承认及执行外国仲裁裁决公约适用的六个误读 | 涉外邦
1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（“纽约公约”）是国际商事仲裁的基石，它解决了国际仲裁裁决的跨境执行问题，是仲裁作为国际商事争议解决方式广受欢迎的最重要原因。该公约篇幅精短，全文共16条，核心条款仅有5条（第一条至第五条）。纽约公约的名称广为人知，但其内容包括其适用范围却常被误读。纽约公约仅是一部承认和执行外国仲裁裁决的公约吗？非缔约国的仲裁裁决能否根据纽约公约获得承认和执行？在纽约公约缔约国申请承认和执行仲裁裁决是否必须适用纽约公约？本期天同诉讼圈（tiantongsusong）为大家推荐的朱华芳律师这篇文章，就通过问答的方式澄清纽约公约在适用方面特别是在我国适用的六个问题。
朱华芳：中国人民大学民商法学硕士，曾担任某世界500强企业集团法律部副总经理，熟悉能源、农业、化工、地产和金融等多个领域的业务运作和法律工作，有十余年的公司法律风险管控和涉外争议解决经验。
问题一：纽约公约仅是一部承认和执行外国仲裁裁决的公约吗？
纽约公约全称《承认及执行外国仲裁裁决公约》，开篇第一句便明确指出该公约适用于在某缔约国申请承认和执行在该国领土以外就自然人或者法人间的争议作出的仲裁裁决；公约的五个核心条款中，有四条均为规定外国仲裁裁决的承认和执行；该公约之所以成为最成功的国际条约之一，也是因为它解决了国际仲裁裁决的跨境执行问题。不少人由此形成一个印象，认为纽约公约所有条款均关于外国仲裁裁决的承认和执行。
其实，纽约公约还有另一部分非常重要的内容，即第二条关于仲裁协议的承认和执行的规定。根据联合国贸易法委员会官网的表述，纽约公约“寻求为承认仲裁协议以及法院承认和执行外国和非国内仲裁裁决提供共同的立法标准”，其主要宗旨是，“外国和非国内仲裁裁决不会受到区别对待，并要求各缔约国确保这类裁决在其法域内同国内裁决一样得到承认并普遍能够强制执行”，附带宗旨是“要求各缔约国法院为充分执行仲裁协定而拒绝当事人在违反其将有关事项提交仲裁庭处理的约定的情况下诉诸法院”。
纽约公约第二条共三款，第一款要求各缔约国承认当事人作出的将其合同或其他法律争议提交仲裁解决的书面仲裁协议，第二款明确了何为书面协议，第三款要求缔约国法院应依一方当事人请求，令对方当事人将已达成仲裁协议的争议提交仲裁，除非其认为该等仲裁协议无效、失效或者不能实行。
该条是在公约磋商的最后关头才加入，所以相对简单且存在一定疏漏，如既未规定适用公约的仲裁协议的范围，亦未规定第三款中相关法院应根据何等法律确定相关仲裁协议“无效、失效或者不能实行”。第二方面的疏漏导致实践中在对仲裁协议效力进行认定时做法不一，有适用法院地法的，也有适用主合同准据法的，而主流观点认为应比照适用纽约公约第五条第一款（甲）项的规定，在当事人未约定的情况下，适用仲裁地法。这一方面可以保证在仲裁协议的执行与仲裁裁决的执行两个不同阶段对同一仲裁协议效力认定的一致性，另一方面也符合最密切联系原则。
2008年纽约公约50周年纪念时，著名专家Albert Jan van den Berg教授发表了其对纽约公约的建议修正稿。在建议稿中，他把公约的名称修改为《仲裁协议和裁决的国际执行公约》（Convention on the International Enforcement of Arbitration Agreement and Award），并补充了关于仲裁协议执行的相关条款，这也从侧面反映了这部分内容的重要性。
问题二：纽约公约仅适用于承认和执行在执行国领土以外作出的仲裁裁决吗？
如公约名称所示，其承认和执行的裁决是外国仲裁裁决，缔约国本国裁决并不属于纽约公约管辖范围。那外国仲裁裁决如何定义？根据纽约公约第一条第一款，“外国仲裁裁决”包括两类：一类是在申请承认和执行国领土外作出的裁决（也有仅将这一类裁决界定为“外国仲裁裁决”的），另一类是虽在申请承认和执行国领土内作出，但该国法律不视其为本国裁决的裁决，又称“非内国裁决”。也就是说，纽约公约对外国仲裁裁决的确定采取地域标准和非内国标准这双重标准；除此之外，当事人的国籍、居住地或住所地都与裁决是否为外国裁决无关。
在地域标准中，如何确定裁决在何处作出？国际公认规则是，仲裁裁决在仲裁地作出。此处的仲裁地（seat of arbitration）是一个法律概念，而非单纯的地理概念，在实际操作中，开庭地（venue of arbitration, place of hearing）可以与仲裁地不一样。正如香港国际仲裁中心机构仲裁规则第14.2条所规定，“除非当事人另有约定，仲裁庭可在仲裁地之外的其认为适当的任何地点进行仲裁庭内部讨论，听取证人证言、专家证言或当事人意见，或检查货物、其他财产或文件，而仲裁应依然在任何意义上被视为在仲裁地进行”。
非内国标准是为了解决一类特殊情况的仲裁裁决的执行问题而设立的。一般来讲，在一国领土内作出的裁决即为该国国内裁决，在该国不存在承认的问题，其执行亦应依该国法律进行。但有些裁决虽是在一国领土内作出，却适用另一国的程序法，或存在其他因素而不被仲裁地国视为国内裁决。这类裁决不能根据仲裁地国国内法执行，若也不能作为外国仲裁裁决申请承认和执行，则将面临执行无门的遭遇。纽约公约本着促进仲裁裁决执行的精神，规定了非内国标准，将这类裁决纳入外国仲裁裁决范畴，允许其在仲裁地国根据纽约公约申请承认和执行。
值得注意的是，非内国标准并不为所有缔约国所接受。例如，我国在加入纽约公约时就明确声明，我国“只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约”。正因为我国不认可非内国标准，使得现行法律框架下境外仲裁机构在我国境内作出的裁决在承认和执行时可能寻求的后路被堵。
司法实践中，境外仲裁机构在我国境内仲裁的约定多被认定为无效。理由是，我国仲裁法第十六条约定仲裁协议必须包含选定的仲裁委员会，而第十条又规定，“设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记”，境外仲裁机构不属于我国仲裁法认可的仲裁委员会，不能在我国境内进行仲裁。龙利得案改变了这一状况。该案所涉仲裁协议约定“因合同而发生的纠纷由国际商会仲裁院进行仲裁”，“管辖地应为中国上海”。最高人民法院在于2013年3月致安徽省高级人民法院《关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.R.L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》（（2013）民四他字第 13 号）中，认为该仲裁协议有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构，应认定有效。2013年12月，最高人民法院在致浙江省高级人民法院《关于宁波市北仑利成润滑油有限公司与法莫万驰公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题请示的复函》（（2013）民四他字第 13 号）中，认可了当事人约定在北京按照ICC仲裁规则仲裁的协议的效力。
这是我国仲裁司法实践在与国际接轨方面所作出的重大突破，但并未解决根据该等仲裁协议作出的裁决在执行时可能面临的问题。一方面，根据我国民事诉讼法第283条的规定及司法实践，我国在确定仲裁裁决国籍方面，主要适用仲裁机构所在地标准，而非国际通行的仲裁地标准，且ICC等境外仲裁机构并非我国仲裁法第16条和第18条之外的相关条款所指之“仲裁委员会”，所以在我国现行法律框架下，难将ICC在上海或北京作出的裁决认定为中国仲裁裁决，从而很可能不能根据中国国内法申请执行。另一方面，该等裁决是在中国境内作出的，并不符合“在另一缔约国领土内作出”的条件，故无法在中国适用纽约公约予以承认和执行。该类裁决本可借道“非内国裁决”适用纽约公约，却也因我国并不承认非内国标准而此路不通。2009年，宁波市中级人民法院将ICC在北京作出的一个仲裁裁决认定为非内国裁决，并根据纽约公约予以承认和执行。该举虽符合纽约公约倾向执行的精神，却与我国作出的互惠保留相冲突，于法无据。这个问题的根本解决，需要我国仲裁立法在多方面进一步突破。
问题三：非纽约公约缔约国的仲裁裁决就不能根据纽约公约获得承认和执行吗？
如上所述，根据纽约公约第一条第一款，在某缔约国境外作出的仲裁裁决以及虽在某缔约国境内作出但该国法律并不将其视为本国裁决的仲裁裁决，均可根据纽约公约在该缔约国申请承认和执行。但是，纽约公约第一条第三款又规定，缔约国可以作出互惠保留，只对另一缔约国领土内作出的仲裁裁决予以承认和执行。
根据联合国贸法委官方网站信息，156个缔约国中，半数以上的缔约国作出了互惠保留，其中74个国家声明其适用公约仅限于承认和执行在另一个缔约国领土上作出的裁决，9个国家声明对非缔约国领土上做出的裁决，其适用公约仅限于提供互惠待遇的那些国家（其中有5个国家同时作出两项声明）。未作出任何互惠保留的缔约国有78个，包括澳大利亚、加拿大、德国、意大利、西班牙、瑞士、泰国、阿联酋等；非缔约国领土上作出的仲裁裁决，可以根据纽约公约在这些国家申请承认和执行。即便如此，在选择仲裁地时，仍应尽量选择在纽约公约缔约国，以避免裁决得不到执行的风险及尽量提高裁决得到执行的可能。
如上所述，我国在1986年加入纽约公约时明确作出互惠保留声明。所以，非纽约公约缔约国的仲裁裁决不能根据纽约公约在我国申请承认和执行，而只能按照《民事诉讼法》第283条的规定，根据我国与裁决来源国之间的条约（若有）或者互惠原则决定是否执行。
问题四：在纽约公约缔约国申请承认和执行外国仲裁裁决，必须适用纽约公约吗？
答案是不一定。纽约公约第七条第一款规定，“本公约的规定不影响缔约国参加的有关承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，也不剥夺有关当事人在被请求承认或执行某一裁决的国家的法律或条约所许可的方式和范围内，可能具有的利用该仲裁裁决的任何权利。”
这是纽约公约关于“更优惠权利条款”的规定。若执行地国关于承认和执行外国仲裁裁决的国内法或其参加的其他国际条约的规定比纽约公约的规定对申请人更有利（如申请程序更宽松或者不予执行的理由更少），则申请人可以请求不依纽约公约，而依该等国内法或者其他国际条约申请承认和执行。该规定虽可导致纽约公约不被适用，却正是纽约公约促进国际仲裁裁决承认和执行宗旨的体现。
例如，根据纽约公约第五条第一款第（戊）项的规定，仲裁裁决在裁决地所在国或裁决所依法律之国被撤销，是执行地国法院拒绝承认和执行的理由之一。但法国国内法并未将这一事由作为拒绝执行外国仲裁裁决的理由之一，在来源国被撤销的仲裁裁决，在法国还是可能被承认和执行。法国这一做法在公约上的依据，第一个是纽约公约第五条规定的是，在且仅在存在第五条规定的七种情况下，执行地国法院才可拒绝承认和执行符合公约规定的仲裁裁决；公约行文用的是“may”，而非“shall”，由此赋予了各国法院一定的自由裁量权；第二个便是“更优惠权利条款”，因法国国内法比纽约公约对申请执行人更有利，故其可选择适用前者。对此，另有观点认为，在仲裁裁决被裁决来源国的法院撤销后，裁决便不复存在，自然不应在其他国家得到承认和执行；纽约公约给予各缔约国法院的自由裁量权不应适用到裁决已被撤销这种情况。
法院能否在当事人未提出相关请求的情况下，主动适用比纽约公约更优惠的国内法或者其他条约？对此各国观点不一，法国最高法院认为可以，但瑞士最高法院认为不可以。
问题五：外国投资者与东道国间的投资仲裁裁决能否根据纽约公约申请承认和执行？
大部分双边投资协定及不少多边投资协定和投资法规定外国投资者与东道国间的投资争议应提交国际投资争端解决中心（“ICSID”）仲裁解决。《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（“华盛顿公约”）第四章第6节专门就ICSID仲裁裁决的承认和执行作了完全不同于纽约公约的规定。根据华盛顿公约，每一缔约国均应承认依照该公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务，正如该裁决是该国法院的最后判决一样。也就是说，对于ICSID仲裁裁决，任何国家的法院均无权撤销或者拒绝执行该等裁决。
但也有部分投资协定规定可选择根据《联合国贸易法委员会仲裁规则》（“UNCITRAL仲裁规则”）解决投资争议。2013年联合国贸易法委员会对UNCITRAL仲裁规则作出修订，增加了第1条第4款，规定对于依照为投资或投资人提供保护的条约提起的投资人与国家间的仲裁，UNCITRAL仲裁规则包括《贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》，原因之一正是UNCITRAL仲裁规则被广泛用于解决投资者与东道国间基于条约的争议。根据UNCTITRAL仲裁规则作出的投资仲裁裁决，将被视为仲裁地国的裁决，跟国际商事仲裁裁决一样可以按照纽约公约的规定在相关缔约国申请承认和执行。
值得注意的是，我国在加入纽约公约时作出了商事保留。根据1987年4月10日《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。而“契约性和非契约性商事法律关系”，具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。
问题六：港澳台仲裁裁决在内地的认可和执行是参照适用纽约公约吗？
香港、澳门和台湾的仲裁裁决在内地的认可和执行并不适用纽约公约，而是分别根据最高人民法院的三个文件，即2000年2月1日开始实施的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（“《香港安排》”）， 2008年1月1日开始实施的《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》（“《澳门安排》”）和2015年7月1日开始实施的《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》（“《台湾规定》”）。这三个文件所规定的拒绝认可和执行的理由与纽约公约第五条基本一致，但在程序上分别作了一些更为详细具体的规定。
在上述三个区际安排中，最高人民法院均明确采取了地域标准确定裁决的来源地。《香港安排》规定“内地人民法院同意执行在香港特区按香港特区《仲裁条例》所作出的裁决”，并在2009年12月30日《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》（法［2009］415号）中进一步澄清，“当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照《安排》的规定进行审查。”《澳门安排》规定，“内地人民法院认可和执行澳门特别行政区仲裁机构及仲裁员按照澳门特别行政区仲裁法规在澳门作出的民商事仲裁裁决，……适用本安排。”《台湾规定》第一条明确，“台湾地区仲裁裁决的当事人可以根据本规定，作为申请人向人民法院申请认可和执行台湾地区仲裁裁决。”第二条界定“本规定所称台湾地区仲裁裁决是指，有关常设仲裁机构及临时仲裁庭在台湾地区按照台湾地区仲裁规定就有关民商事争议作出的仲裁裁决”。
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