守护「意定之爱」| 最全同性伴侣「意定监护」公证办理指南
作者 | 丹尼尔远
来自「 彩虹法学院 Lavender Legal 」团队
编辑 | FanFan
2017年10月生效的《民法总则》第33条开创性地规定了意定监护制度——具有完全民事行为能力的成年人，可与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时开始履行监护职责。[1]目前，意定监护制度被认为是我国同性婚姻尚未合法化时保障同性伴侣权益的重要制度，可以预计，其在确认同性伴侣手术签字权、代理权等方面将发挥重要作用。虽然目前我国规范意定监护制度的条文较少，但在实践中，公证机构对该制度的操作已经远远走在立法之前，因此，本文目的就在于通过考察公证机构的实务内容，整合出一套适合LGBTQ人群的意定监护公证指南。
一、确定适格的监护人
办理意定监护公证，委托人首先须寻找、确认适合担任监护人的受托人，在甄选受托人时，应当考察其行为能力、身体健康状况以及与委托人的关系情况。因监护内容之繁杂、监护人责任之重大，在现实中往往存在意定监护人难觅的问题，而我国暂时还没有公共监护人或以监护失能失智老人为主要业务的社会组织。
目前，实践中出现的担任意定监护人的机构有：（1）自闭症孩子的家长组成的“监察中心”(ACSC)；（2）认知症关爱社会组织；（3）慈善基金会。[2] 这些组织作为意定监护人存在共同的问题，即其无法像自然人监护人一样负责被监护人的日常照料工作，而仅在需要时提供帮助，如在被监护人罹患重大疾病时签署手术知情同意书。可见，目前的社会组织在提供的监护内容上存在局限，专业的社会监护机构亟待建立。
二、确定合适的公证机构
任何开展意定监护公证业务的公证机构都可以进行办理，但是，仍然建议在委托人的经常居住地办理较为方便，因为意定监护协议生效时需要考察委托人的行为能力情况，选择经常居住地有利于公证机构与判断被监护人行为能力的机构（医院或司法鉴定中心）对接。目前，全国范围内办理意定监护公证业务的机构名单可见文：《最新版全国办理“意定监护”公证处名单》[3]。
三、前期准备工作
在开始正式公证之前，申请者需要自行或通过律师联系相关公证处，确定负责办理公证手续的公证员，而后该公证员会与申请者约定合适的时间，确认委托人办理意定监护的意愿、目的、与受托人的关系及信任程度、意定监护协议的生效方式、协议的内容与执行方式以及签署该协议的风险等。如果委托人与受托人为年轻的伴侣，那么公证员一般不会马上同意受理，其在交流过程中会反复询问双方感情是否稳定；而对于中老年伴侣则一般直接进入确认协议双方真实意愿的程序。在公证员确认了双方的真实意愿并认为监护协议条款已经足够完善后，将安排时间进行公证。
四、意定监护协议书的内容
（一）协议的当事人
监护协议的当事人为委托人与受托人，当监护协议生效之后，委托人转变为被监护人，受托人转变为意定监护人。一般情况下，委托人与监护人各为一人，但是为了防止监护人在监护开始后侵犯被监护人的合法权益，委托人还可以指定监护监督人对监护人进行监督。不仅如此，意定监护人可以为多人，其可以共同履行监护职责（比如约定单个监护人处置被监护人重大财产的行为无效），也可以各司其职，还可以仿照法定监护制度为多个意定监护人设定履职顺位。需要注意的是，因对意定监护人的确定为单方指定，所以如果同性伴侣双方互相指定对方为意定监护人，这属于两份公证，因此公证费也得双倍收取。
（二）监护人的职责
一般情况下，监护人的职责可以包含以下内容：人身事务、财产事务及诉讼事务。
人身事务一般包括：
（1）对被监护人生活进行照料；
（2）代理缔结、变更与解除各类民事合同（如家政合同、福利机构合同、医疗服务合同），为其办理入住养老院、福利院手续，安排就医、疗养等事宜；
（3）为被监护人签署手术同意书、医疗及检查同意书、重大医疗风险告知书。有的意定监护协议还规定了意定监护人的临时监护权，例如在委托人发生意外亟需手术而来不及对其行为能力进行鉴定时，受托人可以依据临时监护权签署手术同意书；
（4）保管被监护人的身份证、印签、户口簿等证件及文书；
（5）如果意定监护人没有与被监护人生活在一起，还可以约定监护人与被监护人每周或每月通话与上门探访的频次，确保其及时、准确了解被监护人的人身、财产状况；
（6）代理被监护人处理其他人身事务。
财产事务一般包括：
（1）代理被监护人收取其工资、退休金、养老金、租金等财产收益；
（2）代理被监护人管理其存款、基金、股票等资产及账户；
（3）代理被监护人支付日常生活费用、医疗费用以及为维持其体面、舒适生活所需要的各种开支，如通过变更养老金划款账号，由监护人每月将取出的现金支付给安置被监护人的康复院或养老院。
（4）代理被监护人处理其债权债务事宜；
（5）当出现危及被监护人生命或严重影响其生活的变故（如车祸、重病），且穷尽其他途径仍无法解决时，可以处理被监护人不动产、车辆及其他价值较大的财产，处理相关财产获得的资金应当用于救治被监护人或尽可能使其生活恢复正常状态；
（6）代被监护人处理其他财产事务。
当监护事务涉及财产管理，为了防止监护人侵占被监护人的财产，有的监护协议还规定监护人应当保留处理财产事务所开具的发票或收据，同时每半年撰写监护报告提交公证处。为防止监护人的道德风险，有的公证机构甚至开展提存业务，被监护人可以在失能前将金钱财产提存至公证处，监护开始后，监护人在满足特定条件时可以申请提取相应的资金或者报销。
诉讼事务一般包括：代理被监护人参与诉讼、仲裁。
（三）监护人的报酬
委托人可以在协议中明确是否给予意定监护人报酬以及给予多少报酬，报酬支付的方式可以分为一次性给付与分期给付。目前，规定报酬条款的意定监护协议不超过10%，可以看出，大部分受托人同意担任意定监护人的原因多出于人情考量，而非追求经济利益。[4]
（四）协议的生效要件
意定监护协议生效要件为委托人丧失或部分丧失民事行为能力，鉴定行为能力有无及程度的机构为医院机构或司法鉴定中心，实践中也有监护人直接向法院提起宣告委托人为无或限制民事行为能力人的案例，但是即使向法院提起特别之诉，法院委托鉴定行为能力的机构仍然是医疗或司法鉴定机构。
（五）监护的撤销及终止
在意定监护协议成立之后、生效之前，委托人若不再希望受托人担任其监护人，或者受托人不再愿意担任委托人的监护人，那么其中任何一方都可以单方作出撤销监护协议的意思表示。在委托人撤销协议的情况下，其应当到公证机构办理一份撤销意定监护协议的文件，同时通知受托人；在受托人撤销协议的情况下，其同样也应当作出一份撤销声明，同时通知委托人本人。
在委托人丧失或部分丧失民事行为能力之后，受托人转变为意定监护人，其便不能随意撤销意定监护协议，在监护人年老、患病、丧失行为能力、搬离被监护人住所地或与被监护人关系恶化而导致其不再适合监护时，其可以向法院申请辞去监护人职位，但是前提是其应当为被监护人寻找到下一任适格的监护人。而在监护人虐待、伤害被监护人的情况下，监护监督人、其他监护人、其他相关人员或组织有权提起撤销监护人资格之诉。
除了监护人辞职或其监护资格被撤销外，导致监护终止的情形还包括监护人或被监护人一方死亡或双方皆死亡，以及被监护人恢复民事行为能力等情形。
（六）监护人的责任
监护人不履行监护职责或者履行监护职责不当，给被监护人造成人身或财产损失的，应当承担赔偿责任。有的意定监护协议还设定了“宽容条款”，宽容条款使监护人在履行监护职责过程中出现难以避免的失误时，被监护人近亲属应当对其予以谅解，不能追究其侵权责任，以此减轻监护人的负担。
由于监护人疏于照管而导致被监护人对第三人造成损害的，监护人应当承担替代责任，如果监护人能够证明自己没有过错，可以减轻其责任。
五、办理公证的程序
（一）公证所需的证件及材料
到公证机构办理意定监护公证，需要准备：1. 现金（防止有的公证处不刷卡）；2. 当事人的身份证原件以及户口本原件；3. 意定监护协议书文本（有的公证处也会提供意定监护协议模板，但是因每项意定监护公证都是个案，因此具体条款可能不一样。协议也可以请律师负责制作，由当事人双方完善并提前发送电子版给公证员查看）；4. 其他须提前准备的材料。
（二）办理流程
委托人与受托人来到公证处后，公证人员首先进行人脸识别、核实双方的身份信息；其次，公证员现场再次逐条确认意定监护协议的具体条款，当事人在各文件原件及复印件上签字，协议由公证处和协议当事人每人各执一份；再次，填写公证申请书，完成公证员对当事人的一对一访谈并录像；最后，公证机构将公证书上传至全国公证管理系统进行备案登记，申请者可以设置有权查看该公证文件的人员范围。
需要说明的是，本文是在整合我国当前各地意定监护公证实践的基础上撰写而成，因此，不同公证机构的程序可能不尽相同，意定监护协议的内容也因当事人情况不同而存在差别，但前文中意定监护协议的内容与办理程序皆具代表性，这对有意进行该公证的同性伴侣具有一定参考价值。
* 谢谢南京市公证处的李雯老师、北京义派律师事务所于丽颖老师对该文的指点，谢谢罗宾何与FanFan两位小可爱编辑的辛苦审阅！
[1] 《老年人权益保障法》第26条同样规定，具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。
[2] 资料来源于：《遗嘱，透露出“星星父母”们的悠悠家愁》，网络链接：https://m.jiemian.com/article/3295353.html；
《超越血缘的“意定监护人”：孤寡老人指定房东为自己养老》https://m.toutiaocdn.com/i6656971263380029964/iid=60072150914&app=news_article×tamp=1549977745&group_id=6656971263380029964&tt_from=weixin&utm_source=weixin&utm_medium=toutiao_ios&utm_campaign=client_share&wxshare_count=8&pbid=6581719497719023117&from=timeline&isappinstalled=0
[3] Part1链接：https://mp.weixin.qq.com/s/oLASsV1tR-KE0J_0dn6qKw；Part2链接：https://mp.weixin.qq.com/s/Dz1jXehkh7axI64d3Ls0Lw
[4] 资料来源于《超越血缘的“意定监护人”：孤寡老人指定房东为自己养老》，网络链接：
https://m.toutiaocdn.com/i6656971263380029964/?iid=60072150914&app=news_article×tamp=1549977745&group_id=6656971263380029964&tt_from=weixin&utm_source=weixin&utm_medium=toutiao_ios&utm_campaign=client_share&wxshare_count=8&pbid=6581719497719023117&from=timeline&isappinstalled=0
本文由LGBT权促会特邀作者撰写
文章仅代表作者个人观点