有关诉讼程序典型案例5则｜天同码
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本期天同码，主要整理自《人民司法·案例》2016年第5期至2016年第32期中的有关诉讼程序典型案例。
文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人
【规则摘要】
1.一审生效裁判经再审、上诉后所作裁判属再审裁判
——一审生效裁判经再审、上诉后所作裁判，应属再审裁判。当事人对此不服的，不能申请再审，只能申请检察监督。
2.开庭后发现案件不属本院管辖的，应裁定驳回起诉
——一审开庭后，发现双方当事人约定管辖违反不动产专属管辖规定的，即使被告应诉答辩，亦应裁定驳回原告起诉。
3.一审未举证，二审直接申请鉴定的，构成逾期举证
——一审未举证，二审直接申请鉴定的，构成逾期举证，因此增加的诉讼费用应由其承担，法院同时可对其进行罚款。
4.鉴定机构出具的撤销决定，不属上诉或再审新证据
——鉴定中心出具的撤销决定只是表明撤销了原鉴定，而非新鉴定，不足以推翻原鉴定结论，不能认定为再审新证据。
5.国际商事仲裁裁决是否超裁，司法审查的三个方面
——判断国际商事仲裁裁决是否超裁，应审查仲裁及仲裁请求范围是否超约定或请求范围，是否违反公共利益及政策。
【规则详解】
1.一审生效裁判经再审、上诉后所作裁判属再审裁判
——一审生效裁判经再审、上诉后所作裁判，应属再审裁判。当事人对此不服的，不能申请再审，只能申请检察监督。
标签：诉讼程序｜再审启动｜一审生效裁判
案情简介：2007年，一审法院依实业公司起诉，判决李某与董某所签房屋买卖合同无效，因各方当事人均未上诉，该判决生效。2011年，一审法院依职权再审，裁定驳回实业公司起诉。实业公司不服上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。实业公司向检察院申请监督。实业公司应否先行申请再审成为争议焦点。
法院认为：①依《民事诉讼法》第209条第1款及最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第383条第1款第2项规定，当事人对二审裁判和再审裁判不服的，其申请再审的救济路径不同。当事人对二审裁判不服的，须先向法院申请再审，被法院审查驳回再审申请后，可再向检察院申请检察监督；对再审裁判不服的，不能向法院申请再审，只能向检察院申请检察监督。②对一审生效裁判经再审、上诉后所作裁判，属于对已生效裁判通过审判监督程序引起再审后所作裁判，将此类裁判理解为再审裁判，符合再审裁判本质和救济性属性，亦符合现行《民事诉讼法》有限再审的立法目的和价值取向考虑。当事人对此类裁判不服的，不能向法院申请再审，只能依职权向检察机关申请检察监督。故本案当事人向检察院提出抗诉，符合法律规定。
实务要点：一审生效裁判经再审、上诉后所作裁判，应属《民事诉讼法》第209条第1款第3项规定的再审裁判。当事人对此类裁判不服的，不能申请再审，只能向检察院申请检察监督。
案例索引：最高人民法院（2014）民抗字第33-1号“太原市通畅达实业有限公司与董汶俊、李向阳合同纠纷案”，见《一审生效的裁判经再审、上诉后作出的裁判属再审裁判》（张爱珍，最高院；审判长张华，审判员马东旭、张爱珍），载《人民司法·案例》（201632：57）。
2.开庭后发现案件不属本院管辖的，应裁定驳回起诉
——一审开庭后，发现双方当事人约定管辖违反不动产专属管辖规定的，即使被告应诉答辩，亦应裁定驳回原告起诉。
标签：管辖｜专属管辖｜施工合同｜应诉答辩｜约定管辖
案情简介：2014年，许某依与实业公司所签建设工程施工合同及实业公司出具的结账单，在合同约定的合同履行地法院起诉，要求给付工程款。实业公司应诉答辩称只欠110万余元。法院开庭后发现合同履行地与不动产所在地法院不一致。
法院认为：①因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地法院管辖。本案案由为建设工程施工合同纠纷，依最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第28条第2款规定，本案应按不动产纠纷确定管辖。当事人双方虽约定了合同履行地法院管辖，但该约定违反了我国《民事诉讼法》关于专属管辖的规定，故应认定无效。②虽然本案实业公司未提管辖权异议，且到庭参加诉讼并进行了应诉答辩，但应诉答辩不得违反专属管辖规定，故不能因此视为受诉法院对该案有管辖权。本案不属于法院管辖，不符合起诉条件。前述司法解释第35条规定：“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。”移送案件应在一审开庭前进行，本案已进行了开庭审理，超出了法律规定的移送期限，故裁定驳回许某起诉。
实务要点：一审开庭后，发现双方当事人约定管辖违反不动产专属管辖规定的，即使被告应诉答辩，亦应裁定驳回原告起诉。
案例索引：内蒙古自治区察哈尔右翼后旗法院裁定“许根付与胜远公司管辖权纠纷案”，见《开庭后发现案件不属本院管辖的处理》（史秀永），载《人民司法·案例》（201626：86）。
3.一审未举证，二审直接申请鉴定的，构成逾期举证
——一审未举证，二审直接申请鉴定的，构成逾期举证，因此增加的诉讼费用应由其承担，法院同时可对其进行罚款。
标签：证据规则｜逾期举证｜鉴定申请｜诉讼费用
案情简介：2014年，银行诉请实业公司还款500万余元，并要求李某承担连带保证责任。一审判决后，李某上诉，并申请鉴定。经鉴定，最高额保证合同上签名、捺印非其所为。
法院认为：①经鉴定，最高额保证合同李某签名非李某本人所写，其上所留手印亦非李某本人手印，银行亦未证明合同中签名和手印系李某委托他人代签和捺印，故李某不承担保证责任。②因签名、捺印真假通常需委托技术鉴定进行识别，本案李某签名捺印是否真实的事实本可以在一审查明，但李某未就此在一审提出抗辩和申请鉴定，一审法院未对此事实作出正确认定系李某自己原因所致。现李某通过上诉对此事实问题提出异议，并在二审申请鉴定，构成逾期举证，应承担逾期举证法律后果，法院对李某逾期举证行为决定罚款5万元。③根据《诉讼费用交纳办法》第40条规定，当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人承担，故改判李某不承担保证责任，二审诉讼费用4万余元由李某承担。
实务要点：一审未举证，二审直接申请鉴定，虽导致改判，仍构成逾期举证，因此增加的诉讼费用应由其承担，法院同时可对其进行罚款。
案例索引：江西高院（2015）赣民二终字第125号“南昌银行股份有限公司南昌县支行与江西深科实业有限公司、江西质量探索文化传播广告有限公司等借款担保合同纠纷案”，见《逾期举证应负担因此增加的诉讼费用》（龚雪林），载《人民司法·案例》（201632：64）。
4.鉴定机构出具的撤销决定，不属上诉或再审新证据
——鉴定中心出具的撤销决定只是表明撤销了原鉴定，而非新鉴定，不足以推翻原鉴定结论，不能认定为再审新证据。
标签：诉讼程序｜再审启动｜再审新证据｜撤销鉴定
案情简介：2013年，开发公司与建筑公司施工合同纠纷一案二审判决生效。诉讼中，依开发公司痕迹鉴定申请，鉴定中心就施工合同加盖开发公司印章真实性作出司法鉴定。2015年，开发公司以公章同一性鉴定应属文书而非痕迹司法鉴定为由申请撤销鉴定，并以鉴定中心作出的撤销决定作为新证据申请再审。
法院认为：①依司法部《司法鉴定执业分类规定》（试行）第10条和第11条规定，文书司法鉴定中对印章印文的鉴定是运用文件检验学的原理和技术，对印章、印文、文书的制作及工具、文书形成时间等问题进行鉴定。而痕迹司法鉴定是运用痕迹学原理和技术，对有关人体、物体形成痕迹的同一性及分离痕迹与原整体相关性等问题进行鉴定。即如当事人对文书中印章印文制作技术、工具和印章印文形成时间等存在疑问时，应选择具有文书司法鉴定资质的结构和人员进行鉴定。如当事人对人体、物体包括印文印章形成痕迹同一性产生怀疑时，应进行痕迹司法鉴定。就本案而言，诉争开发公司印章印文是否真实，其实质是对证明中印章印文痕迹与开发公司印章印文是否具有同一性进行鉴定，而非对证明中印章的制作技术、工具、形成时间等的鉴定，故严格意义上而言，对证明中加盖印章进行痕迹司法鉴定更符合本案鉴定初衷。②依最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第10条第3款规定，“原庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据”才属于《民事诉讼法》第179条第1款第1项规定的“新的证据”。本案鉴定中心出具的撤销决定只是表明撤销了原鉴定，而非新的鉴定，不足以推翻原鉴定结论，不能认定为新证据。裁定驳回开发公司再审申请。
实务要点：鉴定中心出具的撤销决定只是表明撤销了原鉴定，而非新的鉴定，不足以推翻原鉴定结论，不能认定为再审新证据。
案例索引：最高人民法院（2015）民申字第2169号“河南省新乡市世富房地产开发有限公司与河南省广厦建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”，见《鉴定机构出具的撤销决定不属上诉或再审新证据》（胡云红，国家法官学院；审判长沙玲，审判员李京平、郑勇），载《人民司法·案例》（201605：40）。
5.国际商事仲裁裁决是否超裁，司法审查的三个方面
——判断国际商事仲裁裁决是否超裁，应审查仲裁及仲裁请求范围是否超约定或请求范围，是否违反公共利益及政策。
标签：仲裁｜涉外仲裁｜超裁
案情简介：2006年，毛里求斯的食品公司与天津的制品公司合作设立公司。2009年，合作公司董事会决议解散和清算公司。2011年，食品公司依合作协议约定的管辖条款向新加坡国际仲裁中心申请仲裁。仲裁裁决书基于制品公司未依约向合作公司转让建筑物所有权及土地使用权，裁决以未转让财产价值作为制品公司向食品公司支付的违约补偿。2013年，食品公司在天津二中院申请承认和执行该裁决。制品公司以裁决包括了清算事宜、实质将制品公司出资转移至食品公司而非违约赔偿、违反我国公共政策为由抗辩。
法院认为：①我国和新加坡均属《承认及执行外国仲裁裁决公约》缔约国，依该公约约定，申请人可向我国法院提出承认和执行缔约国仲裁裁决申请。且涉案裁决解决的是按我国法律属于契约性商事法律关系所引起的争议，故该裁决是否存在不予承认和执行情形，适用前述公约第5条规定进行审查。②案涉裁决围绕制品公司是否违约及违约责任承担等问题，并未涉及有关清算事宜，故不存在超仲裁范围情形。③案涉裁决结论系基于制品公司长期未能转让建筑物所有权和土地使用权给公司而作出的处理双方合同纠纷的进一步指示，该裁决内容并非裁决目的，实则为履行仲裁保障及未履行仲裁的责任承担，并不能认为该裁决之内含有对仲裁请求范围以外事项的处断或决定。由制品公司向食品公司支付违约补偿的关键在于制品公司未能及时履行仲裁裁决，而非仲裁裁决本身超出食品公司申请仲裁事项，故案涉裁决系按食品公司申请仲裁事项而作出，不存在超仲裁请求范围情形。④仲裁中心作出有关制品公司构成违约和违约责任承担方式的结论，以及该裁决所作出的对于制品公司不承担合同义务以及不履行仲裁裁决的合理制裁等内容，与我国公共利益、公共政策并不相悖，未侵犯我国司法主权和司法管辖权。裁定对案涉仲裁裁决的法律效力予以承认及执行。
实务要点：判断国际商事仲裁裁决是否超裁，应审查仲裁范围、仲裁请求范围是否超越约定或请求范围，以及是否违反公共利益及政策审查。
案例索引：天津二中院（2013）二中民三初字第1号“康家食品（毛里求斯）有限公司与天津中辰番茄制品有限公司承认与执行仲裁裁决案”，见《国际商事仲裁“超裁”的司法认定》（狄建庆、姚强、王丽平），载《人民司法·案例》（201620：84）。