试析银行内部人员职务行为认定的司法标准｜金融汇
栏目主持人李皓按：职务行为的认定在商事法中显得尤为困难，其根源在于认定标准、法律后果等方面刚性太强，相较于表见代理制度，弹性不足，不能有效消减司法机关适用的风险，此种现象，在涉银行的诉讼案件中体现得最为明显。《民法总则》在职务代理构成要件中延续了刚性的认定标准，但在越权代理行为法律效果评价上，不再参照表见代理制度，而以“善意相对人是否知情”为标准，降低了相对人的举证证明责任，此种柔性处理，是否会拓展银行承受其工作人员越权职务代理行为法律效果的情形，我们拭目以待。
商事活动中，法人虽为法律上的独立主体，其参与交易有赖于具体人员实施特定行为，通常而言，上述行为应为职务行为，其法律后果直接归属于法人。但基于对具体人员权限等要素的不同认识，在行为定性上存在不同观点，学理上亦有主观说、客观说以及折中说的分野[1]。尤其对于工作人员对外行为的定性路径上，职务行为因标准模糊，认定难度较大，其适用空间被逐步压缩，已有被表见代理制度取而代之的趋势。作为判断组织体是否承受成员行为法律效果的重要路径，《民法总则》第170条对职务行为做了直接规定，并明确规定了职务代理行为，凸显了该制度的适用价值。
鉴于银行作为市场经济活动的重要参与者，其该类型案件多发，各方争议的焦点往往集中于银行内部人员所为行为的后果是否应由银行来承受，故本文聚焦于银行内部成员对外行为，基于对现有判决的梳理，分析银行内部成员职务行为认定的司法标准；并结合《民法总则》之新规定，就银行内部成员对外行为性质认定的司法态度提出展望。
一、职务行为的定义、与表见代理的联系
（一）职务行为的定义
我国现行法律体系中并未对职务行为予以明确定义，一般认为，职务行为可以分为职务代表和职务代理[2]。在《民法总则》颁布前，职务代表与职务代理并未被明确区分，如《民法通则》第43条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，《民法总则》则有针对性地对职务代理作出了规定[3]。
根据《民法通则》第43条、 《民通意见》第58条[4]以及《民法总则》第61条[5]的规定，职务代表指法定代表人以法人名义从事的民事活动。依据《民法总则》第170条的规定，职务代理指执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为。
（二）职务行为与表见代理的关系
如要认定银行承受其内部成员对外行为的法律效果，主要路径有二：或认定成员行为构成职务行为，或适用表见代理（表）（以下称“表见代理”）制度[6]。两者的区别主要在于，职务行为是有权代理（表）（以下称“有权代理”），而表见代理本质上为无权代理（表）（以下称“无权代理”）。因此职务行为之认定不考虑相对人的主观状态，仅从客观上判断银行内部成员是否具有相应职权，但表见代理构成要件之一系相对人主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
综上，就认定银行是否承受其内部成员对外行为的法律效果问题，完整的分析路径为，首先认定是否构成职务行为；如银行内部成员就案涉行为非有权代理，则考虑是否构成表见代理。是故，银行内部成员职务行为的认定对于银行责任承担问题具有重要意义。
二、银行内部成员职务行为认定的司法标准
通过对现有判决的梳理，我们发现司法机关通常以是否同时满足以下5个要素作为职务行为的认定标准：具备工作人员身份、属于职权范围的事项、以银行名义从事民事法律行为、满足时空要求、及行为利益归属于银行。
（一）具备工作人员身份
职务行为是依据职务身份产生的代理（表）行为（以下称“代理行为”），故行为人首先需具备银行工作人员身份。在行为人不具备工作人员身份时，即使案涉文件如银行业务申请表上载明其为经办人，亦不足以认定为职务行为[7]。
银行部门分类繁多，主要有负责业务拓展的前台岗位；负责为前台提供专业性管理策略，进行风险控制的中台岗位；及负责业务处理，交易支持的后台岗位。在金融案件中，双方当事人多为银行与其客户，在无特别授权的情况下，如需构成职务行为，行为人所从事职务的属性应为面向客户类职务，如柜员、信贷部工作人员、客户部工作人员以及具有概括性职权的行长等。
在判断行为人是否具有工作人员身份时，司法机关一般会以劳动关系的有无作为标准[8]。我们认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，是否具备劳动关系可以根据劳动合同的签订；工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录等凭证作为判断依据。所以，在行为人被开除后，如银行仍为其缴纳社会保险费，行为人仍具备银行工作人员身份[9]。
（二）属于职权范围内的事项
在行为人具备银行工作人员身份后，构成职务行为还要求行为人的对外行为属于其职权范围内，亦即对外行为需与工作人员职务有关联性。如前所述，职务行为的认定不考虑相对人的主观状况，根据对现有判决的总结，银行工作人员职务类别、银行内部对其职权范围的限制、行业惯例、当事人之间的交易惯例、法律法规对其职权范围的限制等均会影响司法机关对银行工作人员对外行为是否属于其职权范围的考量[10]。
就职务类别而言，根据对现有判决的梳理，我们认为，对于银行行长等银行负责人，由于其具有更为广泛的概括式授权，其行为通常能被认定为属于职权范围内的行为。而对于某一部门的负责人，如信贷部经理等，除非另有授权，其职权范围限于办理信贷业务[11]。基于职权的内部生成性，具体职务类别对应的职权范围应当依案涉银行的实际情况而定。
此外，需要区分银行经营范围和民事行为范围两个概念[12]，银行工作人员案涉行为超越银行经营范围不同于超越职权范围[13]。以银行向第三人借款而言，在（2013）民提字第21号案中，司法机关认为《商业银行法》第3条规定的14项业务内容，是商业银行的经营业务范围，并非商业银行从事民事行为的范围。该条规定没有禁止商业银行作为企业法人在进行经营业务的同时进行其他民事行为，所以银行工作人员案涉行为不能认定为超越其职务权限。
（三）以银行名义从事民事法律行为
银行工作人员以个人名义还是银行名义从事相关行为是判断是否构成职务行为的另一重要因素。在工作人员在案涉文件签字的情况下，司法机关一般还会根据合同主体、是否加盖银行公章判断是以个人名义还是银行名义从事案涉行为[14]。
通过对司法判决的整理，我们认为，此处印章的有无、真伪对于银行最终承受银行工作人员对外行为法律效果的这一结果影响不大。首先，仅有工作人员签字而无银行公章或印章真伪不明时，并不绝对阻碍职务行为的构成[15]。如在（2017）最高法民申4155号案中，最高法综合案涉合同与银行利益的相关性、银行明知案涉合同的存在等事实，认为支行行长在案涉合同担保人处签字并书写手机号和身份证号的行为是职务行为，若认定为个人行为不符合常理。在（2013）民提字第21号案中，最高法认为，虽然双方对公章的真伪各执一词，但对银行负责人的签字并无异议，故银行负责人的行为系职务行为，对该行产生法律效力。其次，如系伪造印章，则司法机关会结合案涉工作人员职务、案涉行为发生时空等事实，判断是否构成表见代理[16]，可谓是殊途同归。
（四）满足时空要求
银行作为专业的金融机构，有特定的工作时间、工作场所，因此，认定银行工作人员的对外行为构成职务行为还需满足一定的时空要求，即需在办公时间、办公场所从事执行职权的行为[17]。
（五）行为利益归属于银行
银行工作人员对外行为须为银行之利益，而不能纯粹为了其个人利益。具体而言，案涉资金、获利等应当进入银行账户[18]。
三、回溯与展望：银行内部成员对外行为性质认定的司法态度
经数据整理可见，相较于表见代理，认定银行内部成员对外行为构成职务行为的情形较少。主要原因在于，如前所述，认定银行内部成员对外行为构成职务行为需同时符合具备工作人员身份、属于职权范围内的事项等5个要素，而在认定是否属于职权范围内的事项时并不考量相对人的主观状态。基于实践中银行通常会对员工的具体职责分工、业务操作流程等作出更细致的内部规范，银行工作人员超越职权范围进行越权代理时常发生。但不构成职务行为并不排除银行承受其工作人员对外行为法律效果的可能，在工作人员为法定代表人或负责人（如支行行长）时，司法机关可通过《合同法》第50条表见代表制度使得银行承受其工作人员对外行为的法律效果；当为普通工作人员时，可通过《合同法》第49条表见代理制度使得银行承受其工作人员行为的法律效果[19]。
我们认为，《民法总则》的实施，不会引起前述职务行为认定标准的变化，但会提高银行承受其工作人员越权职务代理行为法律效果的概率。主要原因在于，《民法总则》为越权职务代理行为的处理提供了新的路径选择[20]。根据《民法总则》第170条第2款的规定，“法人或非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”，与表见代理制度相比，该条对相对人的证明责任要求更低，即并不要求相对人证明其有理由相信行为人有代理权，只要善意相对人对银行内部关于工作人员职权范围的限制不知情，就可产生与合法有效职务行为相同的法律后果。在满足具备工作人员身份、时空要求等要素时，司法机关通常不要求普通人仍需具备辨别各级银行业务范围、工作人员具体职责的能力和注意义务[21]。从某种意义上说，《民法总则》的规定减轻了相对人的举证证明责任，提高了银行承受其工作人员越权职务代理行为法律效果的风险。
结语
我们认为，前述5个职务行为认定标准，最具不确定性的当数第1项和第2项，即“具备工作人员身份”、“属于职权范围内的事项”，与其他组织体相比，银行内部成员职务行为认定的特殊性亦在于此。
在交易内容多元化、复合化的背景下，不同企业的职务设置不同，交易背景各异，难以找到准确划分职权范围的标准。相较于一般企业，银行作为重要金融机构，其所涉业务具有专业性；在各类监管规则规范下，其工作人员资格认定、部门划分、职权范围厘定更加明晰，因此，司法机关在判断银行工作人员身份及其职权范围时具有更加稳定、客观的依据。
对一般企业而言，就其工作人员身份及其职权范围的认定，需要更多地借力于经验法则。如实践中常见的挂靠人、公司股东对外以企业名义从事民事法律行为，此时司法机关需以是否具有授权证明、合同实际履行情况等为依据，判断行为人是否为有权代理，是否构成职务行为[22]。
注释：
[1]一般认为，主观说，又称意志说，即以主观意图为判断行为是否为职务行为的标准，其中又可分为法人主观说和法人工作成员主观说。客观说，又称外观说，即以具备基本智识水平的社会一般民众对行为外在形式的认知为判断标准。折中说为前述观点之综合。
[2]参见江苏省高级人员法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要》（苏高法审委[2005]16号）。
[3]参见沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社，1119页，2017年。
[4]《民通意见》第58条，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。
[5]《民法总则》第61条，“……法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受……”。
[6]值得注意的是，在最高法层面，有个案判决不区分职务行为和表见代理（表），如（2015）民申字第1043号、（2017）最高法民终313号案中，法院一方面认定银行工作人员行为系职务行为，另一方面认定其行为构成《合同法》第50条的表见代表。
[7]如（2013）民提字第89号。
[8]如最高法（2004）民二终字第34号、（2017）吉01民终2717号、（2018）吉01民终361号、（2017）新民终350号、（2017）最高法民申3986号、（2014）民申字第2062号。
[9]如（2012）民提字第36号。
[10]如（2016）最高法民终800号、（2016）最高法民终800号、（2014）民提字第00002号、（2016）最高法民申2285号、（2015）民申字第3563号、（2017）吉01民终2717号、（2018）津02民终2423号、（2018）苏08民终83号、（2017）新民终350号。
[11]如（2003）民二终字第183号、（2006）民二终字第45号、（2006）民二终字第134号、（2005）民二终字第191号、（2017）最高法民申4155号、（2017）最高法民再188号、（2017）最高法民申2394号。
[12]当然，此时还需一并适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条的规定，即当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
[13]如（2017）最高法民申818号、（2013）民提字第21号。
[14]如（2017）最高法民终732号、（2017）吉01民终2717号。
[15]如（2017）最高法民申4194号、（2017）最高法民申4155号、（2013）民提字第21号。
[16]如（2017）最高法民申1242号、（2012）民提字第36号、（2013）民提字第21号。
[17]如（2017）最高法民终313号、（2017）最高法民申4194号、（2017）最高法民再188号。
[18]如（2005）民二终字第191号、（2017）最高法民申3656号、（2016）最高法民申3057号。
[19]如（2017）最高法民申4194号、（2017）最高法民申2058号、（2017）最高法民申2394号。
[20]银行工作人员越权职务代表行为的法律后果仍可适用表见代表制度，《合同法》第50条与《民法总则》第61条的规定，并无实质区别。
[21]如（2017）最高法民申1242号。
[22]如（2016）最高法民申3692号、（2015）民申字第340号、（2017）甘09民终976号。
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