《政治与法律》2023年第5期要目
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【习近平法治思想研究】
1.习近平法治思想的三个理论支柱
郭晔（2）
【主题研讨——数字技术与法律制度变革】
2.论数字技术对表演者权保护的冲击与法律上的回应
张利国（20）
3.论数字技术与诉讼规则的互动关系
——以我国刑事在线诉讼为视角
吴思远（35）
4.侵犯虚拟货币刑法定性的三层秩序观
——从司法秩序、法秩序到数字经济秩序
郭旨龙（49）
【经济刑法】
5.故意毁坏财物罪的语义边界与行为评价
邓卓行（69）
【专论】
6.过失犯的实行行为性与规范构造
郑超（84）
7.单边制裁的非法性解析及法律应对
张悦（103）
【争鸣园地】
8.作为可能性概念的规范展开
姚诗（117）
9.认真对待情绪：论纠纷化解的感性向度
熊浩（131）
【实务研究】
10.论人民法院不得启动不利于被告人的再审
易延友（145）
【史论】
11.夭折的本土化：晚清法学与政治学学科关系变迁中的知识竞争与权力选择
王劲嵛（160）
【习近平法治思想研究】
1.习近平法治思想的三个理论支柱
作者：郭晔（北京师范大学法学院、北京市习近平新时代中国特色社会主义思想研究中心）
内容提要：习近平法治思想是中国化、时代化的马克思主义法治理论，是矗立于新时代中国特色社会主义法治实践地基上的一座高大巍峨的理论大厦，其由“全面依法治国论”“法治体系论”“法治轨道论”三个理论支柱所支撑，形成习近平法治思想最稳固的体系结构。这三个支柱是习近平法治思想中最具原创性、范式性、体系性的理论精髓。“全面依法治国论”阐明了全面依法治国作为国家治理革命、法治系统工程、法治文明新形态的三重定位。“法治体系论”阐明了中国特色社会主义法治体系在推进全面依法治国实践、完善中国特色社会主义制度、构建中国特色法治理论体系中的决定性作用。“法治轨道论”阐明了法治轨道如何明确法治的正确道路、指引中国式现代化、推进中华民族伟大复兴的重大实践问题。三者相互贯通、浑然一体，它们扎根于新时代中国特色社会主义法治实践沃土内，生成于习近平法治思想创新发展的历史脉络中，是习近平法治思想应运而生又独具匠心的时代标识。
关键词：习近平法治思想；全面依法治国；法治体系；法治轨道；中国式现代化
【主题研讨——数字技术与法律制度变革】
2.论数字技术对表演者权保护的冲击与法律上的回应
作者：张利国（西华大学知识产权学院）
内容提要：音频视频录制和传播技术的发明与应用推动了表演者权的产生和发展，表演者权的内容也在随着技术的发展不断扩展。近年来智能化数字录制和传播技术的广泛应用，使得表演者难以有效控制其表演节目的传播和利用，因而著作权法赋予表演者的权利无法得到有效行使，表演者在表演节目的利益分享中处于边缘化的地位，对表演者权的保护构成了严重的冲击。回应当前数字技术冲击的关键是强化表演者对其权利的管理和控制能力。为此，应当在法律上加强表演者精神权利的保护以强化表演者权保护的基础，发展表演者权集体管理机制以解决缔约成本过高导致的许可失败问题，加强表演者权利管理数字化建设以解决权利管理能力不足的问题。只有利用技术和法律机制相结合的方式对表演者权进行管理、许可和保护，才能有效保障著作权法赋予表演者的各项权利。
关键词：著作权；表演者权；邻接权；罗马公约；北京条约；集体管理
3.论数字技术与诉讼规则的互动关系
——以我国刑事在线诉讼为视角
作者：吴思远（华东政法大学涉外法治研究院）
内容提要：当前，刑事在线诉讼规则滞后于数字技术的发展，导致程序漏洞与理论缺陷日益明显，不仅难以有效维持在线诉讼运作的规范性、稳定性，而且使得刑事在线诉讼“技术赋能”的程度远低于民事在线诉讼。在技术超越规则、规则落后于技术的关系之下，尽管技术的表象发生了变化，刑事在线诉讼却没有改善被告人的处境与地位，反而受到技术的“攻陷”而恶化了本就失衡的控辩关系，被告人的权利保障可能面临着更多的困难。对于刑事在线诉讼工具价值的夸大，加剧了在线诉讼仅是手段而非目的之倾向，人作为技术中的主体恐将陷入被支配的危机。数字技术与诉讼规则之间疏离甚至矛盾的关系，不仅对司法实践产生了各种负面效应，而且背离了技术发展的初衷。应当以两者的深度融合为目标，始终坚持人在技术进步中的主体地位，发挥刑事在线诉讼“技术赋权”独立的塑形力量；在技术变动的语境之下，回归刑事诉讼的正当程序本质，寻求刑事诉讼理论的理性转型；主动强化对被告人的前瞻性保护，基于“民刑分治”的思路，构建真正依托数字技术拓展的刑事在线诉讼规则。
关键词：数字时代；互联网司法；在线诉讼；刑事在线诉讼；民事在线诉讼
4.侵犯虚拟货币刑法定性的三层秩序观
——从司法秩序、法秩序到数字经济秩序
作者：郭旨龙（中国政法大学刑事司法学院网络法学研究所）
内容提要：虚拟货币是只有电子生成和存储形式的价值的数字化表示。侵犯虚拟货币的刑法定性之所以出现争议，在于多种秩序观主导了法律解释的过程。实用主义的司法秩序观灵活考虑了立法现状、司法难题、域外法律比较以及对计算机犯罪规范的依赖四个因素，但其内部考量不能维持否定虚拟货币财产性的结论，其外部还面临着三段论司法秩序观的挑战。法秩序统一观追求社会政策适应性和价值观统一性，但在具体运用中对于“违背公序良俗的”数字经济政策容易错误理解。应当在数字经济这一具体的法秩序场域中理解虚拟货币承载的数字金融秩序、财产秩序和计算机网络秩序。对于侵犯虚拟货币行为的具体定性，应当充分考虑数字经济秩序下虚拟货币相关平台和相关个体受到的利益侵犯及其侵害方式。
关键词：网络虚拟财产；法秩序统一；数字经济秩序；财产刑法；网络刑法
【经济刑法】
5.故意毁坏财物罪的语义边界与行为评价
作者：邓卓行（清华大学法学院）
内容提要：关于故意毁坏财物罪的认定，已经形成许多学说，其中物质毁损说、有形影响说、状态改变说和效用侵害说四种学说为学界所熟悉和推崇。这四种学说各有短长，但它们共同面对着是否构成毁坏财物的两个实践难题：改变外观与侵害效用。可以说，这两个实践难题是检验既有学说的尺度。改变外观与侵害效用分别从形式与实质两方面揭示了毁坏财物的核心要义。形式方面，“毁坏”的结构是直接针对财物本体施加作用力，行为样态则是足以给财物造成物质毁损；实质方面，“毁坏”侵害的法益是财物的客观效用。在逐渐发展过程中，既有学说暴露出某些偏颇。物质毁损说和状态改变说过分倚重毁坏的形式；有形影响说和效用侵害说过度重视毁坏的实质。在既有学说启发之下，总结优劣得失，应当提倡毁损危险说，即毁坏行为必须针对财物本体，通过足以造成物质毁损的方式侵害财物的客观效用。
关键词：毁坏财物；改变外观；侵害效用；毁损危险说
【专论】
6.过失犯的实行行为性与规范构造
作者：郑超（华东师范大学法学院）
内容提要：关注于行为在规范上偏离“一般人”标准的新过失论思考模式助长了当前司法认定当中过失犯、行政犯的过度扩张趋势。应该回归修正的旧过失论，夯实对行为人主观心态的证明。基于修正的旧过失论的立场，可以将结果回避义务视为承认或阻却实行行为与结果之间因果关系的前提条件，而结果回避可能性的不存在具有将实行行为止于未遂的机能。故意犯未遂与过失犯未遂在行为构造上可以相同，两者不同的可罚性由责任阶段的评价所决定。故意与过失只能通过责任阶段行为人主观上的认识与认识可能性进行区分。在社会行为论的基础上，实行行为理论不仅实现了构成要件行为的实质化，而且具有与客观归责理论同样的效果。在此前提下，故意与过失的区分应该围绕行为人的认识问题而非行为问题展开，故意所要达到的程度是“对结果发生具体可能性的认识”，达不到这一程度的有认识的过失依然只是一种“认识可能性”。无认识的过失要上升为刑法规范所苛责的恶，需要在认识能力的形成过程中考察认识可能性，并在证明上严格达到“应当预见”的程度。
关键词：过失犯；旧过失论；实行行为；结果回避义务；结果回避可能性
7.单边制裁的非法性解析及法律应对
作者：张悦（四川大学法学院）
内容提要：在当前缺乏专门国际规则体系进行有效规制的情况下，单边制裁越来越被个别国家所频繁使用。概念界定的模糊性和法律定性的复杂性导致了对其不法性认定的困难。实践中，单边制裁的发起往往基于一国国内法，与国际法原则和国际关系基本准则背道而驰。从联合国安理会决议来看，某些明显具有单边性质的制裁在法律性质上可能被辩解为执行联合国安理会多边制裁决议。从条约法来看，对国际条约相关例外条款的不当解释和适用可能为非法单边制裁的实施提供借口。从习惯国际法来看，超出反措施制度范围的单边制裁，尤其是受害国以外国家反措施的合法化则可能导致单边制裁的滥用。我国应加快完善反制裁法律体系以有效应对单边制裁所带来的威胁和损害，坚定维护国家主权、安全和发展利益。
关键词：单边制裁；反制裁；安全例外；反措施
【争鸣园地】
8.作为可能性概念的规范展开
作者：姚诗（湖南大学法学院）
内容提要：作为可能性概念的内涵存在分歧，体系定位也不够清晰，有待进一步加强规范共识。法律概念的定义不具有任意性，应借助概念法学方法对作为可能性的诸多定义展开辨析，倡导修正的客观说。作为可能性应为构成要件要素，主张其本质系期待可能性，从而兼属责任要素的观点并不合适。在作为可能性和作为义务的关系上，一体说对区分说的质疑陷入了循环论证和错误的归谬论证；作为可能性并非作为义务的前提，而系不作为行为具体化的重要因素。达成上述认识，有助于对作为可能性在特定职务人的紧急避险、不作为犯的正共犯区分以及认识错误等问题上的适用作出合理判断。
关键词：作为可能性；概念内涵；体系定位；法学方法
9.认真对待情绪：论纠纷化解的感性向度
作者：熊浩（复旦大学法学院）
内容提要：是否能认真地对待当事人的情绪可以视为诉讼解纷与非诉解纷的本质分野。诉讼作为一种理性化的纠纷解决机制，会在价值取向、程序安排和结构构造维度对当事人的情绪产生明显排异，这种排异会使得当事人陷入二元对立的线性结构，从而在一些纠纷解决场域下减少了出现更好解纷结果的可能性。与之相比，非诉解纷机制则可以认真地对待当事人的情绪。非诉机制可以塑造一个对话性场域，通过情绪定位需求、触达自我、实现化解。正是在这个意义上，非诉解纷不会仅仅将情绪视为纠纷化解的障碍，而是有可能将之转化为纠纷化解的门径与路标。基于这样的认知，纠纷化解的感性向度及其价值意义可以被重新认识，并在机制上理解为什么“以理性为中心”的司法过程无法真实化解很多社会纠纷，以及类似“枫桥经验”这样的中国式纠纷解决机制为什么可以也应该成为中国现代化多元解纷机制的重要构成。
关键词：诉讼；非诉讼纠纷解决机制；当事人情绪；纠纷化解
【实务研究】
10.论人民法院不得启动不利于被告人的再审
作者：易延友（清华大学法学院）
内容提要：人民法院启动再审是我国刑事审判监督程序的一部分，其既包括有利于被告人的再审，也包括不利于被告人的再审。从刑事诉讼基本原理来看，允许人民法院启动不利于被告人的再审的做法违反了不告不理原则、控审分离原则和禁止双重危险原则，在部分案件中还违反了上诉不加刑原则。从世界范围来看，无论是大陆法系、英美法系还是混合法系，无论是否允许法院启动再审，都不允许法院启动不利于被告人的再审。允许法院启动不利于被告人再审的制度在当今已经不具有任何正当性。从实务的角度，人民法院应当立即停止启动不利于被告人的再审；从立法的角度，应当明确禁止人民法院启动不利于被告人再审的规则。
关键词：不利于被告人的再审；不告不理原则；控审分离原则；禁止双重危险原则；上诉不加刑原则
【史论】
11.夭折的本土化：晚清法学与政治学学科关系变迁中的知识竞争与权力选择
作者：王劲嵛（湖南师范大学公共管理学院）
内容提要：法学与政治学的学科关系，关乎知识体系、教学单位与科研体制的构建。晚清时期，中国先是引介了法学包含政治学的欧洲式学科关系、法学与政治学分离的美国式学科关系，而后又创造出政治学包含法学的本土化学科关系，形成知识上的竞争格局。甲午战争以后，主持学堂改革的晚清官僚们大多选择了最符合自身观念与利益的本土化学科关系，从而塑造了清末法学与政治学的最初发展态势。这一本土化法、政学科关系仅停留在概念层面，缺少完备性的知识体系作为支撑。随着日本有意的知识输出，一套具有完备性和可操作性的欧洲法、政知识体系转道日本传入中国，成为寻求深化改革的晚清官僚们的更优选择，欧洲式法、政学科关系由此占据了支配地位。历史表明，晚清法学与政治学学科关系的变迁是知识竞争与权力选择互动的产物，而学术本土化如果不能从概念创新发展到知识体系创新，纵然一时得到权力的支持也终将难以持久。
关键词：晚清；法学学科；政治学学科；本土化；知识；权力
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责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 范阿辉 张文硕
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