司伟，最高人民法院审判员，法学博士。

摘　要　预告登记保全的是未来实现物权的请求权，未经预告登记权利人同意，处分预告登记的不动产的，不发生物权效力。在金钱债权执行中，预告登记能否阻却对于房屋的查封以及拍卖、变卖或折价，不尽相同，现行执行制度的规定及实务中的做法具有一定的合理性，但登记制度及查封制度尚可作进一步完善。此外，预告登记本身并不能够排除在房屋上设定了抵押权等担保物权或其他依法具有优先受偿效力的金钱债权强制执行。

关键词　房屋所有权预告登记　金钱债权　强制执行　查封　拍卖

一、问题的提出

      A公司将其开发的房屋一套出卖于甲，双方签订了商品房买卖合同，甲于同日支付了80%的购房款，双方于次日办理了房屋所有权预告登记。此后，法院根据申请执行人乙的申请，查封了被执行人A公司的包括案涉房屋在内的房屋。现案外人甲以法院不当查封其房产为由，提出执行异议。这是强制执行程序中的较为常见的执行异议类型。由此反映的问题是，房屋所有权预告登记对于金钱债权对房屋的强制执行是否有排除（阻却）作用？其排除的是对于执行标的的何种强制执行行为？进一步，房屋所有权预告登记是否可以排除在房屋上设定了抵押权等担保物权或其他依法具有优先受偿效力的金钱债权强制执行？

     对于上述问题，由于现行法律并无明确规定，司法解释虽有所涉及，但散见于多部司法解释中，并未形成较为成熟的体系，且需进一步思考如何与相应的不动产登记规则相协调的问题，故对于作为执行标的的房屋上面存在的预告登记权利与其他权利类型之间的冲突与协调，不仅是执行程序中面临的重要问题，更是需要在执行异议之诉等案件的审理中予以回应的重要问题。本文试择要对其中的几个重要问题加以探讨。限于篇幅，本文探讨限于房屋所有权预告登记情形，被执行人为预告登记义务人。

二、预告登记的保全效力

      在此之前，首先再来重申一下预告登记的法律效力。预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，是相对于“本登记”或“终局登记”而言的登记制度。预告登记的法律效力，主要体现为法律对预告登记权利人基于预告登记的请求权（以下简称预告登记请求权）的保护限度，换言之，也即预告登记的效力边界，这是预告登记制度的核心问题。对此，我国《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该条规定集中体现了预告登记的保全效力。一方面，预告登记仅具有债权保全的作用，已经预告登记的权利本身并非物权。虽然预告登记担保的请求权旨在实现不动产物权，但其仍是请求他人设立、变更、登记不动产物权的请求权，而非对不动产的支配性物权。究其本质而言，预告登记可以视为是一种担保手段，即作为未来实现物权的担保，但预告登记所保全的权利在本登记完成之前也仅为债法上的请求权。另一方面，预告登记又属于物权法范畴，因为其效力具有物权性质。它是一项以保全物权变动请求权为目的的登记制度，本身效力上具有物权性质。^〔1〕预告登记的保全效力集中体现在对中间处分行为是否产生相应的物权效力的影响上。预告登记义务人在预告登记有效期间处分该不动产物权的行为，在理论上被称为中间处分行为。中间处分行为的特殊之处在于行为发生期间的特定性，即发生在预告登记完成之后至本登记完成或预告登记失效之前的期间，由于中间处分行为发生的时间这一特定性，可能会妨害预告登记权利人实现其请求权，故法律对该处分行为的物权效力进行限制，以达到保全预告登记请求权的目的。《物权法》第20条第1款第1句的规定表明，预告登记赋予被登记债权以一定物权效力，对违背预告登记内容的中间处分行为具有排他效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》对此进一步解释为：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”从《物权法》第20条的立法原意看，其目的是对预告登记义务人对物上权利的处分，包括物权的设定、变更、转移等，进行限制。如此，是否应将预告登记保全效力的边界，解释为限于民法上的处分行为呢？由于法院对预告登记的房屋所采取的强制执行措施，在性质上显然不属于私法意义上的处分，故是否因此而不受预告登记保全效力的影响呢？笔者认为，显然不能简单作如此回答，相应的答案应建立在对相关执行措施的法律效果与预告登记保全效力的比对之上。

三、预告登记与查封^〔2〕

     执行程序中的查封，是指执行法院对作为被执行人的财产就地封存或到登记机构就产权登记予以查封，禁止被执行人进行处分的一种强制执行措施。由于查封的财产将依据生效的法律文书被进一步处分，故执行程序中的查封实质上仅是执行过程中的临时保全措施，其本身并不会直接导致执行标的权利的变动。

     从执行实务看，对已经作出预告登记的不动产能否采取查封措施，《不动产登记暂行条例》及其实施细则、《土地登记办法》和《房屋登记办法》均无明确规定。但《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第30条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”最高人民法院在对该条的理解中进一步认为，预告登记的权利人对不动产享有的是物权期待权，并未完成本登记，尚未取得不动产所有权。其案外人异议能否被支持，还要视异议的具体内容而定。如果受让人请求停止处分不动产，因预告登记的目的就是为了排除包括强制执行在内的处分行为，人民法院对停止处分的异议请求应予支持；如果受让人能够提出证据证明，其按照约定已经符合取得预告登记物权的条件，可以确定地取得不动产物权，人民法院对其异议请求应予支持，将相关执行措施予以解除，以利受让人办理物权登记。反之，则不应解除对该不动产的查封等执行措施。^〔3〕从该条规定及解释看，对于办理了所有权预告登记的房屋，法院亦可采取查封措施。只有当预告登记权利人证明其按照约定已经符合取得预告登记物权的条件，可以确定地取得不动产物权时，法院才应解除查封。也就是说，在当前的执行实务层面，办理了房屋所有权预告登记并不当然能够排除查封措施。

     那么，接下来尚需结合查封的法律后果对此安排的妥适性再作进一步分析。对于查封的不动产，其所有权还能否转让，《房地产管理法》第38条规定：“下列房地产，不得转让：……（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；……”。在登记制度的实然操作层面，对于查封的不动产能否办理所有权转移登记，《不动产登记暂行条例》及其实施细则均未明确回应，但《房屋登记办法》《土地登记办法》对此作出了明确规定，其中《房屋登记办法》第22条规定：“有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：……（六）房屋被依法查封期间，权利人申请登记的；（七）法律、法规和本办法规定的其他不予登记的情形。”《土地登记办法》第69条规定：“对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权，在查封、预查封期间，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。”可见，在登记制度的实际操作中，对于被查封的房屋，登记簿处于冻结状态，登记机构对于房屋所有权转移登记不予办理。

     如前所述，查封的功能在于保障申请执行人的债权得以实现，但查封本身并不会直接导致房屋所有权的变动，而预告登记保全效力集中体现在对于预告登记期间物权变动效力的排斥，因此，原则上两者并不矛盾，故一般而言，在已经办理了房屋所有权预告登记的情况下，人民法院可以采取查封措施。但同时，根据上述登记制度规定，查封登记在效力实为“冻结登记簿”。据此，预告登记权利人若想进行本登记，须先向法院提出执行异议，申请解除查封，方可实现预告登记所要保全的请求权。可见，在预告登记权利人要实现预告登记权利即完成本登记时，查封对预告登记权利的实现构成了障碍。但由于预告登记是否能够最终推进为本登记具有相当的不确定性，故如预告登记将绝对地排除查封，则会导致登记在预告登记义务人名下的财产处于既不能作为出卖人（预告登记义务人）的责任财产被查封，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的规定，也不能作为买受人（预告登记权利人）的责任财产被查封（而只能作预查封）的“真空状态”，而且也将可能带来一旦预告登记失效，由于人民法院可能难以在第一时间进行查封，也就难以防止被执行人恶意处分该房屋的风险。因此，综合来看，目前的实务做法应当是平衡各方权利后的较优选择。

      但从另一角度看，在已经符合取得预告登记的物权的条件时，预告登记权利人须先行通过执行异议申请解除查封后，方可实现预告登记所要保全的请求权，不可避免地给预告登记权利人实现其权利增加了诸多不便，也就是说，查封如不解除，最终将在某一时间点确定地构成对预告登记“保障将来实现物权”基本功能实现的障碍。可见，现行的查封制度与预告登记之间确实存在一定的冲突之处，目前实务中的做法虽是当下的较优选择，但从长远来看，应为权宜之计，日后仍需对相关制度加以修订完善。对此，有学者认为，从表面上看，预告登记权利人的债权请求权转化为物权，似乎与查封效力存有抵触。然而，确保法院采取的强制执行措施与其他一切妨碍预告登记请求权转化为物权一样，都不应阻止预告登记在实体法上履行可能性的必要条件，这正是预告登记保全效力之体现。一旦预告登记权利人能在拍卖程序结束前完成本登记，他将根据本登记的类型来决定能否干预执行程序。^〔4〕有学者建议，预告登记在某种程度上与查封登记具有相似性，即两者皆“冻结”了登记簿。再者，预告登记房屋能否查封，亦涉及现登记权利人与发动债权人之间的利益权衡。基于以上两点，或许可以“依样画葫芦”，即在房屋已预告登记的情形下，法院或许可依债权人的申请对其进行轮候查封：当预告登记推进为本登记时，轮候查封就不生效;而当预告登记依法解除或失效时,轮候查封自动生效。如此，一方面，预告登记权利人的利益可得到维护，其可自由决定是否按“原计划”取得房屋所有权，如因房价下跌，买方可能放弃实现其请求权；另一方面，一旦预告登记权利人放弃“原计划”，在后的轮候查封便自动转化为查封，发动债权人进而可依查封顺位优先实现其债权。^〔5〕笔者对此深以为然，以上观点和建议均是处理预告登记与查封关系的更优选择方案，期待登记机构能进一步深化对预告登记效力的认识，完善相应的登记制度。

四、预告登记与拍卖、变卖、折价

    相较于查封而言，对被执行人的房屋进行拍卖、变卖或折价，其法律后果将不可避免地导致房屋所有权的变动，如此，拍卖、变卖或折价等强制执行措施是否应受预告登记的保全效力所反制而应停止呢？对此，我国现行法律并无规定，司法解释中也仅有《执行异议和复议规定》第30条对此进行了规定，根据该条规定，房屋买受人（预告登记权利人）停止处分的异议，应予支持。作为理论探讨，接下来我们仍应对作出此安排的妥适性作进一步分析。

      对于房屋所有权预告登记是否得阻却拍卖、变卖或折价等处分性强制执行措施，一直存在不同观点和做法。肯定观点认为，预告登记若对强制执行不具有对抗效力，则其作为物权性的担保方式，便在一定程度上丧失其功能。否定观点认为，预告登记本身并非物权，它所担保的请求权只是债权，其实现并不确定，而且如其能够阻却拍卖、变卖或折价等处分性强制执行措施，将极大地影响执行程序的效率追求，有损执行债权人的权利。在域外立法例上，我国台湾地区采取了预告登记无对抗强制执行的做法，其“土地法”第79条第3款规定：“预告登记，对于因征收、法院判决或者强制执行而为新登记，无排除之效力。”而德国对于所有权的预告登记，虽未赋予其直接阻却强制拍卖的效力，但规定对于执行拍卖中引起所有权移转的“拍卖成交”（又称为拍定），预告登记权利人得向拍定人主张物权登记，拍定人不得以享有所有权而拒绝。即便拍定人拒绝同意本登记，预告登记权利人亦可向法院起诉，要求判决拍定人作出同意本登记的意思表示，并以胜诉判决代替拍定人的意思表示，向登记机关要求办理本登记。而且，此时，只有“能清偿该优先权利以及从拍卖收益中应当收取的程序费用”的报价才会被接受，即存在所谓“最低出价额”，拍定人须接受在拍卖时没有消灭而继续存在的买受人的请求权。^〔6〕可见，德国通过一整套规则设计，实际上是采取了类似负担权利的拍卖的做法，一方面预告登记并不能阻却强制拍卖，另一方面则规定强制拍卖不影响预告登记权利人实现本登记请求权，从而使得预告登记的保全效力仍然能够得到落实。德国的做法是否可为我国法所借鉴呢？

     笔者认为，在我国，从目前预告登记的效力在登记制度上的安排看，与德国并不相同。如前所述，我国预告登记的保全效力体现为绝对无效，即在预告登记后，预告登记义务人处分不动产，绝对不发生物权效力，在登记制度上则表现为“登记簿冻结”；而德国则采取了相对无效的做法，也就是说，预告登记完成后，预告登记义务人对其权利仍有权进行处分，但对预告登记权利人而言，该处分行为为相对的不生效力，仅在预告登记义务人处分行为影响或者妨害预告登记权利人的请求权时，该处分行为不生效力。如此，如允许在预告登记后仍得为拍卖、变卖或折价，则势必将与“冻结登记簿”的原则相悖。

     至于我国台湾地区的做法，笔者认为更不可取，因为如果预告登记不能对抗强制执行，则其保全债权请求权的制度内涵将会被掏空。具体地说，若预告登记无排除强制执行之效力，即在高权行为（德国法上典型的高权行为包括强制抵押的登记，法定的权利取得，如强制拍卖、征收等，法院的判决与强制执行行为也是高权行为的表现）效力高于预告登记效力的情形下，当事人与其希望借预告登记来保全利益，还不如直接从法院获取一纸具有强制力的文书更能保障债权的实现。^〔7〕

     虽然强制执行中的拍卖、变卖或折价并非私法意义上的处分，但由于预告登记所要保全的就是预告登记权利人实现物权的请求权，从而保障其实现物权的目的，而预告登记权利人的实现物权的请求权的相对人是预告登记义务人，拍定人对于预告登记权利人并不当然负有配合实现本登记的义务，因此，在没有相应的制度安排实现在强制拍卖程序中将预告登记义务人配合实现本登记的义务转移给拍定人的情况下，如果允许对于办理了所有权预告登记的房屋进行拍卖、变卖或折价，将使得预告登记目的的落空，而立法者引入预告登记制度，正是为了防止一切潜在妨害或挫败被担保债法请求权的履行可能，其所针对的乃是预告登记义务人丧失不动产处分权的一切可能性。^〔8〕故基于预告登记的制度目的与法律效力，对于《物权法》第20条第1款所称的“处分”，宜作目的解释，将其解释为不仅系指私法上的处分，亦应包括强制执行中的拍卖、变卖、折价等将导致物权变动的处分为宜。

     至于担心预告登记权利阻却拍卖、变卖或折价等处分性强制执行措施，会导致执行效率的牺牲，并进而影响到执行债权人的利益的问题，笔者认为，预告登记权利人作为房屋买受人，其虽为债权请求权，但其针对的对象是特定标的即预告登记的房屋的给付这一非金钱债权，其对象是特定的；而对于普通金钱债权人而言，其所享有的是对作为被执行人的预告登记义务人（即房屋出卖人）的金钱债权，所针对的是被执行人的不特定财产。如此，并基于预告登记的效力，赋予预告登记权利人阻却预告登记义务人的普通金钱债权人通过强制执行程序对于该房屋的拍卖、变卖或折价等处分性强制执行措施，在权利的衡量上并不失当。

五、预告登记与有优先受偿效力的金钱债权的强制执行

     对于房屋所有权预告登记是否可以排除在房屋上设定了抵押权等担保物权或其他依法具有优先受偿效力的金钱债权强制执行，现行法律、司法解释并无直接规定。由于在本文探讨的范围内，预告登记权利人的身份同时又是房屋买受人，故可参考相关司法解释对于房屋买受人的权利保护的规定。

     对此，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”从该条文的表述上，似乎并未对符合条件的房屋买受人的债权能够排除执行的对象也即申请执行的权利种类进行限制。《执行异议和复议规定》第28条、第29条则进一步明确规定，符合条件的买受人的债权能够排除执行的对象限于金钱债权的执行，这是基于《查封规定》第17条未对此作出明确限制在实践中带来的问题而进行了修正。笔者认为，鉴于两者在立法目的上的一致性，对《查封规定》第17条的适用情形也应作相同限制。也就是说，《查封规定》第17条以及《执行异议和复议规定》第28条、第29条规定所针对的可以排除执行的对象应限于金钱债权的执行，这里所谓的“金钱债权”，在一般意义上是与非金钱债权相对而言的。从广义理解，既包括了无担保的普通债权，也包括设定了担保的债权。但由于后者已经在性质上属于物权范畴，故在一般情况下是否能够被纳入可被排除强制执行的权利范围，尚需进一步分析。

    对此，《执行异议和复议规定》第27条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”实际上是确立了基于担保物权的强制执行一般不应被排除的一般原则。这是由于债权一般而言是平等的，但执行程序中往往不得不面对不同债权对执行标的物提出不同请求的情况，故相关执行程序司法解释所要解决的一般问题就是对这些本应平等保护的债权在执行程序中排序问题。而物权优先于债权，这是物权法在物权与债权关系问题上确立的一项基本原则，因此，对于债权能否优先于物权在执行程序中获得保护，除非有法律、司法解释明确对物权与特定情形下的债权排序问题作出特别规定，否则就应遵循这一基本原则。

     一方面，就预告登记的性质而言，预告登记虽具有一定的“物权效力”，但它始终保持着债权性，即预告登记权利人对标的物并不具有事实上和法律上的支配性，预告登记权利人及其权利本身仍完全处于债务关系之中。^〔9〕而在房屋上设定了抵押权等担保物权或其他依法具有优先受偿效力的金钱债权，在性质上已经属于物权。因此，后者显然应优先于预告登记权利，从而不应被预告登记阻却其权利的实现。

      另一方面，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程价款优先权优先于抵押权和其他债权，但建筑工程价款优先权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。由于抵押权优先于一般债权，至少相当有力的一种观点认为，用数学符号表示该司法解释中权利保护的递序关系就是A＞B＞C＞D，在逻辑上呈现出典型的传递法律关系，故抵押权的行使也不能对抗已经交付全部或者大部分购房款的消费者。《执行异议和复议规定》第29条规定的依据和基础也正在于此。因此，只有已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，其债权方可对抗存在于该房屋上的抵押权、建设工程价款优先权，该债权因其优先于法定优先权，故又被视为是一种“超级优先权”。《执行异议和复议规定》第29条规定的条件与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》有所不同，但基本精神和原则是一致的。由此可得出的结论是，在现行法框架下，只有同时具备了“已经交付全部或者大部分所购商品房价款”以及“消费者”这两个条件，房屋买受人的债权才可以排除抵押权、建设工程价款优先权等优先受偿权的强制执行，至于是否办理了房屋所有权预告登记，在所不问。

〔1〕［德］鲍尔·施蒂纳尔：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第419页。

〔2〕预查封是指人民法院对被执行人尚未进行权属登记、但将来可能会进行登记的房产进行的一种预先的限制性登记。其法律依据是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发［2004］5号）。由于本文主题限于预告登记义务人作为被执行人的情形，而这并非预查封的适用情形，故本文对于预告登记与预查封的关系不作探讨。

〔3〕江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第439-441页。

〔4〕庄加园：“预告登记在强制执行程序中的效力”，载《当代法学》2016年第4期。

〔5〕章晓英：“论房屋所有权转让预告登记在金钱债权执行中的法律地位”，载《政治与法律》2016年第11期。

〔6〕同注〔4〕。

〔7〕参见卢佳香：《预告登记之研究》，辅仁大学1995年硕士学位论文，第191-203页；常鹏翱：“比较法视野中的预告登记”，载《金陵法律评论》2005年春季卷。

〔8〕庄加园：“预告登记的破产保护效力”，载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2014年第6期。

〔9〕金可可：“预告登记之性质——从德国法的有关规定说起”，载《法学》2007年第7期。