最高法院：2018年最新民事指导与参考案例｜天同码
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本期天同码，案例精选并整理自最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》2017年第4辑（总第72辑）指导与参考案例。
文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人
【规则摘要】
1. 起诉可为解除通知，诉状副本送达时发生解除效力
——解除权人通过起诉方式行使解除权，法院确认解除的，自载有解除请求的起诉状副本送达对方时，发生解除效力。
2. 工程款优先权系债权顺位优先，不能排除强制执行
——工程款优先受偿权系以建设工程交换价值担保工程款实现，本质上系债权实现优先顺位权，不足以排除强制执行。
3. 预告登记本身，并不能排除工程款优先受偿权执行
——对预告登记房屋，法院仍可查封，预告登记本身不能排除在该房屋上依法成立的建设工程款优先受偿权强制执行。
4. 合作开发一方合同债权，不能排除对建造主体执行
——案外人以其与被执行人间系合作开发关系，作为非建造主体依约享有被查封房产权属为由所提异议，应不予支持。
5. 合作勘查合同，不因意向表示而认定为探矿权转让
——对合同性质，主要应从合同内容出发，根据合同约定主要事项性质来判断，而不能仅依合同当事人诉讼主张确认。
6. 合同无效，无法确定实际履行合同时的工程款确定
——备案合同及补充协议均无效，且无法确定实际履行合同的，可以两合同间差价作为损失，由双方按过错比例分担。
【规则详解】
1. 起诉可为解除通知，诉状副本送达时发生解除效力
——解除权人通过起诉方式行使解除权，法院确认解除的，自载有解除请求的起诉状副本送达对方时，发生解除效力。
标签：合同解除｜解除通知｜解除异议｜起诉解除
案情简介：2013年，开发公司与广告公司签订广告服务合同。因开发公司拒付第二期广告费，广告公司起诉。2014年，法院判决解除合同，开发公司支付第二期广告费。其后，广告公司再次起诉，要求支付第三、四期广告费，理由：合同全部履行期间发生在前案二审判决收到前，即合同一直处于未解除期间，开发公司应支付全部合同价款。
法院认为：①最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第24条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”解除权为形成权，依解除权人单方意思表示即可发生合同解除的法律效果。在解除权人以通知方式行使解除权时，合同自通知到达对方时解除。异议期经过，合同解除后，若主张解除一方无解除权，非解除权方虽不能提出异议主张继续履行，但仍可主张违约责任，通过损害赔偿替代实际履行加以救济。②解除权人以诉讼方式提出解除合同，系通过法院以向对方送达法律文书特别是起诉状通知对方解除合同方式。在诉前未经通知程序而行使解除权场合，如合同解除最终被认定，则载有解除请求意思表示的起诉状副本送达被告时，发生解除合同效力。起诉状带有解除权行使通知性质，亦与《合同法》第96条所规定“合同自通知到达对方时解除”不悖。
实务要点：解除权人通过起诉方式行使解除权，法院确认合同解除，自载有解除请求的起诉状副本送达对方时，发生解除合同效力。
案例索引：见《以起诉方式解除合同解除时间的确定》（李琪，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201704/72：190）。
备注：最高人民法院研究室对《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请示的答复中规定，该条适用须以主张解除权一方存在解除权为前提。本指导案例以“民一庭倾向性意见”方式，认为合同解除异议期经过后果即为司法解释明确规定的“人民法院不予支持”，非解除权方不能主张继续履行。此一倾向性论断，或与实践中主流裁判规则相左，亦与司法政策凿枘，但似更契合法阶效力更高的司法解释文义逻辑。正如文中所冀，“对此问题，有必要在本次民法典合同编修订中予以明确”。
2. 工程款优先权系债权顺位优先，不能排除强制执行
——工程款优先受偿权系以建设工程交换价值担保工程款实现，本质上系债权实现优先顺位权，不足以排除强制执行。
标签：执行｜工程款优先受偿权｜优先顺位权｜执行行为异议
案情简介：2015年9月，执行法院依农资公司所持2013年民间借贷纠纷生效调解书，查封了开发公司名下酒店。2015年10月19日，建筑公司诉请开发公司给付工程款1.1亿余元。10月29日，建筑公司向前案执行法院提出执行异议。11月20日，执行法院裁定将酒店作价1.3亿余元抵偿给农资公司。11月23日，执行法院裁定驳回建筑公司异议。11月26日，一审判决判令开发公司支付建筑公司1.1亿余元工程款并确认建筑公司对开发公司开发酒店享有法定优先受偿权。
法院认为：①生效判决已确认建筑公司在工程款范围内对酒店享有优先受偿权。该权利属法定优先权，本质系以建设工程交换价值担保工程款债权实现，此种优先受偿权仅系债的实现顺位优先，不能排除法院对执行标的采取的拍卖、变卖、折价等执行行为，不属于“足以排除强制执行”民事权益。②建筑公司提出法院执行行为存在违法处分执行标的物、逾期审查执行异议程序问题，系对执行行为而非对执行标的所提异议，不属执行异议之诉审理内容。建筑公司应依《民事诉讼法》第225条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议……”规定，针对执行法院违法执行行为提出异议、申请复议，或通过执行申诉启动执行监督程序予以解决。判决驳回建筑公司诉请。
实务要点：工程款优先受偿权系以建设工程交换价值担保工程款债权实现，本质上系债权实现顺位优先，不属于“足以排除强制执行”民事权益。
案例索引：最高人民法院（2017）最高法民申2130号“某建筑公司与某农资公司案外人执行异议案”，见《建设工程价款优先受偿权能否排除强制执行及执行异议之诉审理范围相关问题探讨--华宇广泰建工集团松原建筑有限公司与东北农业生产资料有限公司及松原市博翔房地产开发有限公司案外人执行异议之诉申请再审案》（潘杰、汪传海，最高院民一庭；审判长潘杰，审判员骆电、李桂顺），载《民事审判指导与参考·二审案件解析》（201704/72：228）。
3. 预告登记本身，并不能排除工程款优先受偿权执行
——对预告登记房屋，法院仍可查封，预告登记本身不能排除在该房屋上依法成立的建设工程款优先受偿权强制执行。
标签：执行｜工程款优先受偿权｜抵押｜预告登记｜查封
案情简介：2016年，法院依建筑公司申请，查封了被执行人开发公司名下房屋，赵某以已支付80%房款并办理预告登记为由提出异议。
法官认为：①《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”最高人民法院《关于适用〈物权法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”据此，预告登记仅具有债权保全作用，被赋予一定物权效力，对违背预告登记内容的中间处分行为具有排他效力，但已预告登记权利本身并非物权，本质上可视为一种担保手段，在完成本登记前，仅为债法上请求权。②查封功能在于保障申请执行人债权得以实现，查封登记效力实为“冻结登记簿”，故查封本身不会直接导致房屋所有权变动。《土地登记办法》第69条规定：“对被人民法院查封、预查封的土地使用权，在查封、预查封期间，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。”预告登记保全效力集中体现在对于预告登记期间物权变动效力的排斥，原则上与查封并不矛盾，故一般而言，在已办理预告登记情况下，法院仍可查封。③《房屋登记办法》第68条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”《土地登记办法》第62条第4款规定：“预告登记期间，未经预告登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。”最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条，最高人民法院《关于人民法院办理执 50 34236 50 17278 0 0 8677 0 0:00:03 0:00:01 0:00:02 8673行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定符合条件的买受人债权能排除金钱债权执行。据此得出结论，在现行法框架下，只有具备“已交付全部或大部分所购商品房价款”及“消费者”两个条件，购房人才可排除建设工程价款优先权等优先受偿权强制执行，无论是否办理预告登记，即预告登记本身并不能排除在该房屋上依法成立的建设工程款优先受偿权强制执行，判决驳回赵某诉请。
实务要点：在已办理预告登记情况下，法院仍可查封，预告登记本身并不能排除在该房屋上依法成立的建设工程款优先受偿权强制执行。
案例索引：见《金钱债权强制执行中的预告登记效力之体现--以房屋所有权预告登记为例》（司伟，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·理论前沿》（201704/72：166）。
4. 合作开发一方合同债权，不能排除对建造主体执行
——案外人以其与被执行人间系合作开发关系，作为非建造主体依约享有被查封房产权属为由所提异议，应不予支持。
标签：执行｜合作建房｜合作开发｜法律关系｜建造主体
案情简介：2014年，赵某持民间借贷生效判决，申请查封了以被执行人开发公司名义建造、未办初始产权登记的房产，商贸公司以其与开发公司存在合作开发协议、查封房产已依约归属商贸公司所有为由提出异议。
法院认为：①《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让、消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，法律另有规定的除外。”第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”据此，我国不动产物权变动以法定登记为原则，以事实行为成就等为例外。本案中，案涉房屋尚未进行所有权初始登记，但系经合法建造，故在其已竣工验收后，虽未进行所有权初始登记，但合法建造人亦可依法直接取得房屋所有权，而不必以房屋所有权登记作为取得房屋所有权的生效要件。建设规划许可、建筑工程施工许可、预售许可等主体均为开发公司，故应认定开发公司系案涉房屋合法建造人，其因此依法享有房屋所有权。②商贸公司作为合作开发主体，并非《物权法》意义上建造主体，并不能依《物权法》第30条规定原始取得案涉房屋所有权。商贸公司与开发公司合作开发协议中关于案涉房屋分配约定，系双方基于合作开发房地产利润而进行的变更、设定案涉房屋物权的合同法律行为，因未登记而未产生物权效力，故商贸公司对案涉房屋权益不足以排除强制执行。判决驳回商贸公司诉请。
实务要点：金钱债权人申请执行被执行人作为建造主体建造的房产，案外人以其与被执行人系合作开发关系，作为非建造主体依合作协议享有被查封房产权属为由提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，不予支持。
案例索引：见《依房地产开发建设主体的金钱债权人申请对建成房屋强制执行时，合作开发合同另一方当事人请求排除执行的处理》（司伟，最高院民一庭；刘伟，黑龙江高院），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201704/72：195）。
5. 合作勘查合同，不因意向表示而认定为探矿权转让
——对合同性质，主要应从合同内容出发，根据合同约定主要事项性质来判断，而不能仅依合同当事人诉讼主张确认。
标签：合同成立｜意向表示｜合同效力｜探矿权转让｜效力性规定
案情简介：2003年，勘查院与投资公司签订合作勘查合同，约定双方按2：8出资勘查煤炭资源并享有权益，同时约定取得勘查成果后，由双方按所占权益比例成立合资公司或勘查院将其所享有权益评估后转让给投资公司，由后者单独开发。2004年，投资公司支付910万元合作勘查费用后，勘查院以“未拿到下游产业立项批准”为由拒绝履行，投资公司诉请勘查院继续履行并依约支付违约金1365万元。
法院认为：①法院审理合同纠纷案件，对合同性质、效力，无论当事人是否存在争议，均应依职权进行审查。对合同性质，主要应从合同内容出发，根据合同主体在合同中约定主要事项性质进行判断，而不能仅依合同当事人诉讼主张确认。从案涉合作勘查合同内容看，其基本性质是合作勘查合同，有关转让探矿权内容仅作为对合作勘查成果处置出现，系双方下一步订立探矿权转让合同的意向性表示。该意向性表示嵌入，不影响案涉合同表述的合作勘查合同性质。②我国相关法律法规要求对于矿产资源合作勘查合同进行备案而非审批。备案本身并不创设权利，故亦非合同生效要件。省政府常务会议纪要不属于法律和行政法规，更不能作为认定合同无效依据。案涉合作勘查合同非探矿权转让合同，未涉及国有资产大量流失，未出现损害国家利益情形，故亦非属《合同法》第52条第2项因恶意串通导致合同无效情形。③双方当事人在履行合作勘查合同初始阶段即发生争议，致使后续工作未实际启动，合同约定的转让探矿权前提条件尚不具备。同时，鉴于合作勘查合同对探矿权受让人未予确定，其所述探矿权转让只能是双方意向性表示，而非正式合同权利义务，探矿权转让合同显未成立。合作勘查合同生效后，勘查院无正当理由拒绝履行，构成违约，应依约支付违约金。判决继续履行，勘察院支付投资公司1365万元。
实务要点：对合同性质，主要应从合同内容出发，根据合同主体在合同中约定主要事项性质进行判断，而不能仅依合同当事人诉讼主张确认。
案例索引：最高人民法院（2011）民一终字第81号“榆林市凯奇莱能源投资有限公司与西安地质矿产勘查开发院合作勘查合同纠纷案”（审判长韩玫，审判员孙延平，代理审判员沈丹丹），载《民事审判指导与参考·裁判文书选登》（201704/72：199）。
6. 合同无效，无法确定实际履行合同时的工程款确定
——备案合同及补充协议均无效，且无法确定实际履行合同的，可以两合同间差价作为损失，由双方按过错比例分担。
标签：工程款｜结算依据｜合同无效｜实际履行｜合同差价
案情简介：2009年，开发公司与建筑公司未招先定签订备案施工合同，约定按固定总价计价，随后双方私下所签补充协议约定按可调价方式结算。2011年11月30日，工程竣工验收。双方因工程款结算问题成讼。经鉴定，按备案合同与补充合同为准，两者之间工程造价差额为3000万余元。
法院认为：①《招标投标法》《建设工程项目招标范围和规模标准规定》明确规定应进行招标范围，案涉工程建设属于必须进行招标项目，案涉备案合同虽系经招投标程序签订并备案，但在履行招投标程序确定建筑公司为施工单位前，开发公司将属于建筑工程单位工程的分项工程委托建筑公司施工，同时建筑公司、开发公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且建筑公司已完成部分楼栋定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，故案涉工程招标存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定行为，备案合同应认定无效。补充协议系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，亦应认定无效。②前述司法解释第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同特殊之处在于，合同履行过程，是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程过程，在合同被确认无效后，只能按折价补偿方式予以返还。案涉备案合同与补充协议分别约定不同结算方式，且签订时间间隔较短，无法判断哪一份系实际履行合同。在无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同时，应结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第58条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。基于开发公司作为依法组织进行招投标发包方，建筑公司作为对于招投标法等法律相关规定亦应熟知的具有特级资质的专业施工单位过错，结合本案工程竣工验收合格事实，以本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，由开发公司与建筑公司按6：4比例分担损失。③依前述司法解释第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程于2011年11月30日竣工验收合格并交付使用，案涉两份合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格交付计付工程价款利息符合当事人利益平衡。判决开发公司支付建筑公司1000万余元工程款，并自2012年1月30日起按中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息。
实务要点：建设工程施工合同备案合同及补充协议均无效且无法确定实际履行合同的，可以两份合同之间差价作为损失，由双方按过错比例分担。
案例索引：最高人民法院（2017）最高法民终175号“某建筑公司与某开发公司建设工程施工合同纠纷案”，见《建设工程施工中多份无效合同工程价款的结算--江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案》（李琪，最高院民一庭；审判长李琪，审判员谢爱梅，代理审判员赵风暴），载《民事审判指导与参考·二审案件解析》（201704/72：214）。