企业参加行业协会活动的反垄断合规要点
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自2008年《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）实施以来，国家发改委与工商总局共公布了近百起处罚决定，其中约五分之一涉及行业协会活动。[1]这些案件涉及的行为类型绝大多数属于《反垄断法》第十三条禁止的竞争者之间达成固定价格、限制数量或分割市场的垄断协议或协同行为（又称卡特尔）。这一现象与行业协会的性质密切相关－行业协会往往是竞争者交流的平台。
在一些情况下，竞争者之间的信息交换能提高市场有效性（比如改善信息不对称问题、改善市场需求不稳定，以及减少消费者的搜索成本等），从而被认为是有利竞争的。
但在另一些情况下，取决于信息交换发生的市场的特征以及被交换的信息的类型，竞争者之间的信息交换能增加市场透明度，使竞争对手之间更易了解对方的市场策略，为经营者之间协调市场行为提供了便利，从而排除、限制竞争。
由于行业协会的身影在垄断违法行为中频频出现，国家发改委于2017年7月26日发布了《行业协会价格行为指南》（“《指南》”），通过清单式分类，按照风险级别列举了33项涉及价格的行为，为行业协会的行为作出了合法性指引。虽然《指南》明确其适用于行业协会从事的价格行为，但是，我们认为从竞争法的立法本意和主要规则出发，《指南》中不少内容也可为参加行业协会活动的企业提供合规指引。
需要注意的是，由于《指南》的发布机关是国家发改委，而发改委负责涉及价格的反垄断监管，因此，《指南》因仅涉及与价格相关的行为而在指引程度上具有一定的局限性。
另一方面，我国《反垄断法》为行业协会和经营者设定的违法后果不同：1）如果行业协会违反《反垄断法》，可被处以50万元以下的罚款，情节严重的，可被撤销登记；2）如果经营者违反反垄断法，可被没收违法所得，并对达成并实施垄断协议的处以上一年度销售额1％－10%的罚款，对尚未实施垄断协议的处以50万元以下的罚款。
罚款是我国反垄断执法实践中对垄断行为的主要处罚措施。从前述违法后果中可以看出，罚款的计算方法视主体不同而不同。[2]比如对达成并实施垄断协议的，对经营者以上一年度销售额为基数乘以一定百分比来计算罚款金额，并且不存在50万元的上限；而对行业协会存在50万元的上限。因此，即使经营者实施的是与行业协会同样的垄断行为，由于罚款计算方法不同，经营者被罚的金额可远高于行业协会。
比如在国家发改委指导山西省发改委于今年8月3日处罚的直供电价格垄断协议案中，山西省电力行业协会组织23家火电企业通过垄断协议控制直供电交易价格，发改委对发挥组织作用的山西省电力行业协会从重处罚，顶格罚款50万元。对达成并实施垄断协议、积极配合调查、认真整改的23家涉案企业处以上年度相关销售额1%罚款，合计罚款7288万元，平均每家经营者被罚316.87万元。在这一横向固定价格的垄断协议案中，经营者被罚的金额要远高于行业协会被罚的金额。
由于企业参加行业协会活动是反垄断违法风险的高发区，且处罚措施更严，因此我们认为有必要在《指南》的基础上，结合反垄断法的立法目的、具体规则和已经查处的竞争执法案例，为企业参加行业协会活动提出以下反垄断合规建议。
法律依据
《反垄断法》第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成特定类型的垄断协议或协同行为。[3]当垄断协议是否存在难以查证时，反垄断执法机构可根据《反价格垄断规定》第六条和《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第三条的认定因素（主要包括评估经营者是否进行过意思联络或信息交流；经营者的市场行为是否具有一致性；行为所处市场的特征等），来认定信息交换是否构成《反垄断法》禁止的协同行为。根据前述规则，由于不适当的信息交换往往是垄断协议或协同行为的组成部分，从而信息交换成为反垄断法的关注对象。
如何理解“行业协会”？
《指南》将“行业协会”定义为“由同业经济组织和个人组成，实行行业服务和自律管理，在县级以上人民政府社团登记管理机关依法登记的社团法人”，并列举“学会”、“商会”、“同业公会”、“联合会”、“促进会”、“联盟”等为符合定义的行业协会。根据以上定义和列举，行业协会的范围非常宽泛，包括各类以学术交流、商业交流和社会交际为目的的组织。
需要注意的是，尽管《指南》要求行业协会是依法登记的社团法人，但是从横向垄断协议或协同行为的认定上说，行业协会是否依法登记并不重要。如前所述，反垄断法关注行业协会的活动是因为其往往为竞争者互相接触、交换信息提供机会，而竞争者之间的某些信息交换可促进市场共谋，从而构成横向垄断协议或协同行为（我们把这类信息称为“竞争敏感信息”）。
因此，企业不仅应在参加行业协会的活动时需要注意反垄断法合规，而且应在参加竞争者之间为各类业务合作而展开的磋商、谈判（包括研发合作、设立合营企业或者制定标准等）时，或者在参加有竞争者参加的展会或社交性聚会等活动时也应注意反垄断法合规。
哪些信息为“竞争敏感信息”？
如上所述，反垄断法关注竞争者之间交换竞争敏感信息的行为，下列信息或数据往往属于竞争敏感信息：
（1）价格数据：包括能够直接或间接指向价格信息的数据。比如现行或将要执行的价格、价格区间、价格政策、定价策略、价格趋势、折扣、价格减让、提价幅度、利润率、成本构成、销售报价、成交价格、价格计算公式等。
（2）非价格数据：包括目前的或将来的产量、产能、生产计划、库存数量、客户名单、客户数据、市场份额、销售数据、销售预测、销售计划、销售条款、招投标数据、研发计划、研发策略等。
需要注意的是，信息交换不仅包括与竞争者直接交换竞争信息的情形，还包括通过行业协会或其他第三方（如市场研究机构、供应商、经销商等）间接地与竞争者交换竞争敏感信息的情形。同时，广义的信息交换还可包括经营者直接或间接地向竞争者提供竞争敏感信息，而对方接收了竞争敏感信息的情形（即单向提供信息的情形）。
评估违法风险的考虑因素
并非所有的竞争敏感信息交换都是违法的。根据《指南》并结合反垄断法主要规则，我们认为评估信息交换的违法风险时可以考虑下列因素：
（1）市场集中度。如果相关市场上的竞争者数量较少，主要竞争者市场份额占比较大，进入壁垒较高、产品同质化程度较高，那么市场集中度就较高。市场集中度越高，竞争者之间信息交换的违法风险也越高。这是由于在集中度较高的市场中，信息交换更容易增加透明度、降低企业市场行为的不确定性，从而更易引发市场协调行为。
（2）数据的行业覆盖程度。如果交换的信息反映了相关市场的大部分情况，那么这样的信息交换更有可能存在违法风险。
（3）数据是否具有个体性。一般来说，交换个体性竞争敏感信息有较高的违法风险，但是交换经聚合的竞争敏感信息则风险较小。个体性竞争敏感信息是指可以明确指向某一经营者或某一产品／服务的竞争敏感信息。经聚合的竞争敏感信息是指经聚合处理后，不指向某一经营者或某一产品的竞争敏感信息（比如行业综合性数据）。
（4）数据的时效性。一般来说，交换历史数据的违法风险小于交换现行或将要执行的数据的违法风险。至于多久的数据是历史数据难以有统一标准，需要结合行业内企业的交易习惯等因素来综合判断。这里需要注意的是，如果历史数据能够揭示定价机制或未来的价格走势的，则也具有违法风险。
（5）数据的获取途径。如果信息本身可以通过公开渠道获取，则交换该等公开信息的风险较小。
除以上之外，信息交换的频率也可成为考虑因素之一。
交换哪些信息违法风险较大？
《反垄断法》第十三条列明的固定价格、限制数量、分割市场的行为属于核心限制行为，因此，一般来说，竞争者之间交换涉及现行或将来的、个体性的、公开渠道难以收集到的、涉及价格或各类数量的竞争敏感信息具有较高的违法风险（当然还需结合上述第四条列出的考虑因素进行综合判断）。在难以判断的情况下，建议咨询专业的反垄断律师。
交换哪些信息违法风险较小？
根据《指南》第八条，经营者交换以下信息或数据的违法风险较小：
（1）历史数据（除能推断出价格机制或未来的价格趋势等情形之外）；
（2）经过聚合无法指向某一经营者或某一产品的数据；
（3）能公开收集到的数据，尤其当该等信息不涉及竞争敏感信息时，违反反垄断法的风险较小。
参加行业协会活动（或有竞争者参加的活动）时的行为准则
1、会前的行为准则
（1）确保法务部或者外部律师掌握企业参加的所有行业协会的清单。这是由于通过对行业协会的章程和活动性质进行了解，可以事先发现可能存在的违法风险点。
（2）尽量事先获取会议议程和其他参会企业名单。这样可有机会事先发现可能存在的违法风险，并且在有疑问时有机会事先获取法务部或外部律师的建议，并根据建议决定是否参加。
2、会中的行为准则
（1）参会者应做好会议纪要，并对涉及竞争敏感信息的讨论保持警惕。
（2）参会时，不要随意偏离既定议题。在会议偏离既定议题时，需要对讨论内容做一下快速的评估，在认为可能存在反垄断违法风险时，需要明确表示退出会议，并咨询法务部以决定是否需要发出书面的异议声明。这样做是由于如果不明确表示反对，有时候不足以排除被认定为协同行为的风险。
（3）在会议内容重要而又可能涉及竞争者之间的竞争敏感信息交换时（比如与竞争者商谈各项合作），可考虑聘请专业的反垄断律师事先审查会议议题或参加会议。
3、会后的行为准则
（1）会后，参会者应考虑是否将会议议程、会议纪要以及参会者名单进行存档（若企业存在文件保存制度的，则结合文件保存制度的要求决定是否应当留存），并在对会议内容有任何疑问时及时咨询法务部或通过法务部咨询外部律师。
（2）如果组织者在会后向企业分发统一的会议纪要，则需要阅读会议纪要，并在发现与事实不符，可能存在反垄断违法风险时，及时告知法务部，由法务部或法务部会同外部反垄断律师判断是否需要发出书面的异议声明。
企业的救济
现实生活往往是复杂的，合规意识较高的企业在参加行业协会活动或有竞争者参加的其他活动中发现可能存在违反反垄断法的情况，也许会在可能违法的顾虑和得罪行业协会或同行的顾虑中两难，而陷入无所适从的困境。对此，企业可考虑依据《反垄断法》和《指南》，委托专业的反垄断律师采取适当的措施（比如向相关部门举报），以避免被迫参与违法活动。
[1]数据基于截至2017年9月7日国家发改委与工商总局网站公布的处罚决定，不包括中止调查决定和终止调查决定。
[2]根据《行业协会价格行为指南》第二条第四款，行业协会在开展“销售商品、提供有偿服务”活动时，等同于经营者。因此，这里不包括行业协会“销售商品、提供有偿服务”的情形。
[3]虽然《反垄断法》第十五条赋予经营者主张行为符合豁免要求的权利，从而不适用第十三条，但是第十五条的举证要求很高，在我国实践中也尚未发现有经营者依赖第十五条获得个案豁免的情形。
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作者简介
吴院渊：汇业律师事务所合伙人
E:stephanie.wu@huiyelaw.com
吴律师的主要执业领域为反垄断法／竞争法，为客户提供全面的反垄断法律服务，覆盖反垄断法律服务的全阶段，包括反垄断合规、反垄断调查应对、经营者集中申报以及反垄断诉讼等。吴律师毕业于英国顶尖竞争法院校，是上海市律师协会竞争和反垄断法专业委员会委员。
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