银行业诉讼研究报告：动态质押的效力及风控要点 | 法务圈
本文节选自《天同银行业诉讼研究报告》2015年（第4季），该报告分析了35家不同性质的银行2015年最后一季度的样本案件86件，对部分突出问题进行了详尽的诉讼风险分析，本文主要关注动态质押的效力及风控要点。
《天同银行业诉讼研究报告》是天同若干年来一直坚持为数家大型国有银行法律合规部门所做的专题研究项目，该报告以季度为单位，主要通过对诉讼数据的多维度解析，分析诉讼趋势；结合整体诉讼趋势，以及具有代表性的个案裁判观点，提示诉讼高发业务类型、风险及应对建议；并对代表性案例司法裁判意见、诉讼过程、事实情况及最高法院审理思路进行解析。
在本报告样本案例中，3例案件涉及质押担保纠纷。其中2例针对监管方对质物损害的赔偿责任。1例涉及银行能否善意取得质权。3例案件中，质押模式均为动态质押。
众所周知，在质押法律关系当中，质物由质权人掌握,所以质权制度对质权人的保护要高于一般抵押，但随之而来的是无法对质物进行充分利用，所以为加速质物的流转使用效率，动态质押成为一种经济生活中常见的，但并无法律明文规范的担保形态。
典型商业模式
典型的动态质押模式为：用资企业向金融机构申请贷款并以原材料、产品等动产进行质押担保，上述质押物在一定范围内可以由质押人置换、出入或做其他处置，但需保持整体价值在一定金额之上，只要质物的总价值始终不低于约定的金额即可。一般情况下，放款的金融机构会通过第三方监管机构对质押物进行监管。
突出风险：
动态质押操作中主要风险有二：第一，债务人以其不享有所有权的货物设立质押。特别是存在分期付款、所有权保留情况时，银行深入了解其他主体的交易细节难度很大。第二，监管方未尽到审慎监管的责任，质押物减损、灭失、被债务人擅自转移，导致质权受损或者丧失。
司法观点：
《物权法》并没有明文规定该质押模式，最高人民法院也将该模式作为金融机构新类型担保调研。实践中也确有法院因法无明文规定而否定动态质押担保的效力，多见于上海地区，例如（2013）闸民二(商)初字第147号案件。但主流观点仍肯定该模式的效力及实践价值。
风险防范：
结合最高法院裁判观点，我们认为银行可采用以下思路防范此两项风险。
1、特定化质物，严审权属。首先，在《质押合同》及质物清单中，要尽量将质物“特定化”，详细记录质物的品名、规格、质量等级、数量、价值等要素，不能笼统的使用钢材、玉米等通用名称。其次，要严审质物权属相关单据，包括购销合同、发票、入库单据，尽可能审查货款是否已结清，是否存在所有权保留等影响权属的情形。最后，应在《质押合同》中明确“质物变动视为合同变更”的条款，明确双方均认可质物的变动是合同约定的“特定化”项下应有之意。
2、切实转移占有，独立仓储。金融机构应尽量避免只与监管机构签属合同，不实际转移占有质物的情形。应尽量选择与出质人无关的仓库保存质物。即便情势所需，必须利用出质人仓库存放质押物的，也尽量将仓库与出质人的生产场所或其他仓库物品进行明显的空间隔断，确保设置仓库的地理位置独立化，对第三人起到明显的警示识别作用，保证金融机构及其委托的监管机构对质物完全控制。
3、明确监管流程及监管职责。《委托监管合同》在动态质押中至关重要，合同中至少应包含以下内容：质物提取、置换、补充的具体方式方法；质物在每次入库、换货及办理提货前，均需出质人与监管机构共同签署质物清单，并自动成为借贷合同项下的质物与附件，无需另行签订补充协议；每日监管机构应将监管质物进出库和库存的电子数据传送金融机构。此外，《委托监管合同》中还应明确监管流程，设定出入库异常汇报及处置方案，明确监管机构违约监管责任。操作中，银行作为权利人需审慎监督，保证约定的监管措施严格履行。
如果银行采取了上述措施，尽到审慎义务，即使质物权属存在瑕疵，银行亦可如“联盛纸业（龙海）有限公司与光大银行股份有限公司漳州支行、漳州金鑫辉包装有限公司等买卖合同纠纷案（2015）民申字第1490号”案件中，善意取得质权。如果监管方疏于履行义务损害质权，银行即可要求监管方承担赔偿责任，清偿债务。“中国工商银行股份有限公司铁岭分行与中国外运辽宁储运公司等金融借款合同纠纷（2015）民申字第1968号”案件即为这一情形。
代表性案例：
某粮油公司向银行申请贷款，拟以自有油罐油品作为质押物，银行委托某第三方监管公司进行监管，监管前，当事三方对质物数量进行了测量核定，期初核库质物（食用油）数量为875吨，最低控货值650万元，属于输出静态监管。不久，粮油公司提出其新生产的食用油无处存放，请求注入已被监管的油罐中。监管公司本着服务企业、融洽合作关系的原则，同意了企业的请求，双方约定，企业每次进出油品必须交给监管公司进出货物单据，以磅单数量为准。后因粮油公司无法偿还贷款，银行要求实现质权，遂经核库发现，油管中实际存油量仅为约定的三分之一，遂诉至法院。法院查明在动态质押的过程中，随着油品进出的频繁，企业存在以少进多出、虚开进油数量等手段违规套取质物的情况，监管公司对此疏于监管，确认质物缺失150多吨。
风险溯源及操作实务：
1、什么环节导致企业以少充多，以虚充实的行为发生？
答：企业的出入库环节，监管公司的初始环节，即对企业的出入库的监管。
2、正确的出入库方式应该怎么操作？
答：正确的出入库方式是：“以入定出”，即入库多少，就出库多少，具体做法是原875吨油忽略不计，不去动它，企业只有入库多少，才能出库多少，如果要动原875吨油，则需要银行出具提货通知书。
实践中，由于动态质押的质押物银行几乎不实际占有，为了防止发生银行实现质权质物数量少于出质时，甚至彻底灭失的风险，除了积极参与仓储企业的对账外，实践中有受委托的监管第三方采用安装地磅或者对油罐出口处安装相关仪表，随时读取记录每次数据，以防止质物落空的办法。
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