我在现场 | 记全国跨性别平等就业权第一案首次庭审
作者 | 江之
来自「 彩虹法学院 Lavender Legal 」团队
编辑 | FanFan
特别鸣谢「同语」（ID：tongyulalazixun）
编者按
2018年底，跨性别者小马完成性别重置手术后，如愿拿到变更的女性身份证。然而，刚回到工作岗位的她却被人事经理约谈，经理以“不知道安排小马做男生的岗位还是女生的岗位”为由，劝其自觉提交辞职报告，并拒绝按劳动合同法进行赔偿（详见：新闻线索 | 中国首个跨性别平等就业权案即将开庭）。
为此，今年8月，小马提起平等就业权诉讼。此案为全国第一起以“平等就业权纠纷”立案的跨性别就业歧视案，并已于12月3日在杭州市滨江区人民法院浦沿法庭进行了首次开庭审理。
权促会志愿者江之参与了本次庭审的旁听，并在此为读者带来全面记录。
12月3日上午8点半，我来到了杭州市滨江区浦沿法院，准备旁听跨性别平等就业权案。
旁听的程序非常简单，只要带着身份证就行。这是我第一次旁听庭审，大概是还没到上班时间，法院大楼几乎没什么人，安检只是核对了一下身份证。进了大门就是一条走廊，像酒店一样有很多门，每扇门边都有一排椅子。我看到一个房间的门口挂着一块电子屏幕，上面显示着“平等就业权案庭审时间9：00”，就走过去坐下。不一会儿，当事人和律师一行人从大门进来了，走廊里也陆续聚集了其他旁听庭审的人。除了社群的支持者，还有记者、纪录片拍摄者、漫画家。单纯凑热闹的“吃瓜群众”，可能只有我一个。
9点左右，工作人员打开“平等就业权”旁边的门，里面是一个像高中教室那么大的房间，原来这里就是民事审判庭。房间布局和我想象中倒是差不多，正对门口有一个像讲台一样稍高的平台，上面坐着法官和人民陪审员，平台下是书记员，左右两边是原告和被告。一排栏杆把审判区域和旁听席隔开，只在中间留一个小门供出入。不过，所谓旁听席，其实就是夹在栏杆和房门之间的一块狭小区域，只够放一排椅子，十几个人往那一挤，就显得非常逼仄。大概普通的民事案件不会有那么多人来听吧。
被告公司：“你是跟男的还是跟女的？”
迟迟不见开庭，因为有一位人民陪审员一直没有来。等了大概二十分钟，审判才正式开始。法官用常人无法听清的语速宣读了一下开庭必须要说的话，然后原告开始陈述诉讼请求。
和我之前了解的情况差不多，原告做完性别重置手术后被被告公司以迟到次数过多为由辞退，原告认为被告涉嫌歧视。虽然双方经过劳动仲裁已达成调解协议，但原告仍然提起了平等就业权诉讼，认为被告同时侵犯了她的一般人格权。其中一个理由是，原告在手术前迟到行为更严重，被告都没有将其辞退，手术后迟到状况缓解，反而被辞退，可见辞退的真正原因并不在于迟到。
被告在答辩中针锋相对地提出，其解除劳动合同的原因不是歧视跨性别，而是因为原告迟到次数已经达到员工手册规定的辞退标准。被告表示，原告违反员工手册的规定，被告可以随时将原告辞退，而之前是因为公司经营状况比较好，出于对老员工的感情才没有辞退；今年公司经营状况不佳，且2019年初公司一共辞退了4名员工，无论是顺性别还是跨性别，公司都是一视同仁，更何况比较同岗位员工的考勤记录，原告确实符合辞退的标准。
在举证阶段，原告出示的最主要的证据是2019年1月29日（春节前三天）被告劝原告离职的录音。虽然当庭没有播放，不过原告读了部分文字稿。其中一句是“那我问你，你是跟男的还是跟女的？”（原告的工作是助理）原告认为这句话构成了明显的歧视。被告还表示，原告手术后需要休息，公司部门调整后没有原告岗位，而从来没有提过原告迟到的事；相反，被告说“你对工作岗位有情结我很赞同”，原告据此认为被告认可其工作表现和态度。
另一个证据则是2018年5月原告的劳动合同到期，原告在此之前就经常迟到，但被告仍然选择与原告续签劳动合同，并且很少提醒原告迟到的事实，说明被告一直以来对迟到的管理都是很宽松的，迟到并不是这次辞退的真正理由。
被告质证时认为，“跟男跟女”不是歧视言论，并且提醒原告，在同一份录音稿中，原告也提到“公司没有亏待我们”，说明原告对公司的气氛和待遇都是认可的，现在又说公司歧视，前后矛盾。另外，录音的情境是被告劝原告主动解除合同，所以才没有把原告的过错摆在台面上说，而且被告肯定原告对公司的感情并不代表认可原告的工作表现。
而被告出示的证据主要是两个，一是一位同时期离职人员的考勤表，意在说明公司将迟到次数多的员工都辞退了，不存在差别对待；二是原告的微信聊天记录，其中原告表示“手术后早晚一小时都要护理，不方便晚上出勤”，说明原告的身体状况已经不适合熬夜或工作量较大的工作。
原告在质证阶段强调了公司的规定都是纸面制度，从来没有严格执行过。员工手册于2018年6月正式施行，规定了辞退所要求的迟到标准，原告早在8月份就达到了这个标准，但公司没有将其辞退，反而在原告手术后一个月解除了劳动合同。针对被告提出的考勤证据，原告认为同时期离职人员是合同到期主动离职。他离职可能存在多种原因，不一定是因为迟到才被公司辞退，而第二条证据恰恰证明了公司对跨性别者的歧视。原告做性别重置手术，并非病理性手术，而是类似女性生产，只要恢复期结束，原告就可以做任何工作。而在手术恢复期，被告认为原告麻烦，无法胜任其目前岗位，也不为原告安排其他岗位，就直接将其辞退，就是对原告的歧视。
双方对证据的真实性也做了一些争论。原告要求被告提供同时期公司所有员工的考勤记录，证明公司严格一致的对待每一个迟到的员工。被告则表示不同工种没有可比性，并答应提供同岗位的七名员工的考勤，等庭审结束后交给法官。
专家辅助人：只要歧视的因素存在，就不影响对歧视的认定
庭审中，原告请到了中国政法大学人权研究院的刘小楠教授担任专家辅助人。刘小楠教授主要讲了两个问题：什么是就业歧视？如何认定就业歧视？
法律没有明确的界定歧视的定义，但是根据我国签署的国际公约，歧视就是不合理的差别对待。就业歧视，就是基于与工作无关的因素对员工进行差别对待。平等就业权贯穿于整个就业环节，包括招录、岗位、薪酬、解雇。
刘小楠教授重点介绍了最常见的隐性歧视。随着社会的发展，现在很少有用人单位会直接表明“我就是要歧视跨性别员工”，相反，他们会找各种貌似合法的理由掩盖自己的歧视。刘小楠教授举了2018年10月珠海发生的一起平等就业权纠纷案，和这起案件类似，原告迟到了13次，公司从来没有惩处，原告怀孕后，公司就以迟到为理由将其解雇了。因此，法院认定公司只是将迟到作为歧视怀孕的借口。还有2009年我国台湾地区的一次怀孕歧视案。原告怀孕后，公司突然改变了以往通过抽签分派岗位的人事制度，将其直接调离岗位，原告只好辞职。这也是一种歧视。对于隐性歧视，应当根据间接证据进行合理推断，并且举证责任应当转移给被告，由被告证明其没有进行差别对待，或者其差别对待有合理性。
除此之外，刘小楠教授还介绍了第三人歧视，即消费者偏好：用人单位或许没有歧视的意思，但是客户不能接受跨性别者，用人单位被迫将其辞退。法院不能支持用人单位的这种做法，因为就业权是人基本的生存权和发展权，跨性别群体本身在社会上就经常受到歧视，反就业歧视就是为了纠正这种观念，才对容易受到歧视的特定群体进行保护，不能说社会有歧视的观念法律就顺从这种观念。公司应该努力向客户普及跨性别的知识，消除客户对跨性别的误解，而不能简单的开除跨性别员工。刘小楠教授举的例子是，国外航空公司长期以来不招收年老男性作空乘，理由是客户只喜欢年轻漂亮的女性。最高院认为此举涉嫌歧视，即使用户有偏好，航空公司也不能不招收年老男性。
被告也对专家进行了询问：“认真的员工和迟到的员工，开除迟到的员工是否构成歧视？”“跨性别和顺性别迟到都开除，是否是对跨性别的歧视？”“跨性别被开除可以用歧视进行抗辩，顺性别该怎么抗辩？”刘小楠教授表示要看具体情况，并提出了混合动机理论。只要有歧视的因素存在，就算辞退原告有其他合法的根据，也不影响对歧视的认定。杭州最近的一起平等就业权纠纷就支持了这个观点。一位来自河南的女孩子应聘工作，公司不愿意招录河南人，并且要求员工应当有工作经验。虽然女孩子即使不是河南人也不符合公司的招录标准，但公司不招录是基于地域和工作经验两个混合动机，这仍然构成了歧视。
值得一提的是，被告的原问题是“跨性别与正常人……”，刘小楠教授纠正了这一说法。跨性别对应的用词是顺性别，两者都是正常人，“跨性别”与“正常人”不能并举。
辩论焦点：迟到，抑或歧视？
在法庭辩论环节，双方争议的焦点仍然是录音中“那你是跟男的还是跟女的？”这句话是否构成歧视。原告认为，公司只会对跨性别员工问出这句话，潜台词是跨性别无论跟男客户还是女客户都不方便。被告表示公司并无歧视的意图，而是考虑到客户可能会对原告不满，怕原告遭到伤害所以提前征询原告的意见。原告提醒法官录音的情境并不是在询问意见安排岗位，而是在劝原告离职，被告从一开始就没有为原告再安排岗位的意图。公司有很多原告可以胜任的工作，并不一定要去跟客户；而且原告作为跨性别女性，理应和顺性别女性同等看待，不应该再有“跟男跟女”的疑问。原告进一步提出，公司劝员工辞职，肯定不可能一开始就说辞退的真正原因，“跟男跟女”这句话是在双方产生争执后，公司情急之下才暴露了自己的真实意图，所以，迟到只是被告掩饰自己歧视的借口。被告仍然以之前提到的理由予以抗辩。
原告又强调自己从2016年起就有频繁的迟到行为，2018年5月合同到期后，公司仍然和原告续签合同。如果迟到真的让公司难以忍受，那么公司就不应该续签。公司在人事制度上需要有一贯性，公司的行为应该是能够被预知和预期的。原告严重迟到，公司对行为的警告和纠正应该及时发生，不能一直不辞退，做完性别重置手术突然辞退，这不得不让人怀疑公司的真实动机。
被告表示2018年6月出台员工手册就是为了惩罚迟到行为，6月份以后还是有很多员工迟到，所以8月份又开始采取扣钱制度。本来出于对原告的情分没有及时将其辞退，但原告迟到状况一直没有好转，直到今年1月才终于把公司的感情消耗完了。
被告后来的情绪一直比较激动，强调公司一直对LGBT群体非常包容，前前后后有十几位性少数群体在公司工作过，现在公司30多名员工，仍然有六七位性少数。三年前原告就职时公司就知道原告是跨性别，从来没有任何歧视行为，原告也在微信聊天记录中肯定了这一点。更何况原告从2018年年初就开始为性别重置手术做准备，公司也没有任何意见，并且批准了原告的每一次请假，以及手术期间两个月的带薪休假。解雇的原因确实是原告的行为严重违反员工手册和劳动合同，并没有因为原告的跨性别身份进行差别对待。
原告则认为公司的态度是在手术后发生变化的。手术前公司确实没有歧视，但公司并不了解手术对原告的外貌和性别表达会产生什么样的影响，没有做好面对手术后原告的心理准备。因此当公司真实面对这种情况时，产生了担心和困惑，于是将原告辞退。
庭审到这里已经接近尾声，双方当事人分别做最后陈述，重复了主要观点后，庭审就结束了，法官没有当庭判决。
一点思考
就我个人的感受，这次庭审双方的交锋非常激烈，各自也有较为充分的理由，很难明确说支持哪方。原告作为跨性别者的权利不容忽视，被告在庭上激动地说“我们哪里歧视了”我相信也是出自真情实感。我们在日常生活中会不会产生“无意识的歧视”？被告是否基于混合动机将原告辞退？我想，这是法官需要判断的问题。
比判决结果更重要的是，跨性别群体的存在需要被看见，ta们的诉求需要被听到。恐惧与厌恶通常来自无知，而要消除隔阂和误解，需要有人勇敢发声，向社会展示这个群体真实的面貌。正如原告所言：“之前媒体报道我们这个群体，可能都是特别惨的，遭遇各种不幸的，我想让大家通过这个案件了解到，我们这个群体不是当前媒体所呈现的样子，我们就是普通的群体、普通的人。”
从另一个角度说，现实中很多人，无论是歧视者还是被歧视者，面对歧视而不自知，反而认为是理所当然。耶林曾满怀激情的宣称：“为权利而斗争是每个公民的义务”。原告拿起法律武器捍卫自己的权利，引起社会对反就业歧视的关注，对于唤醒人们的权利意识，也是一次非常积极的尝试。
本文由LGBT权促会专栏作者撰写
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