【观点】陈敏、余文唐：反家暴法新草案的重大硬伤

【作者】陈敏、余文唐

【来源】共识网

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到目前为止，反家暴法草案有两个：一是2014年11月由国务院法制办征求意见的草案(简称旧草案)，二是2015年8月由全国人大法工委征求意见的草案(简称新草案)。对照新旧草案在人身安全保护令(简称保护令)方面的规定，新草案对旧草案做了较大幅度的改动：一是将保护令的依附性制度改为独立性制度；二是删去旧草案中保护令送达公安机关的规定；三是删去保护令内容在家暴犯罪的取保候审、宣告缓刑和判处管制中的运用。对于这“一改二删”，本文的看法是：“一改”是新草案的一大进步、最大亮点；“前删”则是新草案的一大退步、重大硬伤。至于“后删”，或许是因为刑诉法第六十九条第二款和刑法修正案(八)已经对其分别作出了规定，为避免重复立法而删除。不过要是将其改为指示性规定而保留其“牙齿”功效，应该更能增加反家暴法的震慑力和适用上的明确性。以下仅就“一改”和“前删”加以阐析，并提出修改建议。

一、最大亮点：独立程序形成

在保护令的适用范围上，旧草案与最高法院法研所《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》(简称指南)相比较，有增加、删除和保留三种情形。在增加方面，除了规定家暴犯罪中的保护令(禁止令)适用，还在指南将保护令依附于婚姻案件的基础上拓及赡养、抚养、收养、继承等民事案件。删除方面主要是紧急保护令和普通保护令的区分，还有就是判后的保护令申请。保留的则是诉前保护令申请，虽然在申请后离婚等家事案件起诉的时间从15天延长到30天。而两者在保护令的依附性上则是一脉相承的，都将保护令制度依附于婚姻家庭等家事案件。这种依附性的缺陷不仅体现在保护令制度的繁杂性上，更大的缺陷则在于不能全面保护家暴受害者，使得那些不愿离婚而只求免遭家暴的受害人与保护令无缘而望洋兴叹。此外，保护令制度的依附性，也与反家暴法“维护平等、和睦、文明的家庭关系，促进家庭和谐、社会稳定”的终极目标相背离。

新草案第二十三条第一款规定：“当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理。”在这里，既没有将保护令申请与婚姻案件挂钩，也不依附于“赡养、抚养、收养、继承等民事案件”。这样，不论受害人是否有离婚的意愿、是否要提出离婚诉讼，不论是否在离婚、赡养、抚养、收养、继承等案件的审理过程中，不论是家事案件的诉前、审中还是判后，只要是受害人遭到家暴或家暴现实威胁，就可以向人民法院申请保护令。新草案规定的独立保护令制度，一揽子解决了依附性保护令的制度繁杂性、救济缺漏性和目的背离性等缺陷，使得保护令的适用划一简易，也让保护令的阳光普照到所有家暴受害人，还使得具体规定与立法目的协调一致。对于新草案的这种跨越式进步与闪耀性亮点，实在是不能不以制度上的“化繁为简”、技术上的“釜底抽薪”和目的上的“相得益彰”来为其点赞鼓掌!

二、重大硬伤：执行衔接阙如

按照指南第三十五、三十六条的规定，保护令由人民法院向申请人、被申请人或其同住成年家属送达，同时抄送辖区公安机关，还需函告辖区内公安机关保持警觉，履行保护义务。而对于被申请人违反保护令的行为，则由人民法院予以司法制裁。在这里，人民法院与公安机关均介入保护令的执行，即人民法院负责送达、监督被申请人履行保护令和对被申请人违反保护令行为的制裁，公安机关则要“保持警觉，履行保护义务”。而且，公安机关不履行必要的保护义务而造成申请人伤害后果的，受害人还可以以公安机关不作为为由提起行政诉讼。而旧草案第三十三条第一款虽然规定人民法院须将保护令“抄送受害人和加害人住所地或者经常居住地的公安机关、基层群众性自治组织、妇女联合会”，但公安机关在保护令执行中的保护义务却不明确。更有甚者，新草案竟连旧草案的这一规定也予以删除。如此，保护令的执行就要由人民法院独家包揽了。

新草案在保护令执行上的规定阙如，由此所导致的实践后果是想见得到的：一方面，保护令的效用将被大打折扣。保护令对相当部分的被申请人是能够产生法律威慑力的，可以使其停止或不敢对申请人实施家暴。然而毕竟仍有一些被申请人无视保护令的法律效力，拒不履行保护令指定的义务。而且，家暴的发生具有不择时间的随时性，节假日、下班后乃至半夜三更都可能发生。如此，实行八小时上班制的人民法院是无法及时制止家暴的，何况还有地理远隔等原因使得人民法院在保护令执行上鞭长莫及。另一方面，试点工作搭建的执行衔接平台将重归于零。人民法院与公安机关之间的保护令执行衔接平台是按照指南的要求通过沟通协调搭建的，已经取得较好的成效并积累一定的经验。反家暴法在这方面的沉默，也就意味着指南的要求得不到法律的认可。因而执行衔接将因于法无据而不能推行，多年来的试点成果将会因立法沉默而付诸东流。

三、修改建议：吸纳指南要求

反家暴法规定公安机关参与保护令执行有着诸多方面的理由：首先是客观需要。公安机关不仅派出机构比人民法院的多且密，而且实行的是二十四小时值班制，更有基层组织作为其内线和助手，一旦家暴发生或救助发出就能够较快地予以制止或救助。其次是职责要求。保护公民人身安全本来就是警察法规定的公安机关职责之一，保护令申请人的人身安全同样属于公民人身安全。其三是实践基础。保护令由辖区警察负责执行是国际通行规定和做法，台湾地区的《家庭暴力防治法》也明确规定警察执行保护令，而我国保护令试点工作中也按照指南的要求建立了公安机关参与保护令执行的衔接机制。最后是改革方向。十八届四中全会决定要求推动审判权与执行权分离的改革和完善有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。可见，不论是从客观需要、职责要求还是从实践基础、改革方向上看，反家暴法都应对公安机关介入保护令执行加以规定。

那么，反家暴法对公安机关介入保护令执行应该怎么规定?对此目前有两种主张：一是认为公安机关应该作为执行主体，包括保护令的送达、执行和对违反保护令行为的处罚均由公安机关负责；二是认为执行主体仍应为人民法院，公安机关只负责对保护令申请人的人身安全保护，这实际上也就是指南的要求。本文认为，后者更符合我国目前的国情。保护令执行应该采取“分工配合、衔接联动”的模式，这种模式仍应由人民法院主导，公安机关予以积极协助。如果将保护令执行完全交由公安机关，而法院只负责签发保护令，那么保护令也就没有存在的价值了。因为新旧草案均规定受害人等可以向公安报案，还规定了公安机关的相关职责，还有必要向法院申请保护令吗?因此本文建议保留旧草案第三十三条第一款内容，加上一款“公安机关接到保护令后，应当立即履行保护义务”作为新草案第二十九条，原第二十九条及之下的条序依次后推。