威慑住。这表明，甲作为17周岁的人，具有独立的判断能力。之后，乙又骗称深圳夜里很危险。这种说法不能评价为胁迫，因为胁迫是指以恶害相通告，你若不答应，我就对你施加恶害。乙欺骗说外面很危险，并不符合胁迫的行为模型。因此，乙不构成强奸罪。这表明，并非一切违背妇女意愿的行为都构成强奸罪。
【公共厕所性侵案】
案情：赵某，男，20周岁，某天下午，尾随一女青年钱某进入闹市区的公共厕所。钱某进入女厕部，关上隔挡门，赵某站在隔挡门外，将裤子脱至膝盖，等候钱某出来。钱某出来后，发现一个男的脱了裤子站在面前，大惊失色，大声质问。赵某趁机搂抱钱某，钱某在被亲吻搂抱中奋力反抗，赵某便扇钱某耳光，钱某脚踹赵某，并逃跑。赵某由于脱着裤子，无法及时追赶。钱某逃离。此类事件，赵某在一个月内又实施了两次，被害妇女均得以逃脱。赵某被捕后声称自己只有猥亵意图，没有强奸意图。事后鉴定，赵某精神正常，但有窥探癖。问题：赵某构成强奸罪还是强制猥亵罪？分析：两罪的区别在主观意图是强奸意图还是强制猥亵意图。对此，需要结合客观素材予以确定。在闹市区的公共厕所，随时有人进出，赵某脱了裤子在门外等待，这些举动表明赵某不是决意实施强奸。赵某意图将自己的下体暴露给妇女，并借此猥亵妇女，应构成强制猥亵罪。另外，当无法查明赵某的意图是强奸意图还是猥亵意图时，由于强奸意图与猥亵意图不是A与-A的对立排斥关系，而是A与A+B的包容评价关系，强奸意图可以包容评价为猥亵意图，所以可以认定为具有猥亵意图。这种认定不会侵犯人权。
【夫妻不默契案】
案情：甲来到某个自行车行买自行车。老板乙接待介绍，甲挑中一款自行车，与乙谈好价格3000元，要发票。此时，老板娘丙从外面回到店里。乙便将甲介绍给丙，对丙说：“你给这位客人开票，3000元，就那辆自行车”，说完乙便去一旁忙别的事。丙误以为乙已经收了货款，自己只负责开发票，便带领甲到里间开票。开完发票，丙便忙其他事情了。由于丙以为乙已经收了款，而乙以为丙会收款，故二人均未向甲收款。甲察觉到夫妻间的不默契，于是大摇大摆推走了自行车。问题：甲构成何罪？盗窃罪？诈骗罪？分析：盗窃罪与诈骗罪的关键区分在于，是否存在诈骗罪的第三步，也即被害人基于认识错误而处分财物。甲存在欺骗行为。第一，欺骗方式。丙误以为乙已经收了款，便没有向甲索要货款。丙的这种认识错误是自己产生的。但甲维持利用了丙已有的认识错误。维持利用对方已有的认识错误也是一种欺骗方式。第二，欺骗类型。甲属于不作为的欺骗。作为买家，有告知卖家自己尚未付款的义务，因为支付货款是买家的基本义务。作为卖家，有告知自己产品有质量瑕疵的义务，因为提供合格产品是卖家的基本义务。但是注意，作为买家，没有告知卖家“东西卖便宜了”的义务。例如，乙摆摊卖文物，标价1万，甲自知价值10万，没有告知乙，以1万元买到手。甲不构成不作为欺骗。夫妻不默契案中，当甲觉察到丙以为自己付了款，此时便产生了非法占有目的，但此时自行车尚在丙的占有之下，甲尚未占有。如果甲已经占有，则涉及侵占罪的问题。甲通过不作为方式，维持利用了丙已有的认识错误，导致丙基于认识错误而处分了财物。所谓处分财物，就是让甲将自行车推走了，或默许甲将自行车推走。在此注意，被害人的处分行为包括两种情形，一是被害人积极的举动，例如被害人亲自将财物交付到行为人手中；二是被害人消极的静止，例如被害人许可行为人将财物拿走。这两种情形没有本质区别。本案中，被害人丙的处分行为就是许可甲将财物拿走。综上，甲构成诈骗罪。
【窝藏最终无罪的人】
案情：（1）甲遭到赵某抢劫，在防卫时打死了赵某。甲潜逃到朋友乙家，告知实情。乙收留。后警方在乙家抓获了甲。甲被起诉，但法院判决甲构成正当防卫，作无罪处理。（2）丙带着朋友丁回家，发现妻子躺在血泊中，已经死亡。丙正准备报案，发现警察要来抓捕自己。原来戊杀了丙的妻子，并栽赃陷害丙，提前举报丙。丙带着丁逃亡。丁将丙藏在自己家里。后警方在丁家抓获了丙。丙被起诉，后法院查明真相，作无罪处理。问题：乙、丁是否构成窝藏罪？分析：对窝藏罪的对象“犯罪的人”，不能从无罪推定的角度去理解，不能认为，只有法院最终判决有罪的人才是窝藏罪的对象，否则，大多数窝藏犯罪分子的行为都不构成窝藏罪。因此，这里的“犯罪的人”应当是足以使司法机关立案侦查追诉的人，也即包括未决犯和已决犯。窝藏最终被判无罪的人是否构成窝藏罪，需要具体分析。第一，窝藏罪的保护法益是正常的司法秩序与职能。原则，如果一个人必然会被司法机关列为侦查追诉的对象，那么这个人就是未决犯。一般人就不能窝藏这个未决犯，否则会妨害正常的司法秩序与职能。在第（1）种情形中，甲打死赵某，这种行为足以使司法机关立案侦查追诉。因此，乙窝藏甲，妨害了司法机关侦查追诉甲，构成窝藏罪。虽然甲最终无罪，但这也是经过立案侦查、起诉、审判之后的结论，要得出这个结论，就要求乙不能妨害这个司法过程。第二，虽然窝藏罪的保护法益是正常的司法秩序与职能，但是不能走极端，需要考虑到保障人权的一面。例如，在第（2）种情形中，丙没有制造任何法益侵害事实，没有实施任何犯罪行为，是被人诬告陷害而引起司法机关侦查追诉。这时候司法机关的侦查追诉在本源上就是错误的，此时对这种本源上错误的司法机关的侦查追诉过程就不能一味地保护。丁是目击者，知道丙确实无罪，窝藏丙，是为了保护丙不被诬告陷害，避免丙受到错误逮捕和起诉，主观上没有妨害正常正当的司法秩序的恶意。因此，对丁不能以窝藏罪论处。
【轮奸未遂】
案情：甲乙共谋轮奸杨某（女）。二人共同使用暴力，将杨某制服。由甲先实施奸淫，因自身原因未得逞。乙说：闪开，我来。乙奸淫得逞。问题：甲乙是否均构成强奸罪既遂？是否构成“轮奸”？是否属于“轮奸”未遂？分析：1.甲乙构成强奸罪的共同正犯。根据部分实行全部责任原则，一个人既遂，那么另一个人对其既遂结果也要负责，也即另一人人也构成既遂。基于此，乙构成强奸罪既遂，那么甲也构成强奸罪既遂。也即二人构成强奸罪的共同犯罪，并且都既遂。2.轮奸，是指强奸罪的共同正犯的情形。这里的共同正犯也即共同实行犯，需要包括奸淫（发生性交）这一实行行为。例如，甲乙共同强奸丙女，甲只负责使用暴力制服，乙只负责奸淫。二人构成强奸罪的共同正犯，并且都既遂，但是二人不属于轮奸。如果二人的共同犯意是都会实施奸淫这一步，则构成轮奸。例如，甲乙共同强奸丙女，甲乙的计划是共同使用暴力制服，共同奸淫，二人构成轮奸。本案中的甲乙便是如此计划，因此构成轮奸。3.轮奸作为强奸罪的一种法定刑升格条件，一种法定加重处罚情节，是一种情节加重犯，其本身也有既遂与未遂问题。在甲乙构成轮奸的前提下，如果甲的奸淫行为得逞，乙的奸淫行为得逞，也即被害妇女遭受了两次奸淫，则甲乙的轮奸属于既遂。如果甲的奸淫行为得逞，乙的奸淫行为未能得逞，也即被害妇女只遭受一次奸淫，则甲乙的轮奸属于未遂，此时一方面适用针对轮奸的升格法定刑，另一方面适用未遂犯的规定可以从宽处罚。在此需要注意基本犯的犯罪形态与情节加重犯的犯罪形态，二者是相互独立的。也即基本犯既遂，并不意味加重犯必然既遂。本案中，甲乙构成强奸罪，并且都既遂，因为二人是共同犯罪。这是基本犯层面的认定。甲乙构成情节加重犯“轮奸”，由于只有一人奸淫得逞，故属于轮奸未遂。最后总结，甲乙一方面构成强奸罪既遂（适用相应的法定刑），另一方面构成轮奸未遂（适用相应的法定刑），属于想象竞合，择一重刑论处。
【李某涉嫌盗伐林木案】
案情：李某向从事苗圃生意的周某谎称，自己与交通局的领导已经协商好，可以处理某公路两侧的香樟树，可以卖给周某。周某不知情而相信，向李某支付了三万元。李某让周某挖走了10棵香樟树。问题：李某构成盗窃罪？盗伐林木罪？诈骗罪？分析：1.李某对交通局的财产构成盗窃罪的间接正犯，利用不知情者。2.李某对交通局的树木构成盗伐林木罪的间接正犯。公共道路的林木属于盗伐林木罪的保护对象。成立该罪要求数量较大，司法解释规定是2立方米。一般情况下，盗窃罪与盗伐林木罪是法条竞合关系，适用特殊法优于一般法的原则，对李某以盗伐林木罪论处。3.李某对周某是否构成诈骗罪，存在两种意见，主流意见认为构成诈骗罪，因为周某花费三万元（市场正常价）却买到有权利瑕疵的财物，交易目的失败，存在财产损失。4.罪数。李某的一个行为（将交通局财物处分给周某）同时触犯盗伐林木罪与诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。（注：笔者对此有不同观点。笔者认为构成盗窃罪而不构成盗伐林木罪。理由如下：1.本案被告人的行为属于“盗挖”，而非“盗伐”，不构成盗伐林木罪实践中，针对树木的窃取行为一般有三种情形：一是将栽于土地上的活体树木砍下后占为己有；二是将他人已经伐倒的树木，或将已经采挖离地的活体树木直接窃为已有；三是将栽于土地上的活体树木挖出后占为己有，保持树木的活体性。第一种情形是典型的“盗伐”，除了盗伐自留地的零星树木，都属于盗伐林木罪调整的范围。第二种情形《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条已作明确规定，以盗窃罪定罪处罚。第三种情形与前两者不同，系“盗挖”。被告人李波为了达到转手香樟树获利的目的，让人盗挖后出售，属于第三种情形——“盗挖”。“盗伐”与“盗挖”存在明显的区别：一是行为方式不同。二是行为后果不同。三是行为本质不同。2.盗挖行为侵犯的客体主要是财产权利和环境资源盗挖行为虽然未经绿化行政主管部门审批，在一定程度上违反了有关城市绿化管理制度，但毕竟未终结树木生命，尚未对生态环境造成无法挽救的后果，因此其行为危害最主要体现在侵害了树木所有人的财产所有权。具体参考李波盗伐林木案[第785号]——以出售为目的，盗挖价值数额较大的行道树的行为，如何定性）
【可怜情夫案】
案情：小芳在自己家里与情夫狗剩亲热，不料被打猎回来的丈夫狗蛋撞见了。小芳见此情景，急忙喊：“他在强奸我，赶紧抓强奸犯！”狗蛋便用枪托将狗剩打晕，造成重伤。分析：狗剩没有实施强奸罪，狗蛋误以为狗剩实施强奸罪，属于假想防卫，不构成故意伤害罪，而构成过失致人重伤罪。由于狗剩是小芳邀请来家里的，不构成非法侵入住宅罪。小芳利用狗蛋的不知情，伤害狗剩，构成故意伤害罪的间接正犯。
【组织色情按摩案】
案情：赵某是广州某四星级酒店老板。在2012年扫黄行动中，赵某被当地警方抓获。经查，证据能够证明的事项是，赵某组织服务员向住店客人提供以下有偿服务：（1）男服务员与男客人发生口交、肛交行为。（2）女服务员与男客人发生口交、肛交行为。（3）女服务员与女客人发生口交行为。（4）女服务员用手或乳房摩擦男客人生殖器。赵某被控告构成组织卖淫罪。但赵某的辩护律师认为，自己的当事人只是组织色情按摩服务，不构成组织卖淫罪。主审法官曾为此请示上一级法院。问题：赵某的哪些行为构成组织卖淫罪？分析：组织卖淫罪中的“卖淫”，是指以营利为目的，满足不特定对象的性欲的行为。在对象性别上，没有特定限定，可以是男对男，女对女。在行为方式上，要求发生性交行为或类似性交行为（如口交、肛交）。用手、乳房摩擦生殖器，属于色情按摩服务，但不属于本罪中的卖淫。基于以上分析，情形（1）（2）（3）属于组织卖淫，情形（4）不属于组织卖淫。
【下班时间袭警案】
案情：警察甲下班途中，看到乙在拐卖妇女，便上前解救，乙威胁甲少管闲事。甲没有穿制服，但亮出警察证。乙并不畏惧，用刀砍甲。问题：甲在下班途中，乙是否构成妨害公务罪第5款“暴力袭击正在依法执行职务的警察”？分析：《人民警察法》第19条规定，人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。因此，甲在下班途中，制止犯罪，属于依法执行公务。乙的行为属于妨害公务罪中的第5款行为。
【代替考试案】
案情：甲乙参加英语四级考试，在考场上恰好邻座。甲乙便暗中商议好，在交卷时，甲在自己试卷上写上乙的姓名，乙在自己试卷上写上甲的姓名，二人然后交卷。 问题：甲乙是否构成代替考试罪？分析：一般的代替考试，是指被替考者找一个替考者（抢手）代替自己参加考试。但是，甲乙的行为也属于代替考试，因为替考的本质是实际参加考试者与答卷上填写的考生信息不一致，不是同一个人。因此，甲乙构成代替考试罪。
【有毒二维码案】
案情：被告人黄某某伙同被告人孙磊，以购买淘宝商品为诱饵，通过阿里旺旺向淘宝卖家发送带有病毒的二维码，诱使被害人用手机扫描该二维码后即中病毒，再利用被害人手机短信被屏蔽的情况截取此后发送到被害人手机号码上的短信，通过修改支付宝密码的方式，从而非法获取被害人傅某某、孙某某、蔡某、高某、邱某某银行卡内的原有金额共计32083.77元，另通过以被害人孙某某、高某、邱某某名义向淘宝申请贷款41800元，待淘宝将上述资金打入各被害人的支付宝内，被告人再通过上述方式将其中的40590元非法占为己有。问题：被告人的两种行为构成何罪？分析：被告人的行为都构成盗窃罪。盗窃罪与诈骗罪的区分在于，是否存在“受骗人基于认识错误而处分财物”这一环节。案中不存在这一环节，故被告人构成盗窃罪。
【帮助精神病人强奸案】
案情：狗蛋是精神病患者，但有生理需求。某晚，邻居小芳来借醋，狗蛋突然使用暴力强奸小芳。狗蛋母亲在门外看到，心想儿子都三十岁了，还没沾过女人身体，便不制止，并望风。 问题：该案如何分析？分析：本题不难，大家分析得很好。违法是连带的，责任是个别的。二人共同制造了违法事实，责任分别评价。狗蛋母亲构成强奸罪片面帮助犯，不阻止是不作为帮助，望风是作为帮助，作为吸收不作为，最终认定为作为帮助。
【委托收购案】
案情：甲有一驾校，欲以200万出售，乙和甲熟识，知道甲要以200万卖驾校，遂找到丙说，甲想以400万卖驾校，我们各出200万买他的驾校，由我出面买，我买下后，咱俩各占百分之五十股份。丙答应，给乙200万。乙拿着丙的200万以200万买了驾校，然后和丙办理了股东登记，每人占50%股份。事后，丙得知甲的真实出价，认为乙没有告知其真实交易价格，以诈骗罪向公安机关举报。问题：乙是否成立犯罪？该案是实务朋友问我，拿不准，请教大家分析：本案关键问题在于丙有无财产损失。有意见认为没有，因为乙说给丙买来甲驾校的一半股份，这一点实现了。然而，甲驾校的一半股份只值100万，而丙花了200万，存在100万的损失。因此乙属于隐瞒真相，欺骗丙，使丙多处分了100万，因此构成诈骗罪。乙若是中间商，则有权加价，但乙是受托，不是中间商。
【谋害毒贩案】
案情：甲乙共谋非法占有毒贩丙的毒品。甲谎称向丙介绍毒品买卖，将丙骗到一个宾馆房间，对丙讲：“买主在隔壁房间，你们不想直接见面，买主要求先验货，你将货给我，我交给他验货，他验货完毕，收下货，将钱给我，我再给你。”丙答应，将毒品交给甲。甲拿到隔壁房间，交给乙。甲返回房间，趁丙不备，用绳索勒住丙脖子，勒死丙。甲乙将尸体装进大箱子，开车予以抛尸。问题：对甲乙如何处理？分析：有意见认为，甲乙构成抢劫罪，属于抢劫罪中的抢劫（故意）致人死亡，同时触犯故意杀人罪，想象竞合，择一重罪论处。当甲欺骗丙，让丙将毒品交给自己时，丙并没有处分毒品的占有权，丙只是将甲临时拿去验货，而且验货地点就在隔壁房间，虽然毒品在甲手里，并拿到隔壁房间，但毒品仍处于丙的实际控制范围内，丙没有失去对毒品的占有。直到甲用绳子勒死丙，毒品才转移为甲乙占有。因此，甲乙不构成诈骗罪，而是构成抢劫罪（致人死亡）。 然而，甲乙构成诈骗罪和故意杀人罪的共同犯罪，数罪并罚。不可否认，当丙将毒品交给甲，让甲拿到隔壁房间时，毒品虽然在甲手里，但此时丙并没有失去对毒品的占有。然而，丙与甲达成的约定是：若买家验货后认可货物，则将毒品交付给买家，由买家占有并所有，并收取买家货款；若买家验货后不认可货物，则甲将毒品返还丙。这是一个附条件的处分财物占有权、所有权的约定。这个条件就是买家认可货物。由于“买家”乙一定会认可货物，会收下货物，这个附加条件一定会具备。因此，当乙认可货物并收下货物时，丙便处分了货物的占有权、所有权。这种情形类似于：乙冒充买家直接与丙交易，丙将毒品交给乙，乙验货后收下货物，然后用假币冒充货款交给丙；乙构成诈骗罪，当丙将货物交给乙，乙验货后收下货物后，丙便处分了财物，乙便占有了财物。
【诈骗养老金案】
案情：甲为了骗取养老金，捏造虚假材料，然后找到社保局职员乙，乙负责审核领取养老金资格。甲给乙一万元，乙明知甲的材料是虚假的，仍予以审核通过。然后，甲凭借该资格，向社保局申领养老金。负责发放养老金的职员丙不知情，向甲发放了养老金。 问题：甲乙构成何罪？分析：甲构成诈骗罪，受骗人是丙，处分财产人也是丙，丙基于认识错误而处分财产。乙首先构成受贿罪。关于乙与甲勾结，导致社保局养老金流失的问题，有意见认为乙构成贪污罪。然而，第一，乙只是利用职务便利为甲授予了领取养老金的资格，并没有将养老金处分给甲。第二，乙并没有直接实施欺骗丙的行为，没有从丙处骗取公共财物，这表明乙并没有实施贪污罪的实行行为。因此，乙不构成贪污罪。乙实际上只是实施了骗取公共财物的帮助行为。如果给乙定贪污罪，只能定贪污罪的帮助犯，但问题是，谁是贪污罪的实行犯？甲？甲没有国家工作人员身份，不可能构成贪污罪的实行犯。从实行行为角度看，甲是实行者，也即通过欺骗手段将公共财物非法转移为自己占有。甲构成诈骗罪的实行犯。乙的角色是帮助者，乙构成诈骗罪的帮助犯。乙又构成受贿罪，数罪并罚。由于乙不构成贪污罪，故甲也不构成贪污罪的共犯（帮助犯）。
【土地征用补偿款案】
案情：甲单位（国有单位）征用村民土地，村民可以申领到土地征用补偿款，流程是村民拿着申领书到土地管理局盖章，然后再拿到甲单位领取补偿款。村民乙与土地管理局局长丙相勾结，乙多报土地上的果树数量，然后由丙负责加盖公章，然后乙拿着盖了章的申领书到甲单位领取补偿款。甲单位不知情，多支付了十万元补偿款。 问题：乙丙构成何罪？分析：乙构成诈骗罪，受骗人是甲单位，处分财产人也是甲单位，甲单位基于认识错误而处分财产。就乙的诈骗罪而言，丙构成共犯（帮助犯）。关于丙与乙勾结，导致甲单位的公款流失的问题，有意见认为丙构成贪污罪。然而，第一，丙只是利用职务便利为乙加盖公章，这只是一种证明行为，丙并没有将补偿款处分给乙。补偿款也不是丙所占有的财物。第二，丙并没有直接欺骗甲单位，没有从甲单位处骗取补偿款，这表明丙并没有实施贪污罪的实行行为。因此，丙不构成贪污罪。丙实际上只是实施了骗取补偿款的帮助行为。如果给丙定贪污罪，只能定贪污罪的帮助犯，但问题是，谁是贪污罪的实行犯？乙？乙没有国家工作人员身份，不可能构成贪污罪的实行犯。从实行行为角度看，乙是实行者，也即通过欺骗手段将公共财物非法转移为自己占有。乙构成诈骗罪的实行犯。丙的角色是帮助者，丙构成诈骗罪的帮助犯。注意，如果案件事实修改为：土地补偿款由土地管理局负责审核并发放，乙与丙勾结，丙审核通过乙的虚假材料，并向乙发放了补偿款，乙然后再与丙私分，则丙构成贪污罪的实行犯，乙构成贪污罪的帮助犯。此时，就乙的普通公民身份而言，乙不构成诈骗罪，因为丙没有受骗；乙构成盗窃罪，也即通过平和手段，将补偿款非法转移为自己占有。
【虚报差旅费案】
案情：甲是国家工作人员，按照领导指示，前往外地从事公务活动。依据该单位财务规定，甲的差旅费采取实报实销。甲实际差旅开支是两万元，甲又额外找到三万元的假发票，名目是交通费、住宿费等。甲回到单位后，在财务处依照报销流程规则，报销了这三万元假发票。 问题：甲构成何罪？分析：对本案存在观点展示。 第一种观点认为，甲构成贪污罪，因为甲利用了职务便利。 第二种观点认为，甲不构成贪污罪，只构成诈骗罪。贪污罪中的利用职务便利要求在关键环节上利用职务便利。就骗取型的贪污罪而言，行为方式是，实施欺骗手段，使对方产生认识错误，对方基于认识错误而处分公共财物，行为人因此取得公共财物。利用职务便利要求在关键的第三步利用职务便利，也即利用职务便利，使对方基于认识错误而处分公共财物。本案中，甲在出差时从事公务，属于利用职务便利。但是，出差时所利用的公务与用假发票报销之间没有直接关系。用假发票报销时依照的是报销流程规则，此间并没有利用职务便利。故甲不构成贪污罪，而只构成诈骗罪。
【离职涉贪案】
案情：甲是某国有公司的财务人员，属于国家工作人员。甲所在公司与乙签订了销售合同，乙购买甲所在公司的货物，甲代表公司负责收取货款，由于甲所在公司的账户临时出问题，双方便约定，乙将货款汇入甲的个人账户，甲再交给公司。半年后，甲离职去了私企，不再是国家工作人员。但乙对此不知情。某日，乙询问甲：“上一批货物的货款还是打入你的账户？”甲顿时明白，自己原单位未通知乙自己离职的事情，便谎称“是的”。甲收到货款后未告知原单位。等到原单位得知真相后，要求甲返还，甲拒不返还。问题：甲构成贪污罪？诈骗罪？侵占罪？分析：就真正身份犯而言，行为与行为主体的身份应同时具备。贪污罪的主体是国家工作人员。贪污罪的行为方式是利用职务便利，将公共财物非法据为己有。甲离职后，已经不属于国家工作人员，不具有贪污罪的主体身份。此时，甲非法将单位的公共财物据为己有，不构成贪污罪。甲的行为只构成普通的财产犯罪。在此注意，受贿罪司法解释规定：国家工作人员在职时为请托人谋取利益，约定离职后收受财物，构成受贿罪。该规定貌似违反了行为与行为主体的身份同时具备原则。其实，受贿罪的保护法益是职务的不可收买性，这一点与贪污罪不同，贪污罪的保护法益是职务的廉洁性，也即不能非法占有公共财物。当国家工作人员在职时为请托人谋取了利益，在职时对收受财物做了约定，那么职务行为的不可收买性便已经被侵害了，就已经成立受贿罪。离职后实现了约定，收受到了财物，只是表明受贿罪在成立的基础上进一步既遂了。判断甲构成哪个财产犯罪，需要先明确被害人。如果认为被害人是乙，则甲构成诈骗罪。具体而言，甲维持利用了乙已有的认识错误，使乙将财物处分给自己。但是，由于甲的原单位未向乙告知甲的离职事宜，因此，乙在支付货款时，汇错对象，不是乙的责任。也即乙属于已经履行了支付货款义务，乙没有财产损失，不是被害人。被害人应是甲的原单位。甲将原单位所有、自己占有的货款据为己有，行使所有权，也即拒不退还，构成侵占罪。注意，由于甲此时不是原单位职员，因此不构成职务侵占罪。 有意见认为，甲构成诈骗罪，属于三角诈骗，也即受骗人是乙，受害人是甲的原单位。但是，三角诈骗要求受骗人基于认识错误处分被害人的财物，要求受骗人具有处分被害人财物的权利或地位。然而，当乙在处分财物（支付货款）时，乙处分的是自己所有并占有的财物，而非甲的原单位的财物。因此，甲不构成三角诈骗。
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